Мудрый Юрист

Псевдозалоговые конструкции в российском праве

А. Мохнаткин, ведущий специалист юридической фирмы "Центр Правовой Помощи".

Рассмотрим часть залоговых конструкций, которые отступают от некоторых сформулированных в законодательстве и правовой литературе залоговых принципов, в частности от принципа специальности (в общих чертах он может быть выражен так: имущество, приобретаемое в залог, должно быть четко определено и специализировано от любого другого имущества). В настоящей статье они названы "псевдозалоговыми", так как регулируются залоговым правом, но эти конструкции могут отступать от вещного характера обеспечения, становясь обеспечением личным, и фактически противореча существу залога.

Такая точка зрения основана на том, что изначально залог носил закладной характер, когда закладываемые вещи передавались закладодержателю, чем и выделялись из остального имущества должника. Позже появилась ипотека - залог с оставлением имущества у залогодателя, поскольку оно не могло быть передано залогопринимателю в силу своих недвижимых свойств. Залог же иного имущества с оставлением его у залогодателя не влечет выделения этих вещей из общей массы имущества должника и, следовательно, приобретает доверительный характер: кредитор доверяет должнику в том, что он не станет чинить никаких препятствий ему (кредитору) в соблюдении и реализации его законных прав как залогодержателя. Фактически все виды залога с оставлением имущества у залогодателя, кроме ипотеки, носят доверительный, личностный, а значит, псевдозалоговый характер.

В данной работе не рассматриваются залог с оставлением имущества у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, так как нарушение прав залогодержателя (точнее, залогопринимателя) носит в данном случае явно противозаконный характер, а также твердый залог (с наложением знаков, свидетельствующих о залоге), залог с передачей имущества третьим лицам. Эти виды залога могут быть отнесены и относятся некоторыми авторами (в частности, В.М. Будиловым) <*> к залогу с оставлением имущества у залогодержателя или приближаются к нему по правовому статусу заложенного имущества.

<*> Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. - М., 1993, с. 93.

Норма ст. 338 Гражданского кодекса, закрепляющая залог имущества с оставлением его у залогодателя, несет, по нашему мнению, излишний заряд юридической абстракции. Очевидно, что эта норма защищает интересы залогодателя как стороны, изначально оказавшейся в более невыгодном положении, чем залогоприниматель, но это искажает существо залоговой конструкции, превращая ее в чистую юридическую абстракцию - право залогопринимателя требовать обратить взыскание на определенную в договоре залога долю в имуществе залогодателя в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства.

Именно по этим соображениям залоговые конструкции можно классифицировать на "чистые", псевдо- и квазизалоги. Коснемся только некоторых псевдозалоговых конструкций, поскольку они указаны в законе как залоги.

По нашему мнению, к данной категории залогов следует отнести:

Конечно, учитывая принцип свободы договора, необходимо оговорить, что этот список не исчерпывающий и стороны в рамках залогового отношения могут договориться о таких его условиях, которые будут отступать от принципа специальности, но регулироваться нормами залогового права. Мы же рассмотрим именно предусмотренные Кодексом и Законом о залоге формы, которые наиболее часто встречаются и на практике.

Ипотека предприятия как псевдозалог. Среди других видов ипотеки особенно выделяется ипотека предприятия как единого цельного имущественного комплекса, так как здесь возникает больше всего проблем. В связи с принятием Гражданского кодекса РФ резко изменилось понимание понятия "предприятия" как субъекта и объекта гражданского оборота.

С одной стороны, Гражданский кодекс 1964 года и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик не содержат определения предприятия как субъекта гражданского права, но из анализа их норм следовало, что "предприятием" считалось коллективное или арендное предприятие или юридическое лицо, имущество за которым закреплено на праве полного хозяйственного ведения. Иное понимание предприятия давалось в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности": предприятие - это самостоятельно хозяйствующий субъект, созданный в установленном законом порядке в целях извлечения прибыли.

Еще более широко толковал это понятие Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", включая в это понятие и граждан - предпринимателей. При анализе норм Закона о залоге и других нормативных актов возникал вопрос: как предприятие может заложить себя? Как можно заложить субъект гражданского права <*>?

<*> Подробнее об этой проблеме см.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. - М., 1993; Брагинский М.И. Комментарий к закону о залоге. - М., 1993; Певзнер А. О залоге // Экономика и жизнь, 1994, N 42 - 46.

Гражданский кодекс РФ частично снимает эту несуразность терминологии, именуя субъектов гражданского оборота как "унитарное предприятие" (коммерческая организация, не наделенная правом собственности в отношении закрепленного за ней имущества, - п. 1 ст. 113 ГК), "юридическое лицо", "хозяйственные товарищества и общества" и т.д., а объект гражданских прав - просто "предприятие". Под этим термином понимается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, который в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. В то же время в состав данного имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания) и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 132 ГК).

В отличие от Закона о залоге Гражданский кодекс не увязывает единство имущественного комплекса с его самостоятельным балансом. Этот момент дает основание толковать термин "предприятие" как имущественный комплекс, принадлежащий не только определенному юридическому лицу, но и гражданину-предпринимателю, некоммерческой организации, филиалу или представительству.

Такое широкое понимание "предприятия" следует признать более приемлемым и удобным для практики, в том числе для ипотеки. В п. 2 ст. 132 ГК специально отмечено, что предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав, то есть законом не предусмотрено каких-либо специальных ограничений для оборота такого имущества ("имущественного комплекса") как "предприятие". Статья 132 ГК упоминает в числе вещных прав не только залог, но и аренду, что противоречит другим положениям Кодекса. Это отражает спорный характер указанных конструкций и отсутствие единого мнения по данному вопросу у составителей Кодекса.

Другой трудностью, связанной с пониманием предприятия, является включение в это определение таких объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога (ст. 336 ГК). Так, предметом залога может быть только имущество, и следовательно, предметом залога не могут быть исключительные права (интеллектуальная собственность), в том числе и на индивидуализирующие обозначения. Законодательство (и в Законе о залоге, и в Гражданском кодексе) допускает определенное противоречие, вызывавшее и вызывающее недоумение на практике: к интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК) отнесены и фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, которые не являются вещами или иным имуществом (ст. 128 ГК), но становятся предметом залога при ипотеке предприятия в целом (п. 2 ст. 132 ГК). То есть конструкция залога предприятия как имущественного комплекса, то есть определенной совокупности материальных и нематериальных благ, приводит к тому, что в сферу залоговых прав залогодержателя попадают и такие объекты, которые по своей природе не могут являться самостоятельным предметом залога.

Залог имущественного комплекса - предприятия Гражданским кодексом однозначно понимается как ипотека единого предмета залога, а не совокупность залогов отдельных частей данного имущественного комплекса, причем на эту ситуацию в полной мере распространяют свое действие ст. 133 - 136 ГК, устанавливающие правила для неделимых, сложных вещей, главных вещей и принадлежностей, плодов, продукции и доходов. В данном случае в свете ст. 128 ГК предприятие как имущественный комплекс нужно понимать как "иное имущество" наряду с имущественными правами, хотя это следовало урегулировать непосредственно, указав в ряду прочих объектов гражданских прав и имущественные комплексы или оговорив это в определении предприятия в ст. 132 ГК.

Указанные коллизии должен разрешить закон об ипотеке, так как они затрудняют кредитование банками государственных и других предприятий под залог принадлежащих им имущественных комплексов.

За рубежом этот вопрос также решается по-разному: во Франции закон о продаже и залоге предприятий понимает под предприятием кроме фирмы как совокупности недвижимого имущества еще и вывеску, арендные права, оборудование, патенты, лицензии, товарные знаки, промышленные образцы, то есть объекты, подлежащие залогу.

Германское право не содержит такого определения, но судебная практика подразумевает под предприятием конструкцию чрезвычайно широкую - совокупность материальных и нематериальных элементов, в том числе "клиентуру и шансы". В англо - американской правовой системе в понятие предприятия включают и "goodwill", что примерно обозначает "клиентуру, шансы, деловую репутацию и т.д.".

Оговорка п. 2 ст. 340 ГК о том, что предметом ипотеки предприятия является весь имущественный комплекс, если иное не предусмотрено законом или договором, дает возможность сторонам исключить некоторые объекты из ипотеки. И это может вызвать вполне определенные трудности при реализации предприятия как имущественного комплекса. А если из предмета ипотеки за время его нахождения в залоге будут исключены все основные фонды или вообще все имущество и останутся только исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые сами по себе не могут быть предметом залога? В данном случае необходимо четкое законодательное урегулирование данной нормы, в частности, в законе об ипотеке, включая определение количественных и качественных параметров заложенного имущества.

Основной смысл ипотеки предприятия в том, что, даже будучи заложенным, предприятие продолжает функционировать, приносить доходы и т.д. Но допустим, ипотечный кредит не поможет залогодателю и его положение ухудшится в период действия договора об ипотеке. Настанет момент исполнения обязательства, а от предприятия остались одни долги. Такая ситуация в принципе возможна, так как п. 2 ст. 340 ГК предусматривает, что право залога распространяется на все имущество, включая права требования, долги и так далее, в том числе и приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.

С другой стороны, залогодатель распоряжается предметом залога лишь с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Но предметом залога в данном случае является не отдельное имущество, а предприятие как имущественный комплекс в целом, а следовательно, отчуждение (или, например, списание в порядке амортизации по бухгалтерскому учету и отчетности) отдельных элементов этого имущественного комплекса не требует согласия залогодержателя. В противном случае мы будем вынуждены признать наличие не одного залога, а множества залогов на каждый элемент имущественного комплекса - тогда-то и появится залог исключительных прав самих по себе, что запрещено ст. 336 Кодекса. Мы привели соображения, почему залог имущественного комплекса является залогом единого объекта, а не совокупностью залогов.

Такая неопределенность возникает из-за того, что в данном случае нарушен принцип специальности залога и заложенным будет не конкретное имущество, а неопределенная совокупность имущества (предмет залога не указан прямо, а определен неким набором общих признаков, под которые в различные моменты времени могут подойти различные перечни конкретного имущества). Такая неясность фактически блокирует применение этого важного вида залога на практике, вводя доверительность отношений между залогодержателем и залогодателем, что противоречит самому существу залоговых отношений. То есть вместо обязанности предоставления вещного обеспечения в обязанность залогодателя при ипотеке предприятия входит обещание предоставить таковое. Более того, в рамках положений Гражданского кодекса ситуация может сложиться прямо противоположная: предметом залога окажется имущественный комплекс юридического лица - банкрота, где долги превышают стоимость имущества, что, учитывая третью очередь кредитора - залогодержателя, не может удовлетворить добросовестного кредитора.

Выходом из сложившейся ситуации будет, вероятно, закрепление в договоре об ипотеке обязанности залогодателя иметь на балансе имущества не менее чем на определенную сумму или не отчуждать без согласия залогодержателя основные фонды предприятия. Также на предприятии может быть назначен контролер со стороны залогодержателя. Вплоть до принятия закона об ипотеке вопрос о форме договора об ипотеке предприятия необходимо решать сообразно общим правилам ст. 339 ГК, так как положения ОПИ (Основных положений о залоге недвижимого имущества - ипотеке, утвержденных распоряжением заместителя Председателя Правительства РФ от 22 декабря 1993 года N 96-з) о закладной носят рекомендательный характер.

Встает вопрос: нужна ли специальная форма договора об ипотеке, если в имущество предприятия входят транспортные средства, космические объекты, здания, сооружения, земельные участки в различных местностях, товары в обороте и т.д.? По приведенным выше соображениям, вероятно, такого специального оформления договора об ипотеке не требуется. Залог предприятия регистрируют как залог одного предмета.

По существу возникающих при ипотеке отношений между залогодержателем и залогодателем имеет место своеобразный вариант залога товаров в обороте, без спецификации и ограничения предмета залога, если такое ограничение не установлено договором, что залогодержателю рекомендуется делать для защиты собственных интересов. Это происходит следующим образом: на время действия залога предприятие не прекращает свою деятельность (в этом и состоит принципиальное отличие ипотеки от заклада - предмет ипотеки остается в распоряжении залогодателя и служит основным инструментом выполнения обязательств по обеспечиваемому договору), а следовательно, конкретный состав имущества предприятия может изменяться.

Поскольку предметом залога, как говорилось ранее, является не юридическое лицо, а имущественный комплекс, необходимо указывать в договоре об ипотеке предприятия, что в залоге находится весь имущественный комплекс, используемый (или который может быть использован или предназначен для использования) для осуществления предпринимательской и другой деятельности данного юридического лица. В отношении физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, следует определить более конкретно, что входит в имущественный комплекс, являющийся предметом ипотеки, так как имущество физического лица, не используемое для осуществления предпринимательской деятельности, не может входить в предмет ипотеки в данном случае и его залог нужно оговорить отдельно. Эти рассуждения можно отнести и к другим образованиям, не являющимся юридическими лицами (филиалы, представительства).

Следовательно, кредитору в качестве неотъемлемой части договора об ипотеке надо иметь подробный баланс предприятия на момент заключения договора (или за ближайший отчетный год и период), утвержденный независимым или банковским (если это обеспечение банковского кредита) аудитором. В договор следует включить пункт, ограничивающий право залогодателя распоряжаться основными фондами предприятия без согласия залогодержателя или уменьшать имущество предприятия до установленного договором минимального актива; договориться об участии банковского контролера (или о присутствии наблюдателя) в делах предприятия, о его полномочиях.

При оценке имущества залогодержатель должен учитывать, что при продаже предприятия он будет кредитором третьей очереди (согласно ст. 64 и 25 ГК).

При ипотеке предприятия рекомендуется пользоваться услугами специалистов - оценщиков и тщательно проверять весь состав имущества предприятия, объективно оценивая и имущественные права, принадлежащие юридическому лицу, и другие блага, не имеющие номинальной стоимости.

Необходимо также учитывать правила ОПИ, носящие рекомендательный характер, но применяемые сторонами на практике:

Поскольку Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке носят рекомендательный характер, в договоре об ипотеке необходимо отразить каждое отдельное правило или сделать ссылку на соответствующие нормы с учетом того, что некоторые из этих правил явно неприемлемы для залогодателя (п. 79) и для залогодержателя (п. п. 76, 77).

Закон об ипотеке должен урегулировать данный вид ипотеки, так как с его помощью можно оказать поддержку многим предприятиям - производителям, оказавшимся сегодня в сложном финансовом положении. В законе следует реализовать принцип специальности залога, то есть определить то конкретное имущество, которое находится в залоге (min-max, основные фонды, обеспечительная площадь и т.д.).