Мудрый Юрист

Основные положения учения о юридическом методе

/"Вестник гражданского права", 2006, N 1/
Ф. БЫДЛИНСКИ

Доктор Франц Быдлински (р. 20.11.1931), Dr. iur., Dr. iur. h. c. mult., emer. o. Prof., один из крупнейших европейских цивилистов, ординарный профессор Венского университета (1967 - 2000), почетный ординарный профессор гражданского права и юридической методологии университета г. Вена, действительный член Австрийской академии наук, член-корреспондент Академии наук в Геттингене, Польской академии наук (Краков), Баварской академии наук, автор работ по теории и методологии гражданского права, теории гражданско-правовых сделок, а также по теории права.

Предисловие

Настоящее небольшое издание содержит краткие обобщения моих методологических позиций, которые были развиты в трех книгах и многочисленных статьях. Первоначально эта работа была опубликована в 2003 г. Исследовательским институтом по изучению хозяйственного права Центральной и Восточной Европы при Университете экономики г. Вены как его "рабочие документы" для узкого круга заинтересованных лиц, связанных с указанным институтом. Данное издание основано на курсе лекций, которые я в 2003 г. прочитал по приглашению факультета Австрийской школы права и Чешского общества по изучению права немецкоязычных стран в Университете г. Брюнна. Организаторами данного цикла лекций выступили Петер Доральт, Ярмила Покорна и Иван Бучков.

В то время неоднократно высказывалось пожелание издать общедоступную публикацию, инициировал же настоящий проект профессор Петер Доральт. Он также способствовал заключению издательского договора. Я очень благодарен ему за деятельный интерес к данной работе, а издательству - за многократную любезность. Быть может, такой вводный курс, как этот, в большей степени, чем объемные и потому редко полностью прочитываемые книги, пригоден для того, чтобы хоть немного привить иммунитет по меньшей мере молодым юристам к многообразным радикальнейшим, искаженным или вызывающим недоразумения, порой, правда, научным, мнениям о задачах, возможностях и пределах методологически выдержанного отправления правосудия.

Франц Быдлински

Мария Энцерсдорф, июль 2005 г.

A) ВВЕДЕНИЕ. ЧТО ТАКОЕ УЧЕНИЕ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ И КАКОВА ЕГО ЗАДАЧА?

1. Понятие и задача

Описания учения о методе "собственно юриспруденции" (правовой догматики), т.е. не истории права, не социологии права, не философии права, не учения о законодательстве или же политики права, нередко выглядят таким образом, будто речь в данном случае должна идти о понимании действующего права или работе над действующим правом. Такие описания не ошибочны, но довольно бессодержательны. Ввиду практических потребностей юриспруденции, а точнее, потребностей всего юридического сообщества и его членов, представления которых о праве составляют содержание юриспруденции, будет более точным, с одной стороны, указывать на непосредственный предмет юридической деятельности, именно на право, а с другой стороны, также на задачи научной юриспруденции. Эти задачи состоят в том, чтобы интересующие кого-либо правовые проблемы, уже возникшие или, возможно, только зарождающиеся, были решены рационально, т.е. правовым, максимально обоснованным способом, поддающимся проверке. (Систематическая и рациональная деятельность de lege ferenda, т.е. деятельность по улучшению законодательных положений, является очень близкой методологической работе, однако ввиду отсутствия достаточно строгой "привязки" к нормам действующего законодательства отличается от нее.) Критерии, которые выработаны учением о юридическом методе, дают сведения об аргументации, подходящей для выполнения указанной задачи. При этом право, как вскоре будет показано, должно трактоваться в широком смысле, т.е. не только включать в себя опубликованные предписания законов по частным вопросам, но охватывать также лежащие в основе этих предписаний цели и принципы правовой системы.

2. Необходимость учения о юридическом методе

Необходимость упорядоченной и контролируемой работы над правом проявляется в применении последнего к таким случаям, единичным фактическим составам или типовым группам случаев, в которых ощутимо наличие правовых проблем. Эта необходимость, прежде всего, основывается на существовании неизбежной дистанции между конкретным случаем (или группой случаев), с одной стороны, и общими, абстрактными нормами, с другой стороны. Подобный разрыв необходимо по возможности преодолевать посредством рациональной и корректной по существу аргументации. Поэтому "исходный материал" юриспруденции не ограничивается одним только правом. Напротив, к такому "сырью" относятся также юридически значимые обстоятельства, включая общие факты из области применения норм, например: необходимость оказания материальной помощи малолетним детям; основанная на разделении труда организация экономики или нехватка общедоступного жилья.

Содержательные, систематические или словесные ошибки законодателя являются лишь вторичными источниками юридических проблем. Данные ошибки можно лишь минимизировать, но полностью предотвратить их невозможно, особенно если в контексте законодательства преобладают политико-идеологические элементы или "закулисные договоренности".

Цель юридической деятельности состоит в выявлении наилучшим образом обоснованного юридического правила, которое ближе к проблемному фактическому составу, чем первоначально подобранная исходная норма положительного права, и которое способно решить установленную проблему данного конкретного случая. Следовательно, в этом отношении найденное правило должно быть конкретнее, чем предписания законодательного уровня. Примеры будут вскоре нами приведены, в том числе в подтверждение того, что для юридической работы еще недостаточно точного знания закона.

Основной моделью юридической деятельности является в каждом случае методологически упорядоченное соединение потенциально значимых для фактической проблемы элементов права и проблемных элементов фактического состава с целью выведения правила, разрешающего данную проблему.

Поэтому первым шагом к рациональному получению искомого правового правила всегда является максимально полное установление подлежащего квалификации фактического состава с учетом потенциально применимых правовых норм и аналитической обработки юридически значимых, прежде всего проблемных, элементов случая. Впоследствии к этим проблемным элементам методологически применяются соответствующие правовые нормы. Результат такого применения может быть положительным или отрицательным. Подобное аналитическое сближение (сведение) элементов проблемного фактического состава и найденных правовых норм является незаменимым рациональным "первометодом", без которого один лишь интуитивный подход способен дать смутное представление об общих чертах фактического состава. В конечном счете все частные выводы по отдельным проблемным вопросам синтезируются в общий искомый результат. При этом на элементарном уровне полезными могут оказаться уже испытанные в отдельных областях права методики решения правовых казусов. К примеру, метод проверки наличия требования в частном праве. Но подробнее об этом здесь не стоит вести речь, поскольку методические алгоритмы решения казусов должны быть изложены в соответствующих упражнениях по отдельным дисциплинам.

3. Противоположные подходы

В юриспруденции, в сущности, все представляется дискуссионным. Однако зачастую такой подход оказывается необоснованным. Например, едва сформировавшимся воззрениям на рациональное учение о юридическом методе противопоставляется со ссылкой на требование стабильности права законодательно-позитивная модель строгой привязанности к закону (строгого следования тексту закона). Однако, разумеется, эта модель может функционировать только в той мере, в какой содержание закона, имеющее отношение к проблеме фактического состава, ясно и не подлежит никакому сомнению. Более того, дифференцированный и подчас сложный юридический метод как универсальный инструмент предлагается заменить простым судейским усмотрением или дискреционной оценкой других правоприменителей. Подобный подход неминуемо отводит решающую роль личным или групповым предпочтениям компетентных судей, которым подведомственны соответствующие дела. А это в свою очередь означает полный и преждевременный отказ от рационального или по крайней мере понятного обоснования решения, которое получает обязательную силу для третьих лиц. При таком приоритете субъективных оценок компетентных судей совершенно непонятно, насколько выполнимым окажется требование стабильности права, которая дает наибольшую возможность предвидеть исход в решении отдельных случаев. Открытым остается также вопрос о том, каким способом надлежит устанавливать компетентность судей в конкретном изначально неясном деле. Разумеется, опять посредством их собственного дискреционного решения!

Поскольку крайности сходятся, радикальный скепсис нормативного познания в сочетании со склонностью к "правовому реализму" заводит в схожий, даже более безнадежный тупик. В наиболее радикальном случае сомнению может быть подвергнуто даже то обстоятельство, что законы по причине их абстрактности вообще способны иметь распознаваемое содержание, пригодное для применения к конкретным межличностным отношениям. Более того, выдвигается мнение, будто бы применимыми могут быть только некие приписывания определенного содержания к текстам законов, осуществляемые при формировании конкретной судебной практики. Разумеется, такие приписывания должны осуществляться также при помощи слов и предложений и быть по своему содержанию более общими, нежели описания конкретных фактических составов. Но то, каким образом подобные словесные приписывания в отличие от текста закона получат четко распознаваемое содержание, остается загадкой.

Совершенно ошибочны утверждения о бесполезности учения о юридическом методе по причине будто бы некоей вольности, будто бы обусловленности выбора метода (т.е. одного из подлежащих ниже рассмотрению отдельных методических критериев) исключительно заранее желаемым результатом. Это мнение выражается обычно следующей формулировкой: среди различных методов должны применяться только те, которые приводят к желаемому правоприменителем результату.

Более подробно наше отношение к высказанному доводу об ошибочности одной раз и навсегда прочно установленной иерархии методов будет изложено позднее при обсуждении этого вопроса. Весьма метким является наблюдение, что в юридической деятельности при решении отдельной проблемы обычно отнюдь не все методы используются со школярской скрупулезностью. Но объясняется это обстоятельство вовсе не зависимостью избираемого метода от желаемого результата, а очевидной бесплодностью всех остальных методов или достаточностью одного метода для решения задачи. Часто вообще ни один из критериев толкования подробно не обсуждается, а его выбор аргументируется только ссылкой на уже имеющуюся доктрину и сложившуюся судебную практику. Впрочем, как правило, в содержание последних необходимые методологические аргументы уже включены.

Совершенно ошибочным является также представление, что каждый правоприменитель с самого начала желает определенного результата и непоколебимо к нему стремится. Юридический опыт показывает, что вопрос о результате долго остается даже на уровне первоначальной субъективной оценки открытым, поскольку зачастую речь идет о необходимости взвесить довольно серьезные аргументы "за" и "против" разных потенциальных решений. Первоначальное же тяготение к какому-либо одному определенному решению, будучи нередким явлением у опытных юристов, основывается скорее на неосознанном применении ими своих общих правовых знаний и всегда требует тщательной критической самопроверки. А последняя нередко приводит к изменению первоначальной позиции. Все это давно стало общеизвестным, правда, до сих пор подвергается необоснованным сомнениям.

В последнее время снова стало модным утверждение, что место учения о методе должна занять положительная конституция. Однако ни одна из действующих в настоящее время конституций не содержит каких-либо ясных методологических максим, которые можно без затруднений отыскать в тексте. Конституция, так же как и любой другой положительный материал, сама требует толкования и дополнения. В связи с этим остается непонятным, что именно означает рекомендация заменить конституцией учение о методе. Методологические критерии вытекают вовсе не из положительных установлений какого-либо формального уровня права, а из фундаментальных принципов идеи права (справедливости, стабильности права, целесообразности) в применении к действительным качествам положительного права (выражение посредством речи, зависимость от контекста, историческое происхождение, типичная направленность на разумные цели и общепризнанные ценности), а равным образом из тысячелетнего научного опыта. Частичные кодификации норм о толковании, примером которого служит § 6 (f) ABGB <*>, вполне могут иметь разъясняющий характер, но, как доказывают опыт почти всех других правопорядков и их научная трактовка, такие кодификации являются в конечном счете излишними <1>.

<*> ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur Osterreich) - Общее гражданское уложение Австрии.
<1> § 6. Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentumlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet (Закону при его применении не может придаваться иное значение, чем то, которое явствует из собственного значения слов в их связи и из ясного намерения законодателя).

Все противоположные подходы имеют лишь некоторое рациональное основание в двояком смысле. С одной стороны, является верным то наблюдение, что некоторые юридические вопросы даже с приложением всех методологических усилий могут быть решены недостаточно убедительно. Это возможно, например, в чрезвычайных или очень сомнительных случаях, а особенно в рамках закрепленных законом неясных общих оговорок. Поэтому многократно высказываемое утверждение о том, что каждая правовая проблема имеет только одно верное решение, является эмпирически неверифицируемым. В нем также нет никакого смысла, пока упомянутое верное решение не получено по меньшей мере путем наилучшего юридического обоснования. Даже теоретически данное утверждение является в его общей форме неосуществимым, поскольку правовые аргументы могут истолковываться во взаимоисключающих направлениях. Важным и значимым представляется только то, что прежде обращения к судейскому усмотрению следует приступать к максимально интенсивному и тщательному поиску решения, которое будет иметь наилучшее рациональное обоснование. При этом само по себе существование контраргументов не должно приводить к разочарованию, поскольку, как правило, для определенного решения возможно отыскать доминирующие, т.е. более сильные, аргументы, чем те менее веские доводы, которые выдвигаются в пользу противоположных решений.

Только в том случае, когда противостояние аргументов имеет фактически неразрешимый, патовый характер, для окончательного разрешения ситуации можно прибегнуть к судейскому усмотрению. Но судейское усмотрение будет легитимным только при условии, что оно оперирует в рамках, уже образованных рациональными аргументами, т.е. служит лишь заключительным этапом методологической работы. С позиции рациональной, научной юриспруденции обращение к судейскому усмотрению является оправданным только в том случае, если такое обращение действительно неизбежно. Таким образом, пренебрежение с самого начала интеллектуальными усилиями по методологическому анализу правовой аргументации недопустимо.

Все сказанное еще не свидетельствует о том, что на практике подобного пренебрежения вовсе никогда не происходит. По известным причинам это отчасти происходит всегда. Однако таким образом нарушается, в частности, долг судьи служить прототипом правоприменителя, который призван по возможности максимально обосновывать свое решение. Данное же нарушение выставляет судью в противоположном свете, недостойном подражания. Мудрый кади <2>, который черпает непосредственно из глубин своей мудрости и распределяет права и обязанности между ищущими правосудия сторонами спора, ныне представляет собой сомнительный образец, даже если проницательный ум и глубокое человеческое понимание присущи некоторым нынешним судьям. Тем не менее сегодня многие судьи сами, даже при образцовом обосновании своих решений, способны нередко проявлять в некоторых вопросах удивительно невежественное, иногда обыденно агрессивное или враждебное отношение, что обусловлено какими-либо политическими взглядами или личной субъективной оценкой. Поэтому не следует еще больше провоцировать подобное поведение судей путем дозволения преждевременного судейского усмотрения. В противном случае только одно это обстоятельство будет вызывать у "проигравшей" стороны подозрения в нарушении независимости и беспристрастности правосудия. Опыт решения юридических проблем методом рационального обоснования в каждом случае свидетельствует о том, насколько действительно возможным является рациональное разрешение правовых вопросов с помощью методологического подхода. Вскоре такой подход получит всеобщее одобрение среди независимых квалифицированных специалистов. Одобрения же тех, кто "проиграл", разумеется, никогда не будет получено.

<2> Кади (араб.) - в мусульманских странах судья, осуществляющий судопроизводство на основе мусульманского права (шариата). (Примеч. пер.)

4. Учение о юридическом методе для применения права в целом или для отдельных областей права

Применение права вызывает принципиальную проблему сближения абстрактных норм и конкретных обстоятельств дела во всех отделах права. Поэтому, как и прежде, надлежит исходить из единства учения о методе. Этот подход представляет собой господствующее мнение. Это подтверждает также единственная в своем роде частичная кодификация норм о юридической методологии, которая содержится в австрийском частном праве, а именно в § 6 (f) ABGB, однако, несмотря на это, по общему мнению, соответствующие правила имеют значение также и в других областях права. И действительно, данные правила охватывают вовсе не случайные элементы определенной области права, а имеют глубокое обоснование и коренятся в самой идее права.

Все же именно в частном праве обнаруживается наиболее обширный и дифференцированный методологический инструментарий. В процессе развития права именно в рамках некоторых его областей возникли определенные методологические особенности, выдержавшие последовавшую за этим критику. Впрочем, такие особенности, по сути, состоят или в акцентировании отдельных методов из всего обширного арсенала, либо в отказе от некоторых методов. Частноправовые примеры, приводимые в настоящей работе, взяты из непосредственной практики автора.

Известнейшим из специальных правил является запрет аналогии "in malam partem" <3>, действующий в уголовном праве в пользу обвиняемого. В силу этого составы преступлений в уголовном праве не могут устанавливаться только лишь путем заключения по аналогии или иного восполнения правовых норм, поскольку действует принцип "nulla poena sine lege" <4> (за исключением, пожалуй, оснований для вынесения оправдательного приговора или оснований, исключающих ответственность). Поэтому непременно требуется норма, действовавшая во время совершения деяния и запрещающая данное деяние под угрозой наказания. Конечно, не стоит представлять себе это как нечто исторически или естественно само собой разумеющееся. Однако в развитых правовых системах это объясняется в том смысле, что фундаментальный принцип стабильности права приобретает особенно высокую цену, когда речь идет о связанном с социальным порицанием посягательстве государства на правовые блага индивидов.

<3> "In malam partem" (лат.) - в сторону ухудшения. (Примеч. пер.)
<4> "Nulla poena sine lege" (лат.) - нет наказания без указания на то в законе. (Примеч. пер.)

Аналогичные ограничения, пожалуй, должны последовательно действовать в области публичного права, нормы которого направлены на ограничение прав и свобод граждан в целях охраны общественного порядка и безопасности, поскольку здесь также имеет силу идея гарантированности правовых благ каждого и их защиты от произвольного вмешательства государственной власти. С этой целью в рамках конституционного права выдвигаются некоторые требования к пределам толкования, с одной стороны, строгие и формалистичные, а с другой - крайне широкие и почти неограниченные. Однако следует согласиться все-таки с тем, что в крайне дискуссионных государственных и политизированных областях права с целью сохранения юридического покоя приоритет должны иметь скорее формальные критерии, такие, как буквальный текст закона и исторические аргументы. Подобные аргументы менее всего могут попасть под постоянно возникающие спекулятивные подозрения, сопровождающиеся соответствующим эффектом эмоционального раздражения. Только таким образом можно избежать подозрений, которые во взрывоопасных политических вопросах будут постоянно исходить от "побежденной" стороны, а позднее могут быть высказаны "победившей" стороной уже в превентивных целях.

В некоторых областях права, например в картельном или налоговом праве, под маркой экономического анализа пропагандируется интенсивное телеологическое толкование. В частности, это предпринимается с той целью, чтобы как-нибудь прикрепить соответствующую необычайно динамичную правовую материю к весьма неточному и прежде всего недостаточному для специальных целей понятийному аппарату, размещенному в абстрактных формулировках закона. Если экономический анализ (который, кстати, в юридическом смысле не способен ничего прояснить) используется не как ширма для произвола, а с целью выяснить существенные соображения относительно целей закона, то такой подход может быть методологически оправданным. Преувеличенное значение и вытекающее из него одностороннее телеологическое толкование с помощью "effet utile" <5> будут критически рассмотрены ниже.

<5> "Effet utile" (фр.) - принцип полезного эффекта. (Примеч. пер.)

B) ТОЛКОВАНИЕ (В УЗКОМ СМЫСЛЕ) I. Словесное (грамматическое) толкование

1. Предварительные замечания

Обыкновенно различают несколько (чаще всего четыре) методов интерпретации, или канонов толкования. Причем во многом отличаются друг от друга как классификации этих методов, так и группировки внутри классификаций. Наиболее целесообразной представляется классификация, проведенная в настоящей работе, поскольку она построена по очевидному основанию, имеющему практическое значение. Речь идет о материале толкования, который необходимо привлекать при толковании норм для того, чтобы успешно решить поставленную проблему. Известно, что из одних лишь положений закона, подлежащих толкованию, невозможно извлечь больше того, что в них содержится. Это касается и поиска аргументации с целью решения проблем толкования. Для решения этих проблем требуются дополнительные предпосылки. Поэтому точка зрения, редуцирующая поле толкования исключительно нормами закона, решительно ничему не способствует. Вскоре это будет продемонстрировано на примерах. Далее отдельные юридические методы будут рассматриваться порознь и поясняться примерами. А об иерархии методов и принципах их комплексного применения в особенно затруднительных случаях речь пойдет позднее.

2. Показательный пример

Не по причине какой-либо особой важности или актуальности, а в силу простоты, иллюстративности и способности к вариациям далее в качестве примера будет использован случай наследства по завещанию § 578 ABGB <6>, фактический состав которого имеет широкое содержание и перед его применением нуждается в толковании. В указанном параграфе предусмотрено, что для действительности составленного без свидетелей письменного завещания необходимо, чтобы наследодатель:

<6> § 578. Wer schriftlich, und ohne Zeugen testieren will, der mub das Testament oder Kodizill eigenhandig schreiben, und eigenhandig mit seinem Namen unterfertigen. Die Beisetzung des Tages, des Jahres, und des Ortes, wo der letzte Wille errichtet wird, ist zwar nicht notwendig, aber zur Vermeidung der Streitigkeiten ratlich (Тот, кто желает составить завещание без свидетелей, должен собственноручно написать завещание и собственноручно своим именем его подписать. Указания дня, года и места изъявления последней воли хотя не являются обязательными, но целесообразны во избежание споров).

а) собственноручно выполнил текст завещания и

б) своим именем

в) собственноручно подписал завещание.

В дальнейшем будут детально рассмотрены некоторые вопросы толкования различной степени сложности, которые применительно к определенным конфигурациям фактических обстоятельств дела коснутся перечисленных, на первый взгляд простых и ясных, предписаний.

3. Материал толкования

Ближайшим средством на словесной ступени толкования является общий языковой опыт, который правоприменитель должен использовать в отношении норм, подлежащих применению, а также в отношении словесно описываемого фактического состава. Этот опыт и оказывается здесь привлекаемым материалом толкования. Иногда посредством "легальных дефиниций" законодатель уточняет понятия, использованные в толкуемых нормах. Но подобные уточнения могут порождать вопросы их собственного толкования, что придает им ограниченную ценность. Как правило, для определения значения слов и выражений, употребленных в тексте закона, указывается на общее словоупотребление, а под последним в свою очередь нередко подразумевается исключительно господствующее словоупотребление. В тех нормах, адресатами которых являются только определенные группы населения, например охотники или коммерсанты, специальное словоупотребление, присущее этим группам, имеет при толковании приоритет. Именно поэтому в законодательстве таких "классических" отраслей права, как гражданское, уголовное, процессуальное право, функционирование которых в значительной мере опосредуется деятельностью юристов, действует презумпция приоритета специального технического словоупотребления. (По этой же причине, к примеру, под представителем в указанных отраслях права понимается не коммивояжер, а лицо, уполномоченное на совершение определенных действий от имени и в интересах другого лица <7>.)

<7> В немецком языке наряду с общим значением слова "Vertreter", которое аналогично в русском языке значению слова "представитель", одним из специальных значений слова "Vertreter" является также "коммивояжер". (Примеч. пер.)

4. Простой случай и простая юридическая квалификация

Применительно к имеющимся в изобилии (о чем нередко забывается авторами "высоких теорий") простым случаям или составным элементам случая говорить о толковании можно постольку, поскольку решение проблемы возникает не само по себе, требуя лишь констатации того, что конкретный фактический состав подчиняется соответствующим нормам без видимых затруднений и что правовые последствия, вытекающие из этих норм, могут быть применены без каких-либо препятствий. При толковании непременно требуется логическое заключение, которое в простых случаях очень легко получить методом простой дедукции (квалификации в рамках силлогизма). Общая схема выглядит следующим образом. Регулирующая правовая норма посредством содержащихся в ней фактических признаков (обозначенных выше как а, б, в) образует основную посылку. Подлежащий квалификации конкретный фактический состав в том виде, в каком он был установлен (при необходимости в судебном порядке), образует вторую посылку. При этом обычно именно по вопросам фактического состава разгорается спор между тяжущимися сторонами, выражающими противоположные оценки фактов и доказательств. В нашем случае в качестве таких сторон можно представить предполагаемых наследников по завещанию и предполагаемых наследников по закону, спорящих о действительности завещания. Наиболее целесообразным описанием фактического состава является то, которое обозначает только юридически значимые элементы. Следовательно, в этом смысле не имеют никакой ценности, к примеру, информация о цвете волос людей, участвующих в споре, или сведения о прежней судимости одного из таких лиц.

В том случае, если содержащееся в правовой норме абстрактное понятие и использованное в описании фактического состава конкретное понятие соотносятся таким образом, что последнее оказывается видовым понятием первого, то можно, выполнив дедукцию, вывести правовые последствия для данного конкретного случая (действительность завещания) в качестве искомого логического заключения.

К примеру, установлен фактический состав, из описания которого следует, что Йозеф Навратил шариковой ручкой на листе, вырванном из тетради, написал следующее: "После моей смерти мое имущество должно причитаться Иоганну Поспишилу". Ниже поставлена подпись: "Йозеф Навратил".

Если использовать употребленные нормой понятия в самом узком понимании, то под выражением "собственноручное написание" подразумевается индивидуальное выполнение от руки письменных знаков, а под словом "подпись" имеется в виду написание имени и фамилии. В такой ситуации квалификация фактического состава согласно соответствующей норме закона не представляет никаких трудностей. Завещание Йозефа Навратила (только в интересующем нас здесь формальном аспекте) будет признано действительным. Тем самым получено искомое индивидуальное положение права. Кроме того, можно считать найденным правило для решения целого типа сходных случаев, если обобщить признаки фактического состава и включить в него, например, рукописный текст завещания, выполненный с помощью любого пишущего средства (ручка, перо и пр.), либо подпись завещателей любыми из встречающихся именами и фамилиями.

То обстоятельство, что качество бумаги является вполне обыкновенным, а также не указаны место и время составления завещания, не может служить препятствием для сделанного вывода. Закон, закрепляя признаки фактического состава, не требует использования бумаги какого-либо определенного качества. А сведения о месте и времени прямо упомянуты в § 578 ABGB в качестве желательных, т.е. не выступающих обязательными условиями действительности завещания. Этот пассаж имеет лишь уточняющее значение. На деле юридически достаточным является факт отсутствия в законе соответствующих требований действительности.

В том случае, если текст завещания написал приглашенный в гости друг наследодателя, то с абсолютной точностью следует заключить, что положительная квалификация случая (т.е. в пользу действительности завещания) согласно обсуждаемой правовой норме невозможна. Поэтому завещание, составленное другом, следует признать в соответствии с § 578 ABGB недействительным в силу несоблюдения формы.

Как видно, применение метода дедукции не только возможно, но и с несомненным успехом ежедневно осуществляется во всем мире в несметном количестве случаев. Поэтому следует отвергнуть неоднократно высказываемые утверждения о невозможности логической дедукции из общих абстрактных норм применительно к более узкому по содержанию конкретному фактическому составу. Вопрос о том, какому именно из утонченных приемов юридической логики следует отдать предпочтение как средству преодоления проблемы "истинности" норм в общепринятом смысле, очевидно, может и должен рассматриваться только в качестве имеющего второстепенное значение. Помочь делу здесь можно путем перевода нормативного положения в описательную фразу ("предписывается, что...") с последующим обратным переводом либо путем замены "истинности" специальными нормативными качествами правильности и действительности нормы.

Рассматриваемый применительно к § 578 ABGB пример помимо всего прочего показывает, что вопреки некоторым утверждениям простая дедукция возможна не только из родовых понятий, содержащихся в правовых нормах. В вопросе отграничения простых случаев (или простых элементов случая) от сложных наилучший ориентир может дать другой подход. Он заключается в различении "ядра понятия", "периферии понятия" и внешней по отношению к значению понятия области. Определяющую роль при этом играет общее словоупотребление. "Ядро понятия" охватывает все материальные и идеальные объекты, которые принимают за случаи применения соответствующего понятия практически все владеющие языком люди либо (в отношении специальных понятий) круг квалифицированных специалистов. В "периферию понятия" включаются объекты, на которые в конкретном семантическом пространстве значение соответствующего понятия в одних его вариациях распространяется, а в других - нет. В области "периферии понятия" как раз и возникают собственно проблемы толкования. Здесь же впервые и становится возможной квалификация проблемного фактического состава с целью непосредственного решения вопроса толкования, причем решения не только на основании одного лишь закона. Однако прежде всего этого конкретное правило должно быть выработано для целей указанной квалификации. С другой стороны, в отношении "периферии понятия" исключается (непосредственное) применение толкуемого предписания. (Как видно, при известных условиях подобное применение все же возможно.)

Например, случай с другом, пишущим текст завещания под диктовку наследодателя, выходит за пределы каждой мыслимой словесной вариации понятия "собственноручно".

Простая квалификация полностью решенного случая является такой легкой потому, что наличествующие в законе предпосылки (обозначенные выше как а, б, в) даже в их узком понимании, т.е. областью "ядер понятий", охватывают конкретные признаки случая. Однако в тех ситуациях, которые изначально представляются совершенно ясными, во избежание ошибок следует предложить метод контрольной проверки. Подобную проверку следует провести с целью выяснения того, не нарушает ли столь просто полученный результат фундаментальные принципы идеи права, вызывая системные противоречия, а также противоречия правовым принципам и существу дела. В приведенном выше примере подобного нарушения не происходит. Однако возможность существования противоположных случаев свидетельствует о том, что одной только простой квалификацией обойтись нельзя.

Если немного видоизменять конкретный фактический состав в различных направлениях, то непременно обнаружится, насколько много вопросов толкования может обнимать областью "периферии своих понятий" сама по себе очень ясная и убедительная норма § 578 ABGB. Соответствуют ли нормативному понятию "написать" случаи составления завещания в виде стенограмм или с помощью кириллицы? Является ли достаточным для признания написанным собственноручно того завещания, которое напечатано самим завещателем при помощи пишущей машинки или компьютера? Удовлетворяют ли понятию "подписание" случаи написания только фамилии, только имени, прозвища или псевдонима или вовсе обозначения степени родства ("Ваш отец")? Соответствует ли норме тот случай, когда собственноручная подпись наследодателя стоит в начале текста завещания, в то время как в конце помещена лишь заключительная фраза: "Это моя последняя воля"?

При изучении некоторых из этих вопросов на сугубо словесном уровне можно выдвигать доводы как в пользу, так и против определенного варианта толкования. Однако такие попытки, пожалуй, не приведут к ясному и убедительному системному решению. Поэтому в любом случае требуется дальнейшая аргументация с помощью последующих методов толкования. Но в и этом случае словесный анализ сохранит свое значение для целей четкого формулирования проблемы, уточняющего различные вероятные значения понятий и соответствующие этому вопросы толкования. Так, банальному, широкому значению понятия "собственноручно" в смысле "собственной рукой любым способом" можно противопоставить узкое значение в смысле "рукописно", т.е. "собственной рукой путем личного начертания письменных символов". Общий языковой опыт подтверждает, что в действительности возможны оба значения. Например, когда говорят: "Секретарь господина Х заболела, поэтому он вынужден собственноручно напечатать письмо на пишущей машинке", определенно имеют в виду широкий смысл понятия. Напротив, когда говорят: "Знаменитый Y прислал мне собственноручное письмо", определенно подразумевают понятие в узком смысле. Когда первоначально в голову приходит широкое значение толкуемого понятия и на основе такого значения необдуманно осуществляется простая квалификация, заключительный вывод может быть чрезвычайно ошибочным и совершенно не достигать целей, которые лежат в основе требований к форме сделок. Уже упомянутая выше контрольная проверка должна устранять возможность совершения подобных ошибок. Невозможно осуществить корректное словесное толкование, предварительно не представив себе все возможные значения толкуемых понятий.

II. Систематическое логическое толкование

1. Материал толкования

К содержанию другой (отличной от непосредственно толкуемой и подлежащей применению) нормы, которая располагается в том же или другом законе и находится в систематической связи с толкуемой нормой, следует обращаться постольку, поскольку указанное содержание способно помочь разрешению проблемы толкования. Систематическая связь помогает выявить многие правила решения уже на основе учета внешней последовательности изложения правового материала, которая создается такой связью. Например, если плата за наем жилого помещения урегулирована нормами обязательственного права, то нельзя вести речь о каком-либо вещном праве. Недостатки вещи (товара) рассматриваются не только по правилам о неисполнении обязательства, а непосредственно на основании специальных правил (§ 918 ABGB <8>) о гарантиях отсутствия недостатков, влияющих на ценность проданной или переданной вещи. Однако систематическая связь норм, даже если они внешне в законе дистанцированы друг от друга, может вытекать также из того факта, что норма, привлекаемая с целью разъяснения содержания толкуемой нормы, полностью или в части посвящена тому же самому фактическому составу, что и сама толкуемая норма. При оценке такой связи должна приниматься во внимание накопленная общим опытом совокупность представлений о принципах комплексного изложения правовых идей и, следовательно, текстов комплексного характера. Особенный интерес представляет опыт, связанный с построением правовых систем.

<8> § 918. (1) Wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehorigen Zeit, am gehorigen Ort oder auf die bedungene Weise erfullt wird, kann der andere entweder Erfullung und Schadenersatz wegen der Verspatung begehren oder unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rucktritt vom Vertrag erklaren. (2) Ist die Erfullung fur beide Seiten teilbar, so kann wegen Verzogerung einer Teilleistung der Rucktritt nur hinsichtlich der einzelnen oder auch aller noch ausstehenden Teilleistungen erklart werden ((1) Если возмездный договор не исполнен одной стороной в надлежащий срок, в надлежащем месте или условленным способом, другая сторона может потребовать исполнения договора и возмещения убытков либо объявить об отказе от договора после истечения установленного срока, достаточного для устранения последствий ненадлежащего исполнения. (2) Если исполнение осуществляется по частям, то просрочка исполнения одной части может стать основанием для отказа от исполнения только в отношении отдельной или также всех еще не исполненных частей).

2. Примеры

Для вышеупомянутого варианта случая, когда завещание подписано прозвищем или псевдонимом (например, знаменитого футболиста Шнекерль), ценный систематический аргумент в пользу достаточности такой подписи поставляет § 43 ABGB <9>. Данный параграф распространяет в отношении псевдонима, приобретенного путем фактического использования, меры защиты права на имя и предусматривает обязанность третьих лиц воздерживаться от совершения действий под чужим псевдонимом и возместить убытки в случае нарушения. (Напротив, бесполезными являются нормы, регулирующие приобретение подлинного (настоящего) имени, поскольку они ровным счетом ничего не упоминают о прозвищах, псевдонимах и т.д.) Таким образом, юридически признается то, что помимо официального имени употребляемое в обиходе прозвище упомянутого футболиста имеет юридическое значение и потому в полном объеме подлежит правовой защите. В связи с этим становится совершенно непонятно, почему псевдоним не может являться достаточным средством идентификации и формой подписи в собственноручном завещании. Различный контекст в содержании норм (здесь - действительность завещания, там - защита имени) ничего не меняет в этом вопросе. Тот факт, что слово "псевдоним" воспринимается как "имя", имманентен самому этому слову, даже если в несомненную область ядра этого понятия включаются только официальные имя и фамилия. Поэтому прежде всего систематический аргумент имеет для этого вопроса решающее значение. Тем более что никаких сколько-нибудь серьезных телеологических или принципиальных оснований здесь практически невозможно отыскать.

<9> § 43. Wird jemandem das Recht zur Fuhrung seines Namens bestritten oder wird er durch unbefugten Gebrauch seines Namens (Decknamens) beeintrachtigt, so kann er auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen (Если кому-либо препятствуют в осуществлении права действовать под своим именем или кому-либо будет причинен вред путем неправомерного использования его имени (псевдонима), то потерпевший может требовать обязания нарушителя воздерживаться от совершения неправомерных действий и при наличии вины нарушителя потребовать также возмещения причиненного вреда).

Тот универсальный аргумент, что каждая ясно выраженная вовне последняя воля наследодателя должна иметь значение, независимо от формы подписи завещания, представляется здесь совершенно непригодным, поскольку этот довод, несомненно, противоречит требованию действующего закона к форме завещания.

К систематическому толкованию относятся также известные правила разрешения предполагаемых коллизий норм. Речь идет о приоритете специальных норм (lex specialis) перед общими (lex generalis), а также о приоритете позднее принятых норм (lex posterior) перед ранее принятыми (lex prior). Данные правила соответствуют обычно предполагаемой воле законодателя в данных случаях, а потому совпадают с (объективно) общепринятым значением норм, вступающих в коллизию.

К разряду систематических относится также правило о том, что толкование не должно приводить к той ситуации, когда определенные нормы вследствие их соотношения с другими нормами остаются вне сферы применения, т.е. становятся вовсе неприменимыми либо необязательными для применения, а значит, бессмысленными. Подобное соотношение норм, возникающее чаще всего из хорошего, но плохо оформленного замысла законодателя по разъяснению, часто обнаруживается с помощью других критериев толкования. Например, имеются многочисленные предписания, которые применительно к всевозможным особым случаям причинения ущерба повторяют общую норму § 1295 ABGB <10> о виновной ответственности. По-видимому, это объясняется намерением сделать соответствующие правовые последствия максимально распознаваемыми применительно к конкретным случаям. Но следует отвергнуть, например, толкование слова "каждый" в § 1295 ABGB в широком смысле, соответствующем обычному словесному восприятию. Такое толкование придавало бы специальным нормам § 1327 <11> ABGB (возмещение вреда членам семьи умершего) любой возможный смысл. Поэтому понятие "каждый" в § 1295 ABGB следует ограничивать непосредственно потерпевшим лицом.

<10> § 1295. (1) Jedermann ist berechtigt, von dem Beschadiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefugt hat, zu fordern; der Schade mag durch Ubertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein. (2) Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstobenden Weise absichtlich Schaden zufugt, ist dafur verantwortlich, jedoch falls dies in Ausubung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausubung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schadigen. ((1) Каждый вправе требовать возмещения вреда, причиненного ему виновными действиями нарушителя; вред может быть причинен путем нарушения обязанности по договору либо безотносительно к договору. (2) Также лицо, причинившее вред в результате нарушения добрых нравов, несет ответственность даже в случае нарушения в результате осуществления права, когда такое осуществление права имело выраженную цель причинения вреда другому лицу).
<11> § 1327. Erfolgt aus einer korperlichen Verletzung der Tod, so mussen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, fur deren Unterhalt der Getotete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden (В случае, если в результате причинения телесных повреждений наступит смерть потерпевшего, должны быть возмещены не только все расходы близким родственникам, которых умерший был обязан по закону содержать, также должно быть возмещено то, что такие близкие родственники утратили в результате смерти потерпевшего).

III. Историческое (субъективное) толкование

1. Спор о субъективной и объективной целях толкования

Данный спор представляется довольно праздным и в настоящее время, по сути, устаревшим. В качестве субъективного толкования рассматривается поиск имеющего отношение к проблеме замысла (намерения) исторического законодателя. Под объективным толкованием, напротив, понимают установление содержания закона, имеющего отношение к проблеме, путем тщательной и квалифицированной оценки обнародованного текста закона в его непосредственной связи с ныне существующими конкретными отношениями. Однако в действительности, поскольку задачей юриспруденции в этом аспекте является отыскание наилучшего рационального обоснования решения, всегда следует использовать обе познавательные возможности, выдвигая при этом на первый план тот или другой метод в зависимости от состояния конкретной проблемы. Таким образом, не должно быть места для "эксклюзивности" субъективной или объективной цели толкования.

Изложенное позволяет сказать, что из всей проблемы остается вопрос, относящийся, по сути, к другой важнейшей проблеме - проблеме приоритета среди юридических методов (подробнее об этом ниже). Только в той мере, в какой в современном правопорядке искомой целью в каждом случае признается максимально обоснованное толкование, можно вести речь о действительном применении права. Эта мысль исключает лишь "зацикленность" на историческом замысле законодателя, но не отрицает значение этого замысла при комплексном применении методов толкования, которые, несмотря на их различный приоритет, требуют совокупного осмысления и оценки (ср. с дополнением ниже).

2. Материал толкования

При историческом толковании материалом интерпретации служат все сколько-нибудь содержательные указания на волю или замысел законодателя, издавшего подлежащие толкованию и применению нормы. То есть речь идет об "историческом" законодателе, выразившем свое отношение к той проблеме, фактический состав которой возник в настоящий момент. В связи с этим предлагаемая некоторыми альтернатива заменить подобного исторического законодателя современным является ошибочной, потому что, как правило, не имеется никаких указаний на замысел ныне действующего законодателя в отношении норм, изданных ранее историческим законодателем (за исключением вопроса о юридической силе норм).

Правовая норма представляет собой не только комплекс словесных элементов, но и выражает с помощью таковых нормотворческую человеческую волю. Поэтому коль скоро "объективный" текст остается в той или иной степени неясным, обращение к воле законодателя, способствующей продвижению вперед при решении соответствующей проблемы, является оправданным. (Но по многим причинам эта мысль не всегда может быть справедливой.)

Для исследования замысла законодателя помимо прочего может быть интересным состояние права перед изданием толкуемых норм, поскольку сравнение нередко позволяет узнать, должно ли было что-то измениться в регулировании и что именно. (Например, предписание § 578 ABGB о месте и дате составления завещания как "не обязательных, а желательных" элементах формы становится очевидным только из вышеприведенного анализа по этому поводу.)

С точки зрения исторической цели полезным может быть также сравнение толкуемого закона с научной юридической литературой, существовавшей в период издания этого закона. Причем наиболее ценными являются те научные мнения (отзывы, высказывания), авторы которых оказывали прямое влияние на разработку закона. Продвижению вперед может помочь сравнение изданного закона с его проектами. Обрести некоторые ориентиры позволяет также изучение общих политических целей и установок законодателя (например, защита прав потребителя или имплементация европейских директив в национальное законодательство).

Однако наиболее продуктивными чаще всего оказываются законопроектные материалы, в число которых входят все письменные (значит, сохранившиеся в неискаженном виде) сведения о возникновении закона, начиная с первоначальных инициатив или планов проектных работ в органах власти или специальных комиссиях и заканчивая обсуждениями в парламенте. В настоящее время в распоряжении имеются пояснительные записки к проектам соответствующих законов, а также иногда отчеты и доклады парламентских комитетов (комиссий). Эти документы нередко позволяют узнать мнение законодателя, имеющее непосредственное отношение к проблеме, или цели, которые законодатель намеревался реализовать путем принятия закона.

Целью является представляемое, желаемое и реализуемое состояние. Изданная норма является средством к достижению этого состояния. Из всех различных вариантов толкования, полученных на стадии словесной интерпретации, наиболее соответствует цели тот вариант, который пригоден для реализации указанного состояния в наибольшей устойчивой мере. Эту пригодность нельзя установить только с помощью словесного разбора. Для этого требуется анализ фактов в ряду предполагаемых (вероятных) практических последствий того или иного варианта толкования. Ставший ныне модным анализ исключительно последствий без их соизмерения с определенными целями и ценностями и проведения соответствующей селекции не позволяет продвинуться вперед в решении проблемы.

Простое историческое толкование направлено на поиск релевантного проблеме мнения законодателя относительно значения созданных им правовых понятий и правовых положений. Одновременно это позволяет узнать и замысел законодателя, имеющий отношение к конкретной проблеме. Нередко продуктивное историческое телеологическое толкование ставит вопрос о том, почему, т.е. из каких релевантных проблеме оснований или с какой целью была издана норма. Например, почему § 578 ABGB требует собственноручного написания завещания и подписания его именем. Большинство ответов может быть найдено в протоколах обсуждений проекта ABGB.

3. Примеры

Собственно, и без того сама напрашивающаяся историческая цель фактического признака "собственноручно" отыскивается легко. В целом при обсуждении соответствующей нормы проекта защищался тезис, согласно которому внешняя форма завещаний не должна вызывать сомнений в подлинности волеизъявления умершего (Ofner. Первоначальный проект и протокол обсуждений к австр. ABGB I, 344). В более поздней редакции § 578 ABGB комиссионное большинство отклонило предложение вообще упразднить возможность составления без свидетелей простого письменного завещания, аргументированное высокой опасностью подделки (фальсификации) подписи. Отклонение объяснялось тем, что следует отвергнуть чрезмерный формализм, поощряемый за счет обременения юридически подкованных и добросовестных граждан. А основной довод в пользу отклонения заключался в том, что все же чрезвычайно трудно незаметным образом фальсифицировать рукописный шрифт (именно так!) в завещании, состоящем из множества строк (Ofner. I, 347). Именно отсюда берет свое начало мнение о том, что "собственноручно" означает "рукописно" и что в качестве цели введения признака "собственноручно" признается обеспечение возможности проверить подлинность завещания на основании самого документа (в необходимых случаях путем сравнения почерка с помощью графологической экспертизы).

В связи с этим, исходя из практического опыта, свидетельствующего о том, что машинные и компьютерные тексты не позволяют идентифицировать личность напечатавшего их лица, теперь понятным образом аргументируется недействительность завещаний, составленных указанными способами. Тексты таких завещаний не заключают в себе возможность провести прямую проверку подлинности на основании самого документа.

Это никоим образом не связано с одним лишь вопросом доказывания. Вполне возможно случайное присутствие во время составления завещания свидетелей, которые будут утверждать, что наследодатель лично напечатал текст завещания. Но! Во-первых, действительность завещания не должна зависеть от такой именно случайности. Во-вторых, показания таких свидетелей как доказательства могут быть поставлены под большое сомнение ввиду вероятности подкупа свидетелей или оказания на них иного влияния. В то же время самого наследодателя уже ни о чем нельзя спросить.

В отношении завещания, составленного стенографическим способом или с помощью кириллицы, напротив, отпадают всякие сомнения. Такое завещание рукописно, следовательно, выполнено с помощью способных к проверке индивидуальных символов почерка.

Что касается подписи, то, как видно из самого смысла слова, она должна стоять в конце текста (под текстом), поскольку только в таком случае понятно, что текст сделки завершен (Ofner. I, 347; II, 538). В любом случае только подпись может свидетельствовать о том, что рассуждения лица, изъявляющего свою волю, окончены и данное лицо желает придать юридическую силу тексту. Для этих целей, напротив, недостаточным является упоминание имени в начале или в середине текста, поэтому в данном случае речь можно вести лишь о проекте (Ofner. II, 539).

На удивление менее содержательными являются материалы для интерпретации признака "своим именем". Первоначальный проект, согласно § 373 (прототипу § 578 ABGB), требовал еще и подпись родовой фамилией (родовым именем), что позднее было признано излишне обременительной формальностью. Последовавшее вслед за этим сокращение требования к подписи до выражения "своим именем" оставлено без объяснений. Однако ближайшим является предположение о том, что указанное сокращение должно было смягчить строгость формы. Это предположение говорит в пользу достаточности подписи фамилии и, пожалуй, также одного лишь имени. Но тогда ввиду большого числа людей, носящих одинаковые имена, а также с учетом наличия особо популярных имен идентификация личности на основании имени остается проблематичной. Можно еще выдвинуть предположение в том смысле, что под смягчением понималось простое сокращение формулировки закона, под своим именем (в единственном числе!) подразумевались, как и прежде, полные официальные или гражданские имена. Хотя имя и фамилия, несомненно, относятся к именам завещателя, а на словесном уровне оба слова допустимо обозначать как имя. Но из этого никоим образом еще не следует, что каждый из трех различных вариантов (имя, фамилия или оба вместе) одинаковым образом и в единственном числе может обозначаться как "свое имя". Разумеется, на словесном уровне допускается понимание в том смысле, что имя и фамилия, несомненно, совпадают по отдельности с понятием имени.

Однако со словесной и (ввиду разницы формулировок по сравнению с первоначальным проектом) исторической точек зрения все свидетельствует, пожалуй, в пользу достаточности подписи именем и фамилией. Полностью эта мысль подтверждается путем объективного телеологического толкования, о котором здесь можно сказать, немного забегая вперед. Как имя, так и фамилия используются в обороте как формула, фиксирующая окончание текста. В качестве же средства идентификации имя и фамилия могут служить в сочетании с остальным содержанием завещания и смежными фактическими обстоятельствами (например, место нахождения завещания).

4. Кто такой законодатель?

Открытым до сих пор остается вопрос о том, кого или что именуют просто законодателем. При этом нередко проблему видят в том, что если абсолютный монарх или диктатор является персональным законодателем, то в развитом демократическом правовом государстве в законотворчестве принимают участие много людей, в частности парламентское большинство. Поэтому в последнем случае совершенно невозможно найти ту персону, чья действительная воля имела бы решающее значение. Коллективная же воля представляет собой только конструкцию, и ничего действительного в психологическом смысле она не содержит.

С точки зрения юридической практики вся эта проблема надуманна. Абсолютный монарх во время издания ABGB принимал данный закон также своим сознанием и своей волей, но определенно не таким образом, чтобы желать чего-то конкретного в отношении бесчисленных вопросов толкования издаваемых норм. Точно такое же волевое значение имеют для правоприменителей в процессе толкования отдельные партии парламентского большинства и его части. Информация об отношении воли партий к подлежащему принятию закону, как правило, имеет исключительно общий (глобальный) характер. А парламентское большинство отдает свои голоса за более ограниченные в смысле конкретизации информационные блоки. Интересная для целей толкования детализированная работа над информационным содержанием закона происходила всегда и сейчас происходит в специальных комиссиях (консультативных комитетах) или других учреждениях, включая разрабатывающие законопроекты министерства, в процессе деятельности которых на проекты в свою очередь оказывают влияние и дают им оценки политические и экономические общества, и т.д.

На деле коллективная воля является чуждой реальности конструкцией. Но, разумеется, возможна и такая ситуация, при которой индивидуальные воли некоторых или очень многих людей в отношении определенных вопросов получают одинаковое направление. Кроме того, бывает и так, что люди присоединяются к воле других людей без самостоятельной проверки вопроса, т.е. заимствуют чужую волю и трансформируют ее в собственную. Вовсе нет потребности ни в каких удивительных конструкциях, в которых воля законодателя приравнивается к коллективной воле несуществующего социального образования.

Напротив, необходимо исходить именно из того, что в законотворчестве принимает участие большое количество различных людей, выступающих в различных ролях. Такими участниками являются, в частности, политические, экономические или юридические инициаторы проекта, разработчики, консультанты, эксперты и т.д. Вся эта совокупность является некоей неформальной, но наиболее значимой для толкования инстанцией. А формальный законодатель, т.е. предусмотренный в соответствующей конституции законодательный орган, ничтожно мало занят конкретным, имеющим значение для толкования содержанием закона. Но в любом случае именно формальный законодатель официально устанавливает переходы к новому регулированию или исправляет прежнее, а в остальном действует (как и абсолютный монарх) в качестве позитивирующей инстанции, придавая закону обязательную юридическую силу посредством своего решения.

Поэтому под законодателем разумнее всего понимать краткое обозначение всех неформально или формально принимающих участие в соответствующем акте законотворчества реальных людей. Воля законодателя - это вполне реальная человеческая воля, а именно воля одного или более людей из того их круга, который принимал участие в законотворческом процессе. Это является компромиссным взглядом между противоположными мнениями по вопросу о законодателе. Не требуется конструировать некие коллективные "существа", таковые неуместны в прикладной (да и, пожалуй, в каждой) науке. Не имеет значения вопрос о том, можно ли точно установить лицо, чье именно мнение или намерение изначально или в конечном счете стало решающим.

Проблема, которую видят в том, что индивидуальный или только неформальный участник законотворчества может формировать в некоторых случаях замысел законодателя, является не очень страшной в той ситуации, когда речь идет о действительно прочно установившемся влиянии на содержание закона, имеющем значение для толкования. Разрешена эта проблема может быть тем рациональным соображением, что если официальные законодательные инстанции без изменений и без оговорок со своей стороны принимают закон, то следует говорить о том, что разработанный вне законодательного органа проект получает юридическую силу не только как простой текст, заимствованный у разработчиков, но также вкупе с целями и замыслами, составляющими основу текста. В подтверждение этого говорит то, что "голый" текст закона, т.е. без контекста в виде оснований, намерений и соображений, был бы лишь непознаваемым "скелетом". Еще говорят о "теории пакта" в том смысле, что, принимая закон в неизменном виде, формальные законодательные органы заключают своеобразный пакт с разработчиками о принятии (заимствовании) текста проекта и всего его подтекста, если не имеется свидетельств обратного. Разумеется, законодательный орган может также выразить мысль о том, что хотя нормы первоначального проекта остались внешне неизмененными, но эти нормы принимаются по иным измененным основаниям и с другими целями. Однако обычно такое контекстное изменение нормы представляет собой редкое явление.

IV. Объективное телеологическое толкование

1. Объективная цель

Часто встречающееся суждение об объективной цели закона как о противоположности субъективной цели законодателя справедливо подвергается критике за свою парадоксальность. Ведь если целью является некий желаемый и достигаемый результат, то, естественно, подразумевается и наличие субъекта, который желает и стремится достичь данного результата. Однако вышеуказанный тезис основан все же на вполне рациональном наблюдении. Нередко правовой вопрос не удается убедительно решить с помощью рассмотренного выше метода исторического (субъективного) толкования. Это может объясняться, к примеру, тем, что для решения поставленной проблемы "периферии понятия" в историческом материале невозможно отыскать пригодные представления или цели, поскольку либо исторический материал, имеющий отношение к делу, вообще нельзя найти, либо установленные исторические цели в современном правовом и фактическом контексте являются, без сомнения, неактуальными (например, когда речь идет о законодателе времен нацизма). Однако независимо от этого судья обязан в любом случае прийти к решению представленного на его рассмотрение спора. (По этому поводу невероятные разногласия существуют также среди интеллигентных людей.) Но было бы необоснованным сразу по исчерпании рассмотренных выше методов предоставлять компетентной правовой инстанции, которой подведомствен спор, в том числе Верховному Суду, право решения дела на основании личных предпочтений или приоритетов. Каждый судья обязан обосновывать свое решение и как представитель правового сообщества должен максимально последовательно соблюдать эту обязанность. Поэтому всегда следует предпринимать попытку выработать из всех возможных тот вариант толкования, который наилучшим образом соответствует действующей правовой системе. Только если в этом случае попытки окажутся тщетными, судейское усмотрение становится неминуемым, поскольку его необходимо применить во избежание самовольного осуществления спорного права (самоуправства) и связанного с этим насилия между спорящими сторонами, и потому законным средством толкования.

Но перед применением этого последнего, требующего рациональной оценки метода следует исходить из предположения, что законы разрабатываются всегда не по принципу произвольной случайности, а для достижения в определенном объеме разумных и потому воспроизводимых (реконструируемых) целей. Поэтому, согласно идее права, законы следует и применять соответственным образом.

При невозможности прочей рациональной реконструкции необходимо также исходить из предположения, что вопросы фактов с точки зрения соотношения цели и средств ее достижения законодатель решил объективно правильно или в соответствии с наиболее испытанным (наиболее близким к истине) положением опыта; в необходимых случаях опыта соответствующей специальной науки. Как правило, это соответствует действительности, поскольку в распоряжении законодателя как центральной ветви государственной власти находятся соответствующие вспомогательные средства, как это непременно и должно быть.

2. Основная схема

Итак, с учетом выдвинутых предположений необходимо выяснить, какую именно цель или какие цели следует взять на вооружение в качестве средства толкования, руководствуясь при этом общим наличным знанием обо всех с разумной вероятностью предполагаемых юридических целях в конкретной или же наиболее возможной связи с поставленной проблемой. При этом найденная норма, подлежащая применению, рассматривается как средство. Это позволяет с помощью корректных фактических признаков проверить, для достижения какой цели пригодна данная норма. На обсуждаемой здесь стадии толкования ввиду отсутствия исторических указаний данная проверка должна производиться на основе общего опыта с позиции достаточно хорошо информированного и опирающегося на основы правовой системы судьи, а следовательно, в этом смысле объективно. Данная проверка должна быть направлена на отыскание таких релевантных предположений (гипотез) относительно цели, которые в разумном смысле обладают наибольшей вероятностью.

Некоторым крайним скептикам такой подход может показаться спекулятивным. Однако в свете обязательного требования развернутой аргументации судебного решения он в любом случае более рационален и потому предпочтителен, чем немедленное обращение к судейскому усмотрению, в котором крайние скептики видят здесь единственный выход.

Таким образом, наряду с выдвинутыми в параграфе 1 настоящей главы предположениями материалом для толкования здесь служит любая информация о целях закона, предполагаемых с разумной вероятностью в качестве возможных в связи с поставленной проблемой, а также любая информация о фактах, которые, будучи изучены с точки зрения соотношения цели и средства, могут помочь в решении проблемы. В таком соотношении известным элементом является средство - подлежащая толкованию норма, а неизвестным - искомая цель. Только те выдвигаемые предположения (гипотезы) относительно цели, где может быть подтверждена способность нормы служить средством достижения данной цели, и образуют узкий круг для выбора толкователем искомой цели.

В связи с этим на объективном телеологическом уровне теряют свой смысл многие гипотезы относительно цели. К примеру, у судьи, в распоряжении которого отсутствует исторический материал для толкования, отпадает такая вероятная гипотеза относительно цели содержащегося в § 578 ABGB фактического признака "собственноручно", согласно которой этот судья должен был бы требовать лишь обыкновенный навык человека в письме. Очевидно, что для этого совершенно непригоден один лишь, хотя и рукописный, документ, который представляет собой завещание. Такая гипотеза абсурдна, а цель заведомо нереализуема уже потому, что несметное число людей вовсе не составляют завещаний, а некоторые делают это однажды или в крайнем случае дважды в их жизни.

Для того чтобы избежать логического круга, следует путем вынесения за скобки отдельных вопросов толкования по возможности ограничить значение подлежащей толкованию нормы узкой областью "ядра понятия", которая не вызывает сомнений при толковании. А затем надлежит приступать к поиску подходящих гипотез относительно цели данной нормы. На основании установленной таким способом цели в благоприятном случае возможно путем дедукции вывести решение проблемы толкования. Возьмем, к примеру, содержащийся в неоднократно дискутируемом предписании о форме завещания признак "собственноручно". Апостериорный вывод относительно заложенной в основе данного признака цели следует делать только после вынесения за скобки критической области понятия "собственноручно". В критическую область в данной ситуации входят случаи составления завещания машинописным и стенографическим способами. Таким образом, сначала следует сделать вывод, принимая во внимание только случай составления рукописного завещания (пусть даже с использованием различных пишущих средств: ручек, перьев, карандашей и пр.). Этот пример представляет собой (если не принимать в расчет существующий исторический материал для толкования) особенно благоприятный случай, когда только одна-единственная гипотеза относительно цели дает серьезное объяснение значению нормы, "очищенной" от отдельных частных сомнений при толковании. При этом такое объяснение не может быть поколеблено какими-либо соображениями о его системной или предметной противоречивости. Такой единственной гипотезой является та, согласно которой цель понятия "собственноручно" состоит в обеспечении возможности проверять подлинность завещания на основании самого документа, в тексте которого изложена последняя воля наследодателя. В этом и заключается абсолютно достаточное и удовлетворительное объяснение требования о собственноручности составления завещания.

Следует также отметить, что аргументированный результат объективного телеологического толкования нормы совершенно не зависит от каких-либо личных предпочтений юриста, который принимает решение по делу. Поэтому, например, на результат не может оказать решительно никакого влияния ни то, что судья является субъективным сторонником максимально широкой свободы формы сделок и потому склонен к более мягкой интерпретации предписаний относительно формы завещания, ни то, что судья испытывает отвращение к неизвестным ему и, следовательно, недоступным для его понимания письменным знакам (стенографическим). Все это не играет никакой роли.

Кроме того, подтверждением справедливости описанного подхода и дополнительным аргументом против крайних скептиков является также то обстоятельство, что в приведенном примере с понятием "собственноручно" результат объективного телеологического толкования совершенно совпадает с результатом исторического (субъективного) толкования.

Значительно более сложной является ситуация, когда при объективном телеологическом толковании одновременно несколько выдвинутых гипотез выявлены в виде альтернативы различные цели, каждая из которых способна служить убедительным основанием толкуемой нормы. (Эту ситуацию следует совершенно отличать от того очень распространенного случая, когда в качестве релевантной и потому методологически оправданной предполагаемой цели следует избрать ту, что представляет собой компромисс между несколькими изначально выдвинутыми более общими предположениями относительно цели нормы.) Итак, в указанной ситуации для того, чтобы среди нескольких гипотез относительно цели нормы выбрать одну решающую, также ни в коем случае не требуется немедленно прибегать к судейскому усмотрению. К таковому стоит обращаться в последнюю очередь. Но прежде надлежит для целей дальнейшего правового отбора гипотез привлекать фундаментальные принципы идеи права, которые, разумеется, будучи значительно опосредованы конкретными правовыми критериями, зачастую позволяют продвинуться вперед в решении проблемы. Для пояснения этого на примерах мы будем вынуждены нередко оставлять в стороне неоднократно нами использованный прежде случай с завещанием, что потребует от нас далее порой более подробного изложения.

3. Телеологическое систематическое толкование

Первым и самым значимым дополнительным критерием выбора между первоначально выдвинутыми пригодными гипотезами относительно цели нормы является фундаментальный принцип правовой системы - принцип справедливости в самом общем и в то же время совершенно непатетическом смысле. Буквально речь здесь идет о принципе соразмерности, сообразно с которым к равному применяется равный масштаб, а неравное обсуждается соответственно выявленному неравенству. (Те, кого не смущает логическая редукция, допускаемая, в частности, при распространении значения соответствующих понятий за пределы конституционного права, предпочитают говорить здесь о конституционно-правовом принципе равенства перед законом, представляющем собой одну из форм закрепления в позитивном праве всеобщего принципа справедливой соразмерности.) Очевидная неполнота этого критерия, в котором не содержится точных критериев для определения равного и неравного, является преодолимой. Такое преодоление возможно посредством того, что в качестве ориентира относительно этого (для оценки равного и неравного) принимаются те установки относительно цели или ценности норм, которые отыскиваются уже в другом месте правового порядка, а значит, за пределами толкуемого закона. Следовательно, искомым дополнительным материалом толкования здесь является уже не явное содержание других полезных в систематическом плане норм (сравни выше с разделом III), а целевые и ценностные основания таких норм. Предметом изучения должны стать тоже цели и ценности, только изначально заложенные именно в основание других найденных норм. Закрепленная в юридической норме отвлеченная форма (состав) фактического отношения имеет своим ядром возникающее между людьми столкновение (соприкосновение) их интересов, как правило, конфликт интересов в некоей типовой форме. В этой другой привлекаемой норме конфликт интересов представлен в точно таком же либо схожем виде, как и в толкуемой норме, но, разумеется, облекается в несколько иной контекст фактических элементов нормы.

При интерпретации необходимо обращать внимание как раз на тот факт, что соответствующая определенной ценности целевая установка, которая заложена в основание другой систематически релевантной нормы и может быть распознана, будет иметь действительное значение также и при толковании нормы, подлежащей применению. Тем самым будет соблюдено и фундаментальное требование соразмерности. При этом в учении о юридическом методе говорят чаще всего весьма образно о максимально возможном избегании противоречий с основными ценностями как о важнейшей цели толкования. Подчеркнутая относительность выражения "максимально возможном" представляется необходимой, потому что точные (очевидные) противоречия ценностям законодательного регулирования не смогут скрыть никакие методологические тернии, так что по поводу противоречия принципу равенства остается только обращаться с запросом к законодателю либо, смотря по обстоятельствам, в Конституционный Суд.

Возьмем простой пример: в результате аварии погиб один из ее участников, при этом второй участник является виновником данной аварии. В соответствии с § 1327 ABGB <12> лицо, причинившее вред, обязано возместить близким родственникам умершего, которые являются его законными иждивенцами, то, что таковые утратили в результате смерти потерпевшего. Следовательно, возмещению подлежит то именно материальное содержание, которое погибший более не может обеспечить иждивенцам. Поскольку ребенок погибшего в момент смерти последнего был в состоянии самостоятельно себя содержать, стало быть, он в этот момент фактически и не получал никакого содержания. Однако спустя некоторое время после смерти отца ребенок теряет свою работу, не имея иных доходов, и, следовательно, был бы вынужден снова прибегнуть к иждивению за счет отца, если бы последний был еще жив. В связи с этим возникает вопрос: чем определяется возможность предъявления близким родственником умершего требования к виновному лицу? Формальным ли наличием действительного законного права родственника на материальное содержание в момент смерти или фактическим состоянием имущественных отношений в семье, исходя из чего право родственника на содержание возникает снова всякий раз при наступлении неспособности такого родственника к самостоятельному обеспечению себе средств к существованию? На этот счет § 1327 ABGB не содержит прямого указания. Однако формулировка данной нормы посредством использования глагола прошедшего времени совершенного вида ("утратили") говорит все же скорее в пользу того соображения, что следует принимать в качестве подлежащей возмещению только утрату материального содержания, фактически имевшего место на момент смерти кормильца. В этом контексте можно исходить также из момента вынесения решения по делу. Но с принципиальной точки зрения, казалось бы, подлинным произволом является то, что при абсолютно аналогичном противоположении интересов причинившего вред лица и близкого родственника умершего и прочих равных условиях решающим в деле должно стать то случайное обстоятельство, что близкий родственник умершего непосредственно в момент смерти был способен самостоятельно себя обеспечивать.

<12> § 1327. Erfolgt aus einer korperlichen Verletzung der Tod, so mussen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, fur deren Unterhalt der Getotete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden (В случае, если в результате причинения телесных повреждений наступит смерть потерпевшего, должны быть возмещены не только все расходы близким родственникам, которых умерший был обязан по закону содержать, также должно быть возмещено то, что такие близкие родственники утратили в результате смерти потерпевшего).

Ясность вносит телеологическое систематическое толкование с помощью § 12 Abs. 2 EKGH <13>. Данный Закон помимо всего прочего в случае аварии при эксплуатации автотранспортного средства возлагает на владельца такого средства ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, независимо от вины. Приведенная выше норма направлена полностью к пользе близких родственников, находившихся на иждивении умершего. В качестве основания возмещения вреда отчетливо подразумевается именно правовое положение, из которого могло возникнуть право на материальное содержание, а, следовательно, отнюдь не фактическая потребность в получении содержания на момент смерти. Таким образом, совершенно очевидно, что целью ставится учет любой потребности в материальном содержании независимо от такого случайного фактора, как фактическая актуальность осуществления права на содержание в тот или иной момент времени.

<13> EKGH (Eisenbahn- und Kraftfahrzeug-haftpflichtgesetz) - (австрийский) Закон об ответственности за вред, причиненный при эксплуатации средств железнодорожного и автомобильного транспорта. § 12. (2) Stand der Getotete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhaltnis, vermoge dessen er diesem kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Totung das Recht auf Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten insoweit Schadenersatz zu leisten, als der Getotete wahrend der mutmablichen Dauer seines Lebens zur Gewahrung des Unterhalts verpflichtet gewesen ware. Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war ((2) Если погибший ко времени причинения ему вреда состоял в таком отношении к третьему лицу, в силу которого он по закону был обязан или мог стать обязанным содержать это третье лицо, и последнее в результате смерти потерпевшего лишилось права на содержание, то несущее ответственность лицо обязано возместить вред данному третьему лицу в таком объеме, в каком погибший в течение предполагаемой продолжительности своей жизни был бы обязан обеспечивать содержание иждивенцу. Обязанность возместить вред наступает также в том случае, когда указанное третье лицо к моменту причинения вреда кормильцу зачато, но еще не родилось).

Однако слабые юристы из разряда "буквоедов-формалистов" склоняются в аналогичных случаях к тому противоположному доводу, что обязанность возмещать вред при возникающей позднее (после смерти кормильца) потребности иждивенца в получении содержания распространяется-де только на случаи, предусмотренные в EKGH (т.е. при эксплуатации средств автомобильного и железнодорожного транспорта). Поэтому в других случаях причинения вреда, в отношении которых будто и действует § 1327 ABGB, дело как раз обстоит иначе. Это совершенно ошибочный вывод. Вопрос времени в § 1327 ABGB законодатель, несомненно, мог решить противоположным образом. Но даже не обсуждая, что такое решение было бы вопиющим произволом, следует признать, что законодатель все же не сделал этого, а обсуждаемые здесь вопросы толкования § 1327 ABGB не решил, но просто оставил на поверхности. Решающим является тот факт, что конфликт интересов между лицом, причинившим вред, и близким родственником умершего представлен абсолютно одинаковым образом в области применения обеих норм. Поэтому разъясняющая ценность нормы EKGH, согласно которой случайный фактор в виде фактической потребности в осуществлении права на содержание не должен иметь решающего значения, в полном объеме пригодна в отношении нормы ABGB. Следовательно, предложить иной ответ на рассматриваемый здесь проблемный вопрос было бы грубым противоречием ценностям, лежащим в основании нормы. Кроме того, тем самым перед лицами, причинившими вред при эксплуатации своего автомобиля, предоставлялось бы некое абсурдное преимущество лицам, виновным в причинении смерти всеми другими способами.

Таким образом, результат телеологического объективного толкования является определенным - решение рассмотренной нами проблемы не вызывает сомнения по меньшей мере с момента вступления в силу EKGH.

4. Толкование на основании природы вещей

Понятие природы вещей используется в различном и порой неясном смысле. В частности, с помощью этого понятия предпринимаются попытки судить о юридических последствиях нормативного характера непосредственно на основании действительного содержания естественных жизненных условий. В итоге дело сводится к ошибочным "натуралистическим" выводам.

Только два значения понятия природы вещей остаются пригодными для его применения. В первом этим понятием можно обозначать случаи, в которых при формировании правового вывода особую роль играет положение права, описывающее "факты из области применения нормы". К примеру, в качестве исходного пункта можно взять положение права, в силу которого при строительстве допустимо использовать только безопасные для здоровья людей строительные материалы, которые предусмотрены договором. (Это положение может быть прямо закреплено в нормативных правовых актах, определяющих строительные нормы и правила, но может просто представлять собой составную часть общих положений права, требующих уважительного отношения к жизни и здоровью других людей.) В том случае, когда в качестве строительного материала, к примеру, поступает асбест и при этом не имеется никаких сомнений в его безвредности для здоровья, то на основании вышеупомянутого положения права и описательного суждения о безопасности асбеста можно сделать вывод о том, что данный материал разрешен к использованию при строительстве. Полученное конкретное (т.е. непосредственно относящееся к проблеме) положение права выведено путем дедукции из исходной нормы права. Но данное конкретное правило будет сохранять силу только до того момента, когда вдруг станет известно об опасности данного асбеста для здоровья людей. С такого момента совершенно без какого-либо изменения исходной нормы следует вывести уже противоположное конкретное положение права о том, что асбест в качестве строительного материала недопустим к использованию. (Для упрощения дела здесь не принимаются во внимание, например, случаи незначительного и безопасного добавления асбеста в другой строительный материал.)

В приведенном примере природа вещей не имеет самостоятельного нормативного значения. Вследствие обусловленности права фактами действительной жизни действие соответствующих положений права и их обоснование должны быть в наибольшей мере поставлены в зависимость от сведений фактического характера. Последними могут быть, как в описанном случае, сведения об "общих фактах из области применения нормы" или, если речь идет о решении какого-либо конкретного случая, сведения об установленных конкретных (единичных) фактах. Если сведения о фактах окажутся ложными, например, по причине дачи свидетелями ложных показаний в конкретном деле, то ложным следует признать и сам правовой вывод, сделанный на основе таких сведений. Правда, в рамках процессуального права фактически ложный юридический вывод в результате вступления судебного решения в законную силу все же может стать формально неоспоримым. Тем не менее упомянутые посылки при выработке конкретной правовой нормы могут и полностью соответствовать действительности, а потому быть пригодными для обсуждения.

Но обо всем этом речь может идти в том случае, когда природа вещей выступает в качестве вспомогательного средства интерпретации. При толковании, а именно при выяснении значений в области "периферии" понятий и выражений, употребленных в норме, природа вещей может также играть фактически разъясняющую роль, если она не приравнивается к простому описанию явления, а раскрывает определенное нормативное содержание этого явления. Однако это возможно только в том случае, когда данное явление представляет собой типичное жизненное отношение. При этом имеется в виду такое жизненное отношение, которое часто и в неизменном виде встречается в действительности человеческого общежития и получило посредством соответствующего регулирования юридическое признание в качестве правового института. Такими отношениями являются, например, договор, собственность, семья и т.д., но ни в коем случае не дружба, которая не подлежит правовому регулированию и не имеет юридического значения.

Если правовое регулирование вопросов толкования указывает на необходимость объективного телеологического решения, то представляется возможным выделить те мыслимые гипотезы относительно цели нормы, которые согласно общему представлению, в том числе представлению участвующих в споре лиц, наилучшим образом соответствуют положительной функции данного института. Это вполне обоснованно, ибо, во всяком случае, институт является юридически признанным. Положительная функция в свою очередь позволяет подвести фактическое отношение под те случаи применения института, которые воспринимаются участвующими в отношении лицами как нормальные или по меньшей мере как устойчивые или неискаженные. Согласно общей нормативной максиме о целесообразности рекомендуется выбирать именно то толкование, которое наилучшим образом способствует положительной функции юридически признанного типового жизненного отношения или наименьшим образом ему вредит. Кратко говоря, это определяется характером практических действий самих сторон в рамках существующего между ними отношения.

Некоторые примеры, иллюстрирующие сказанное, весьма банальны. Нигде в законе не предусмотрено, что для договора купли-продажи, заключаемого в магазине, местом исполнения признается именно магазин, а срок исполнения обозначается словом "немедленно". Само собой, также понятно, что местом исполнения наемным работником своих трудовых функций в отсутствие иной договоренности является место нахождения организации, в штат которой этот работник зачислен.

Необычный в этом смысле пример дает решение австрийского OGH <14> по вопросу об обязанности представления отчета. В отношении доверенного лица или участника общества, наделенного организационно-распорядительными функциями, а также родителей и опекунов и пр. специальные предписания устанавливают обязанность представления отчета. Все обязывающие к этому специальные нормы выражают общую руководящую идею о том, что каждый, кто уполномочен управлять полностью или же в части чужим имуществом, обязан представлять владельцу данного имущества (с приложением необходимых подтверждающих документов) отчет о совершенных сделках с вверенным имуществом, о состоянии и результате таких сделок. Подобный отчет, как правило, содействует подготовке или ревизии соответствующих имущественных притязаний. Посредством аналогии права или общей аналогии (об этом позднее) обязанность представления отчета распространяется на все случаи, подобные описанным выше, даже если такая обязанность прямо не предусмотрена законом.

<14> OGH (Oberster Gerichtshof) - Верховный суд Австрии.

В упомянутом конкретном деле также был представлен соответствующий отчет. Однако управомоченный утверждал, будто полученный им отчет является неверным, и требовал по иску от ответчика представления второго, на сей раз правильного отчета. Категорическая ссылка OGH на природу вещей при отклонении данного иска кажется на первый взгляд довольно неожиданной. Но при критическом разборе ситуации следует признать такое решение правильным. Право требовать представления отчета имеет подготовительный, или служебный (вспомогательный), характер. Подобный отчет должен отражать информацию, которая даст управомоченному возможность, например, узнать о возникновении у него прав на получение доходов или необходимости предъявления требования о возврате вещи (виндикации), а также осведомиться о существующих в отношении его имущества притязаниях или отразить предъявленные к нему требования о возмещении убытков. В случае, если такой управомоченный предъявляет иск об обязании ответчика представить повторный отчет, то ему необходимо прежде доказать, что именно и в какой мере было неверным в первом отчете. На основании природы вещей в рассматриваемом смысле следует заключить, что если управомоченный сумел доказать эти факты, то он уже обладает необходимым объемом информации и доказательств для предъявления требований о взыскании дохода и т.д. Следовательно, несмотря на полученный неверный отчет, управомоченное лицо уже не нуждается в получении повторного, исправленного. Поэтому хотя содержание обязанности предполагает представление правильного (достоверного) отчета, то даже если таковой не был представлен, при анализе описанной ситуации требование о представлении повторного, исправленного отчета расценивается как бесполезное. В самых крайних случаях такой иск может быть квалифицирован даже как злоупотребление правом. В рамках правоотношения, которое ранее выполняло и сейчас удовлетворительным образом выполняет свою функцию, совершенно естественно могут произойти случайные ошибки, поэтому следует требовать не предъявления повторного отчета, а устранения последствий первого отчета непосредственно путем корректировки расчета требований о взыскании дохода и т.д. К тому же всегда допустимо потребовать возмещения убытков, возникших в результате ошибок в отчете. Таким образом, не проясненный законом вопрос о том, как часто допустимо требовать представления отчета, если существуют сомнения в правильности ранее представленного, следует решать на основании природы вещей в пользу однократности представления. Бесполезный иск может с высокой вероятностью уничтожить само по себе хорошо функционирующее правоотношение, по поводу которого и возникает обязанность представления отчета.

Существуют также другие примеры. Предписания об обязанности супругов к совместному проживанию и об обязанностях доверительного характера в отношениях между участниками общества следует интерпретировать в рамках объективного телеологического толкования в такой мере, которая в каждом случае будет выполнима в действующем браке и соответственно в функционирующем обществе.

5. Толкование с помощью argumentum ad absurdum <15>

<15> Argumentum ad absurdum (лат.) - заключение по противоположности, или заключение от противного. (Примеч. пер.)

В узком смысле об argumentum ad absurdum говорят, когда результат размышления оказывается в противоречии с исходным предположением. Аналогичным образом дело обстоит и применительно к толкованию. Правопорядок представляет собой известное правовое сообщество, а потому отдельные элементы правопорядка должны по возможности находиться в гармонии с господствующим в данном сообществе правосознанием. Критерий подавляющего большинства при отрицании, которое в "плюралистическом обществе" происходит в смысле негативного консенсуса (negative Konsens), является здесь достаточным. Так, например, для отрицания достаточно согласия почти всех более или менее разумных и принципиально признающих правопорядок членов правового сообщества без учета их общих идеологических установок. При этом, конечно, должно также подразумеваться, что такой консенсус не является прямым следствием нехватки информации или результатом соответствующего манипулирования со стороны средств массовой информации. Если имеются достаточные основания для принятия такого негативного консенсуса за известный результат толкования, то в процессе толкования допустимо сделать уже упомянутое выше заключение ad absurdum. Разумеется, при этом необходимо отдавать себе отчет в том, что здесь речь идет только об отдельной операции в рамках методологической правовой работы, а конкретнее - в рамках объективной телеологической интерпретации определенных предписаний или проблем. Следовательно, не должно быть оснований для опасений, что решающее воздействие при отправлении правосудия могут иметь соответствующие эмоции большинства, подверженного политическому манипулированию или влиянию со стороны СМИ. В пользу признания обсуждаемого критерия толкования, несмотря на его ограниченное соответственно применение, говорит фундаментальный принцип стабильности права в двояком смысле. То, что недвусмысленно отрицается большинством членов правового сообщества, не должно признаваться последствием, вытекающим из их правопорядка. Напротив, подобное последствие будет представляться неожиданным и непредвиденным для сообщества. Более того, наличие такого последствия способно настолько исказить общественное правосознание, что это подорвет реальную эффективность правопорядка в целом, а значит, мера соблюдения правопорядка в отсутствие соответствующего принуждения значительно понизится.

Важный пример в этом смысле представляет собой причинная связь как условие наступления ответственности в виде возмещения убытков. Центральная норма об ответственности за причинение вреда (§ 1295 ABGB) определяет, что лицо, действовавшее виновно, обязано возместить все причиненные его виновными действиями убытки. (Аналогичные положения содержат нормы об ответственности без вины при наступлении соответствующего основания.) Современное уточненное и принципиально удачно обоснованное понимание причинной связи (каузалитета) как условия ответственности состоит в том, что одно обстоятельство (виновное действие) признается причиной другого обстоятельства (вреда) в том случае, если при мысленном устранении первого второе также отпадает (conditio sine qua non <16>, или условная связь). Ставшие уже историей представления о причинности, которые первоначально были заложены в основание норм закона и в свое время имели юридическую силу, были довольно туманными и, пожалуй, значительно сужали область применения норм. Об этом, в частности, свидетельствует конструкция "casus mixtus", сохранившаяся в § 1311 ABGB <17>.

<16> Conditio sine qua non (лат.) - непременное условие. (Примеч. пер.)
<17> § 1311. Der blobe Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermogen oder Person er sich ereignet. Hat aber jemand den Zufall durch ein Verschulden veranlabt; hat er ein Gesetz, das den zufalligen Beschadigungen vorzubeugen sucht, ubertreten; oder, sich ohne Not in fremde Geschafte gemengt; so haftet er fur allen Nachteil, welcher auber dem nicht erfolgt ware (Вред от простого случая падает на того, чье имущество или чью личность такой случай затрагивает. Но если кто-либо обусловил наступление простого случая своим виновным действием, нарушил закон, направленный на предупреждение случайного вреда, либо без необходимости вмешался в чужую сделку, то данное лицо несет ответственность за все негативные последствия сверх тех, которые наступили бы только в результате его действий).

Правда, даже уточненное понятие причинной связи, если его не подвергнуть некоторой корректировке, может привести к весьма странным результатам. Рассмотрим один пример. Участник дорожного движения, совершив небольшую ошибку, оказался виновным в незначительной дорожной аварии. Вследствие возникшей задержки во время поездки у второго участника аварии появляется угроза пропустить срок важной для него сделки. Поэтому он отправляется ближайшим рейсом на самолете, но при посадке в месте назначения с данным пассажиром происходит на борту несчастный случай, и он получает травму. В результате прибыльная сделка все же срывается. Позднее на пути домой из больницы вор крадет у этого несчастного бумажник. А один знакомый, навещавший пострадавшего товарища в больнице, заразился там инфекционной болезнью, которая вскоре передалась членам его семьи и коллегам по работе. Поскольку один из заразившихся коллег оказался не в состоянии вовремя навестить своего богатого дядюшку (от которого ждут наследства), то он по этой причине лишился солидного легата. Эта часть наследства в итоге была предоставлена другому племяннику, а последний по случаю такой радости напился сверх меры, что привело к тяжелой автомобильной аварии с многочисленными повреждениями и крупным имущественным ущербом. Эту историю можно продолжать сколько угодно. А вот еще один короткий пример: противоправное виновное поведение некоего А. (совершение супружеской измены или изнасилования) приводит к зачатию ребенка. Этот ребенок или его потомки, к примеру, став преступниками, причиняют в течение своей жизни многочисленный ущерб.

Стало быть, виновник первой автомобильной аварии и соответственно отец ребенка обязаны нести ответственность за все указанные негативные последствия? Ведь эти убытки не могли возникнуть, не будь их виновных действий.

Из различных критериев ограничения ответственности в данном случае необходимо прибегнуть лишь к критерию адекватности, и только ради извлекаемой с его помощью аргументации. Для раскрытия понятия примем во внимание самое существенное. В этом смысле адекватность означает, что последствия в виде причиненного вреда могут быть квалифицированы в качестве основания ответственности только тогда, когда таковые во время их возникновения после совершенного действия рассматриваются (с большой долей вероятности) как первичные (неотъемлемые) следствия этого действия с позиции особо квалифицированного и осмотрительного судьи. Таким образом, данные последствия должны возникнуть не просто вследствие одного лишь совершенно случайного, неожиданного стечения обстоятельств, даже если подобное стечение было обусловлено виновными действиями.

Уже с помощью этой дополнительной ограничительной предпосылки ответственности, которая исключает простую причинность (обусловленность), может быть однозначно отсечено большинство обозначенных выше негативных последствий. Описанные выше и иные многочисленные примеры позволяют также понять, почему критерий адекватности в современной судебной практике относительно редко применяется в его однозначном смысле. Во многих аналогичных и ясных случаях вообще никому в голову не приходит предъявить исходному виновнику требование о взыскании столь "отдаленных" убытков. Начиная приблизительно с третьего в цепочке потерпевшего лица, как правило, никто не знает полной предыстории случившегося. Более того, таким потерпевшим в силу действия принципа адекватности совершенно не требуется интересоваться всей предысторией. Поэтому только согласно точке зрения, которая сводит всю правовую жизнь к процессу, можно утверждать о ничтожно малом практическом значении критерия адекватности.

На деле эта точка зрения заключается в том, что современное уточненное понятие причинной связи сводит решение вопросов ответственности к множеству неясностей и узким историческим представлениям о непосредственном (ближайшем) причинении вреда. Поэтому такое понимание является продвижением вперед лишь на один мизерный и фрагментарный шаг.

В качестве основного контраргумента против такого толкования понятия причинной связи как условия ответственности обычно непременно подчеркивается, что в противном случае ответственность стала бы безграничной, полностью случайной, а также неконтролируемой и непредсказуемой в ее наступлении. Подобная ответственность стала бы к тому же совершенно несоизмеримой с объективно признаваемой и оттого мотивационно значимой общественной опасностью недозволенного действия (а нередко и с виной лица, причинившего вред).

Однако необходимая часть контраргумента по какой-то причине остается обычно невысказанной. Именно эта безграничность и случайность ответственности находят свое всеобщее отрицание со стороны всех членов юридического сообщества, включая не совсем последовательно и формалистично мыслящих юристов. Мотивом такого отрицания является страх перед угрозой полной капитуляции права перед случайностью.

Таким образом, узкое толкование с помощью критерия адекватности понятия причинной связи как условия ответственности представляет собой сильный и важный пример рестриктивного (ограничительного) объективного телеологического толкования с помощью argumentum ad absurdum. В качестве другого примера может служить, в частности, случай возмещения расходов недобросовестным владельцем в соответствии с § 336 ABGB <18>. Указание этого параграфа на нормы о ведении дел без поручения при содействии влиятельной доктрины может быть понято таким образом, что с произведшим все необходимые затраты недобросовестным владельцем следует обходиться так же, как с добросовестным. Однако указанным для такого вывода основаниям имманентны ненадежность и неосновательность. Поэтому в данном случае, без сомнения, имеет силу argumentum ad absurdum: ни один разумный человек не мог бы понять и одобрить того, что в упомянутой конкретной ситуации правопорядок обращался бы с недобросовестным лучше, чем с добросовестным.

<18> § 336. Hat der unredliche Besitzer einen Aufwand auf die Sache gemacht, so ist dasjenige anzuwenden, was in Rucksicht des von einem Geschaftsfuhrer ohne Auftrag gemachten Aufwandes in dem Hauptstucke von der Bevollmachtigung verordnet ist (Если недобросовестный владелец понес в связи с вещью расходы, то к нему следует применять правила, предусмотренные в основном разделе о представительстве в отношении лица, действовавшего в чужих интересах без поручения и понесшего соответствующие расходы).

6. Толкование в соответствии с иерархией правовых норм и при коллизии норм

Эта важная разновидность телеологического систематического толкования направлена на согласование подлежащих толкованию норм с формально более приоритетными нормами объективного права. Наиболее яркими примерами здесь являются толкование "простых" ("обычных") законов на их соответствие конституции и интерпретация внутреннего права на его соответствие европейскому праву. Здесь речь идет не просто о недопущении противоречий норм заложенным в их основу ценностям, а о максимально возможном устранении содержательных противоречий между нормами различных уровней формальной иерархии. В коллизию могут вступать не основные ценности, а само содержание норм. Недопущение, насколько это возможно, такой коллизии является здесь главной целью толкования. Эта цель не зависит от конкретных и доказуемых замыслов исторического законодателя, более того, эта цель объективно прочно соединена с выделением уровней позитивного права. Конечно, всегда подразумевается, что подчиненные нормы предоставляют соответствующий простор для толкования таким образом, что найденное решение лежит в пределах границ соответствующего закона. Значит, формально нижестоящая норма способна противоречить вышестоящей только в собственных содержательных пределах ее возможного толкования. Это необходимо учитывать, когда такая нижестоящая норма становится объектом толкования в соответствии с приоритетом норм.

Превышающие такие пределы противоречия, следовательно, не устранимые путем толкования, должны быть первоначально разрешены самим законом и в предусмотренном для этого порядке. Следовательно, устранение таких противоречий определяется посредством исправляющих предписаний о недействительности, отмене или неприменении соответствующих подчиненных норм. Такие предписания нельзя обрекать на тщетность и иллюзорность путем неограниченного "конформного толкования" <19>, которое в силу такой неограниченности перестает являться собственно толкованием и принимается за изменение содержания подчиненных норм.

<19> Конформное толкование (от нем. konforme Auslegung) представляет собой метод толкования, используемый в случае коллизии норм одинакового формального уровня, ни одна из которых не имеет приоритета в применении перед другой. Суть конформного толкования заключается в том, что приоритет отдается той из норм, которая в наибольшей степени соответствует правовому акту более высокого формального уровня, например конституции. (Примеч. пер.)

Следует отметить, что метод конформного толкования может быть использован при применении российского законодательства. В качестве примера рекомендуемого применения конформного толкования можно привести случай коллизии норм Земельного кодекса РФ и Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон), регулирующих статус приобретенных прав на земельные участки. Так, в соответствии с п. 3 ст. 20 Земельного кодекса РФ "право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется". Однако п. 2 ст. 3 Вводного закона предписывает, что "юридические лица, за исключением указанных в пункте 1 статьи 20 Земельного кодекса РФ юридических лиц, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность, религиозные организации, кроме того - переоформить на право безвозмездного срочного пользования по своему желанию до 1 января 2008 года в соответствии с правилами статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации... При продаже зданий, строений, сооружений, расположенных на земельных участках, предоставленных юридическим лицам (за исключением указанных в пункте 1 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации юридических лиц) на праве постоянного (бессрочного) пользования, право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками подлежит переоформлению на право аренды земельных участков или земельные участки должны быть приобретены в собственность в соответствии с положениями Земельного кодекса Российской Федерации по выбору покупателей зданий, строений, сооружений". Совершенно очевидна прямая коллизия между нормой Земельного кодекса РФ, гарантирующей сохранение приобретенных прав у граждан и юридических лиц, и нормой Вводного закона, обязывающей переоформить приобретенные права, т.е., по сути, прекратить последние путем замены их новыми. В данном случае обе рассматриваемые нормы закреплены в федеральных законах, находящихся на одном формальном уровне иерархии нормативных правовых актов. Кроме того, ни один из классических приемов толкования фактически неприменим (в том числе, например, "lex specialis derogat lex generalis" или "lex aposterior derogat lex prior"). В данной ситуации именно конформное толкование позволит выявить приоритет одной нормы перед другой. Согласно данному методу предпочтение в применении следует отдать той норме, которая наиболее соответствует Конституции РФ. В силу п. 3 ст. 35 Конституции РФ "никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда". Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком является имущественным правом, а значит, согласно ст. 128 Гражданского кодекса РФ несомненно относится к имуществу. Таким образом, норма п. 2 ст. 3 Вводного закона прямо противоречит Конституции РФ, в отличие от конформного содержания нормы Земельного кодекса РФ. Поэтому именно последняя должна подлежать приоритетному применению. (Примеч. ред.)

Однако в рамках деятельности по толкованию конформной интерпретации следует отдать предпочтение перед недопустимым обращением с подчиненными нормами как с недействительными или их отменой. Конформное толкование позволяет избегать противоречий, но, кроме того, поддерживает справедливые надежды юристов на прочность юридической силы квалифицированно разработанной и принятой нормы (стабильность права) и не влечет в правопорядке никакой ломки в виде неравного обхождения с адресатами норм до и после отклонения подчиненных норм решением уполномоченной инстанции, в частности конституционного суда (справедливая соразмерность).

Таким образом, речь идет о минимизации трудностей, неизбежно возникающих вследствие наличествующих или пока потенциальных противоречий между нормами, при этом такие противоречия не могут быть сохранены в единой правовой системе. Хотя и является дискуссионным, но не имеет значения вопрос о том, идет ли при этом речь о противоречиях в узкологическом смысле. Поскольку никто не может одновременно следовать противоположным велениям норм, сами противоречивые нормы оказываются вообще неспособными выполнять их главную задачу, а именно служить ориентиром человеческого поведения. Поэтому в юридической непригодности противоречащих друг другу норм сомневаться не приходится.

Сказанное имеет силу также в том случае, если обнаруживается противоречие между формально равноуровневыми (равнозначными) нормами, для которых не действуют никакие правила устранения коллизии. В данном случае остается только возможность устранить или сократить противоречие с помощью общих правил толкования, поскольку эти правила в конкретной связи могут быть все же полезными. Однако если это не удалось, то обе противоречащие друг другу нормы следует считать неприменимыми. В связи с этим будет целесообразно также квалифицировать эти нормы как недействительные. Юридические теории, которые, невзирая на блокирование функций противоречащих друг другу норм, оспаривают последнюю приведенную квалификацию, несостоятельны с точки зрения выводимых из них практических последствий.

Следует еще отметить, что для толкования европейского права, естественно, не могут быть предложены какие-либо особые методологические правила. Конечно, Европейский суд (EuGH) особенно подчеркивает цель толкования "effet utile" <20>. В этом смысле имеется в виду не что иное, как обыкновенное телеологическое толкование. Однако в европейской судебной практике такое толкование выполняется нередко в централистском смысле, т.е. при широкой компетенции и максимальной возможности решающего влияния европейских инстанций или европейского права, отчасти даже без реального учета кодифицированного национального права и его обязательности. В частности, Европейский суд (EuGH) вопреки четкому различию в "первичном" европейском праве между постановлениями (Verordnungen) и директивами (Richtlinien), из которых только первые имеют непосредственное действие, а вторые требуют их внутринациональной имплементации, провозгласил, что в отношении отдельных государств могут быть непосредственно применены также и директивы (по слухам, по решению большинства голосов в Европейском суде).

<20> Effet utile (фр.) - принцип полезного эффекта. (Примеч. пер.)

Пожалуй, любое различие правовой регламентации в отдельном государстве по какому-либо поводу, по крайней мере из-за возрастающей информационной потребности, может рассматриваться как препятствие для свободного экономического оборота на внутреннем рынке ЕС. При таком положении правосудие Европейского суда (EuGH) почти не имеет больше видимых очертаний. Стоит надеяться, что от такого, безусловно, односторонне понимаемого телеологического толкования вскоре откажутся и на европейском правовом уровне на фоне уже затихающей эйфории централизации и под давлением возрастающей рабочей нагрузки на суд постепенно перейдут к нормальному телеологическому методу как одному из конструктивных институтов. Максимально возможная компетенция европейских инстанций или максимально возможная сфера их влияния, согласно тексту европейского первичного права и явному намерению его составителя, ни в коем случае не были руководящей правовой целью.

7. Сравнительно-правовое толкование

Если следовать той юридической теории, согласно которой право исчерпывается только автономными продуктами воли определенных государств или надгосударственных объединений и соответственно их законодательных органов, то следует прийти к выводу, что иностранное право, которое ранее рассматривалось некоторыми даже как простой "факт", ничем не может помочь в применении соответственно собственного права. Однако дело все же обстоит иначе, если рассматривать правопорядки как различные попытки конкретизации универсальных фундаментальных принципов правовой идеи, т.е. справедливости, стабильности права и целесообразности. Следом напрашивается мысль о том, что возникающие неясности или пробелы в собственном правопорядке необходимо устранять посредством привлечения ясных и хорошо испытанных конкретизаций других правопорядков к конкретной поставленной проблеме, прежде чем переходить к свободному судейскому усмотрению. Компаративистика в таком смысле может играть еще и солидную методологическую роль в применении права помимо ее сугубо научно-познавательного значения и пригодности в качестве надежного вспомогательного средства рационализации законотворчества. Компаративистика может также получить статус контролирующей и при необходимости подтверждающей инстанции по вопросу о пригодности определенных гипотез толкования с точки зрения всеобщей практической целесообразности, а в сфере родственных сообществ - с оглядкой на имеющееся и потенциальное правосознание коллег по юриспруденции в этих странах. Но рекомендуется быть очень осторожным. Прежде всего, не следует поддаваться некоторым сравнительно-правовым искушениям. Так, определенные решения в правопорядках больших и влиятельных государств ("правовой империализм") или также просто одинаковые решения в правопорядках математически большего числа государств, возможно, переписавших все друг у друга, не следует с ходу рассматривать как наиболее предпочтительные. Также недопустимо произвольно привлекать к делу непропорционально обширные правопорядки только потому, что они как раз более знакомы соответствующему компаративисту. Напротив, надлежит искать, насколько это возможно, конструктивное и принципиально лучшее сравнительно-правовое решение, которое вместе с тем может по своему содержанию быть гармонично встроено в систему собственного правопорядка. Сравнительно-правовая аргументация должна привлекаться с решающей целью, а не выполнять одну лишь контрольно-подтверждающую функцию, тем более когда такая аргументация является слишком неясной и противоположной по отношению к коренящимся в собственном правопорядке доводам в пользу отыскания в этой системе более обоснованного решения. В противном случае при привлечении иностранного права существует угроза привнесения в собственный правопорядок напряженности или противоречий, равно как и эффекта внезапности, что представляет собой большую опасность, чем без этого имеющиеся зачастую исторически выросшие или соответствующие различным национальным предпочтениям либо также основанные на различных уровнях рефлексии международно-правовые различия.

Согласно идеальным представлениям эти различия сами по себе, конечно, образуют камень преткновения. Вероятно, давно отмечен тот поразительный факт, что справедливость (а точнее - конкретизация справедливости) по одну сторону Пиреней бывает совсем иной, чем по другую. Поэтому в данном смысле преимущество правовой унификации положительного материала, обусловленной интенсивными международными экономическими связями и проведенной в соответствующих правовых сферах, несомненно, является значительным. Яркий тому пример представляет собой Венская конвенция <21>. Также здесь следует упомянуть о планах по европейской унификации частного права. При этом речь идет о законах (продуктах законотворчества), а не об интерпретационных анклавах иностранного происхождения. Все же и здесь следует в противовес эйфории отметить, что ценой международно-правовой унификации зачастую может стать внутренняя правовая разобщенность, характеризующаяся множеством пока не унифицированных правовых сфер. Кроме того, существует опасность того, что, скорее всего, унификацию возможно будет произвести лишь на основе самого минимального общего знаменателя. А такой знаменатель имеет тенденцию сводить все скорее к слишком простым или псевдопрагматическим решениям, нежели к конструктивным, принципиально убедительным и продуманным. Подобные решения облекаются нередко в очень простые формулировки закона. Однако позднее при попытке решить конкретную проблему оказываются чрезвычайно смутными и потому малополезными.

<21> Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.).

V. Толкование в особо затруднительных случаях

1. Предварительные замечания

Особо затруднительные правовые проблемы характеризуются тем, что значимые аргументы интерпретации, извлекаемые на различных методологических уровнях толкования (а иногда также на одном уровне), включая объективный телеологический, в значительном объеме рассыпаются на множество различных вариантов толкования. При этом подразумевается, что обсуждаемое ниже соотношение методов интерпретации согласно их приоритету <22> само по себе еще не приводит ни к какому пригодному решению, которое, с одной стороны, устраняет проблему неясности соответствующих правовых норм применительно к конкретному фактическому составу, а с другой стороны, не вызывает проблемы противоречия общим целям и принципам права. Простых или вовсе механических рецептов решения сложных проблем здесь, естественно, не существует. Однако прежде чем искать выход из тупика с помощью судейского усмотрения, представляется возможным и обоснованным прибегнуть еще к сводному анализу и проверке всех различных линий правовой аргументации, которые были до сих пор уже намечены или еще могут быть выявлены.

<22> Имеется в виду прием, при котором результат толкования, полученный с помощью одного метода, ставится под сомнение и подвергается необходимой контрольной проверке с помощью другого, более приоритетного метода.

Ударение при этом приходится на слово "правовой". Любая прочая аргументация, которая воспроизводит субъективные личные либо групповые преференции (интересы), не основываясь на праве или даже вопреки праву, всегда подавляется путем противопоставления с противоположными преференциями того же рода. Поэтому рациональное правосудие является возможным только при соответствующем ограничении круга пригодных для решения спора аргументов. Следовательно, имеющие значение и поэтому подлежащие изучению аргументы нормативного характера должны быть выводимы из всех системных уровней права и при помощи всех методологических критериев. При этом право следует понимать в широком смысле. К нему нужно относить не только закрепленные позитивным правом нормы, но и лежащие в их основе цели, а равно и целые правовые институты и всю юридическую материю высших уровней принципов права, включая фундаментальные принципы "правовой идеи", имеющих универсальное действие и описывающих общие цели права.

С учетом выдвинутых предположений проблема анализа естественным образом смещается на объективный телеологический уровень. К тому же другие методы толкования, как по отдельности, так и комплексно, уже были использованы без достаточного успеха. Разумеется, это относится и к объективному телеологическому толкованию в том смысле, о котором говорилось выше. Следовательно, теперь существует потребность в объективном телеологическом толковании с новым дополнительным критерием качества, более высокого качества. До сих пор мы оперировали понятием "цель закона" в упрощенном практическом смысле. Такой подход возможен, поскольку в целом клубке различных целей, лежащих в основе закона, решение зависит только от одной, имеющей непосредственное значение для проблемы, в то время как другими целями допустимо пренебречь. Одна выделяемая цель вполне может стать также компромиссом между наметившимися первоначально противоположными трактовками целей закона. Подобный компромисс способен разъяснить подлежащие толкованию нормы либо интересующий признак фактического состава в содержании нормы. Вследствие этого первоначальные коллизии целей закона и их трактовок можно уже не принимать во внимание.

Рассмотренное упрощение, осуществляемое путем привлечения к решению проблемы одной-единственной релевантной цели закона, должно быть все же отвергнуто в той ситуации, когда проблема попадает в область коллизии большого числа разных исходных ценностей или исходных целей и не может быть однозначно решена на основании толкуемого закона вкупе со всем его систематическим и историческим контекстом. Несмотря на то что закон сам по себе является, несомненно, известным компромиссом, решающий вопрос все же может остаться открытым: в какой мере пользуется приоритетом та или иная ценность, заложенная в основание нормы и вступающая в коллизию с другими, при решении конкретной проблемы? Все это будет вскоре подробнее продемонстрировано на одном примере (имеется в виду пример проблемы фактического состава, а не ее решения). А для решения проблемы будет введено понятие "взвешивание (оценка) принципов" в качестве приема объективного телеологического толкования более высокой пробы.

2. Комплекс спорных вопросов и юридические теории

Прежде следует все-таки отметить, что различные, особенно спорные, юридические вопросы уже на уровне фактического состава распределяются по своеобразным дифференцированным блокам. Это объясняется тем, что решение возникающих конкретных вопросов толкования зависит также от сопряженных с ними предварительных, смежных и последующих частных вопросов, сложность которых сама по себе может быть достаточной, чтобы спровоцировать расхождение мнений. Можно только вообразить, какое поле связанных друг с другом проблем представляют собой нормы о сделках, а особенно договорное право. Не остается ничего другого, как всю совокупность аргументов, выдвигаемых и отыскиваемых в пользу каждого основного варианта решения главной проблемы, скрупулезно примерять ко всем частным проблемам. При этом следует проводить тщательный анализ, чтобы выявить, какая именно часть этой конкурентной совокупности в наибольшей степени гармонирует с неоспариваемым содержанием права и в наименьшей степени вступает в коллизию с нормами и принципами права. В том случае, если в защиту каждого из различных мнений могут быть выдвинуты содержательные правовые аргументы, едва ли возможно избежать упомянутой коллизии при решении того или иного частного вопроса. Потому наиболее обоснованным является тот вариант толкования, который в наименьшей степени вступает в коллизию с устойчивыми элементами права и, в частности, с имеющими глубокое системообразующее значение принципами права. Более того, даже высококлассные и проницательные юристы нередко могут быть различного мнения по тому или иному вопросу толкования. Поэтому любой, кому предстоит решать эту проблему, неизбежно должен сформировать собственное юридически обоснованное мнение путем критического анализа состояния соответствующей дискуссии применительно к устойчивому содержанию права.

В тех случаях, когда речь идет о том, чтобы привести основную проблему, включая ее предварительные, побочные и последующие частные вопросы, к единому решению, которое будет системно и содержательно согласовано, принципиальные основания подобного решения, как правило, именуются в юриспруденции (догматическими) теориями. Теории призваны решать многообразные и обширные вопросы в соответствующей проблемной области на основе согласованных исходных представлений. При этом теории нацелены на то, чтобы, не нарушая содержания правовых норм, объяснять соответствующие решения на основе принципов и целей права и извлекать из последних непротиворечивые и полезные решения дискуссионных проблем.

Противоположные друг другу теории необходимо критически проверять на предмет того, какая из них наилучшим образом соответствует описанным выше требованиям. В этом смысле можно обсуждать существующие: например, в учении о сделке теорию воли, теорию волеизъявления, теорию доверия и комбинационные теории. Из других отделов права можно упомянуть еще теорию адекватности и теорию эквивалентности при исследовании причинной связи как условия юридической ответственности. В том же ключе можно говорить о различных теориях юридических лиц, о теории единства и теории разделения, различающей притязания из неосновательного обогащения в результате исполнения по сделке (Leistungskondiktionen) и общее притязание из неосновательного обогащения.

Менее пригодными для применения на практике являются решения на основании теории, когда вопросы о формировании и проверке последней являются пока предметом обсуждения и строятся на основе других дискурсивных теорий, пытающихся добыть искомые нормативные тезисы путем свободной полемики (прибегая нередко к мнимым предположениям). Это влечет за собой опасность ухода проблемы в бесконечную плоскость. Разновидность дискурсивной теории, которая в силу следования принципу "связанности правом" понимает юридический дискурс как особый случай и состоит из ограничительных правил аргументации, все же необычайно сходна именно с тем общепринятым в юриспруденции подходом к решению особо затруднительных проблем, который описывался ранее. Не может быть ни малейшего сомнения в том, что широкая дискуссия компетентных лиц является лучшим средством для построения максимально полной аргументации к решению определенной проблемы.

Некоторыми отрицается обоснованность применения понятия "теория" к юридическим усилиям догматического характера. Это мнение иногда несправедливо высказывается также в отношении тех случаев, когда в силу относительной узости проблемы ведут речь о "мини-теориях". Теория представляет собой совокупность положений, которые не противоречат друг другу, одна часть которых выводима из другой части этих положений, при этом такие положения могут быть отчасти проверены. Помимо этого такие положения указывают на проектный характер, т.е. на умозрительный элемент. Наконец, эти положения призваны указать возможный путь к дальнейшему познанию и должны достигать поставленной цели, если и поскольку они впоследствии выдерживают экспериментальную проверку на практике и пользуются последующим признанием.

В юриспруденции система положений теории охватывает идеализированную проекцию соответствующих правовых норм в сочетании с известными целями и принципами права. Такая система формулирует гипотезу относительно цели или принцип разрешения основного вопроса толкования (и, если необходимо, для контекстных вопросов) и обеспечивает дедуктивную выводимость решений в отношении встречающихся конкретных типов фактических составов и (показательного) единичного случая. Вместе с этим для целей такой дедукции отыскиваются необходимые сведения о фактических признаках в области применения норм.

Упомянутые сведения могут быть подвергнуты проверке в той же мере, в какой и прочие утверждения эмпирического характера. В связи с этим, согласно методологическим правилам юриспруденции, сами ссылки на нормы права также могут быть подвергнуты критике. Гипотеза относительно цели и принципов должна подтверждать себя, в частности, тем, что она просто и убедительно объясняет известное правовое положение и применительно к особенно сложным правовым вопросам приводит к результатам, не вызывающим системных противоречий в праве (включая фундаментальный уровень принципов права). Вместе с тем к таким результатам, которые применимы на практике и по меньшей мере кажутся одобряемыми большинством членов общества. При решении тех юридических вопросов, разобраться в которых дилетанты смогут лишь путем скрупулезного и продолжительного обучения, на которое, в свою очередь, не всякий решится, общество следует представлять в виде круга достаточно квалифицированных юристов.

Все сказанное имеет силу также и для вопроса: "До каких пределов?", который так часто стоит в центре проблемы, особенно в сложных правовых вопросах, т.е. в вопросе о том, какова приоритетная область применения того или иного принципа или вида принципов из тех многих, что, очевидно, действуют в проблемной сфере, но вступают при этом в коллизию.

3. Пример

Сказанное можно проиллюстрировать снова на простом примере с собственноручным завещанием. Итак, завещание выполнено индивидуальным почерком и скреплено собственноручной подписью: "Ваш отец". При абсолютной верности всех других предпосылок действительность данной последней воли завещателя зависит от того, допустимо ли квалифицировать такой способ подписания документа, как подпись именем завещателя.

Исходя из словесного анализа в соответствии с общим словоупотреблением, на этот вопрос следует ответить отрицательно, так как под именем понимается только слово, которое выполняет функцию непосредственной идентификации определенного индивидуума как такового. Понятно, что слово, означающее родство, не подпадает под этот случай. Однако согласно определенной логической трактовке и на основании одного, несомненно, более редкого словоупотребления в качестве имени может рассматриваться любое обозначение, которое при определенных условиях способно фактически идентифицировать определенного индивидуума, даже если это не входит в число общих функций данного слова. При обозначении родства это как раз тот случай, когда из содержания завещания и прочих смежных обстоятельств становится однозначно ясно, в отношении кого именно направлена воля завещателя. В свою очередь отец человека, к которому обращено завещание, может быть однозначно идентифицирован путем установления факта родства. К тому же подписание документа с обозначением родства не лишено функции по обозначению завершенности и действительности документа (например, нередко такая подпись используется в переписке между родственниками).

Тем не менее при словесном толковании закона господствующее словоупотребление говорит против признания подобного подписания документа в качестве подписания именем. Такой вывод в некотором смысле подтверждает систематическое логическое толкование, поскольку соответствующие нормы о приобретении имени и фамилии подразумевают имена в их общеупотребительном смысле. Разумеется, эти нормы касаются совсем других ситуаций, в которых речь идет не о конфликте между различными претендентами на наследство, а просто о непосредственном приобретении общего идентификационного признака.

В рамках исторического толкования можно найти только указание на то, что подписание должно производиться таким способом, который обычно использует наследодатель (Ofner. I, 347). Это пояснение могло бы подтвердить пригодность подписи, если наследодатель действительно в кругу семьи имел обыкновение так подписываться. Однако это является слабым и на деле противоречивым аргументом, поскольку сводится к обозначению исключительно в семейном кругу, но не в обществе в целом.

Мотив, по которому закреплена обязательность подписи именем, не обнаруживается в законопроектных материалах. А упомянутые в этих документах функции подписи по обозначению завершенности и действительности завещания очевидным образом могут быть выполнены также посредством других формулировок, к примеру: "Это моя последняя воля" или "Это то, что должно произойти с моим имуществом после моей смерти". Но подписанное таким образом завещание признается, несомненно, недействительным вследствие несоблюдения формы, а о подписании своим именем в этом случае вообще не может быть речи. С объективной телеологической точки зрения именно из вышеприведенных общих соображений следует, что из такого закрепленного нормой признака фактического состава, как имя, возможен только один вывод, подтверждающий рациональность предполагаемой при этом цели нормы. От завещателя требуются незначительные усилия по подписанию документа своим именем для того, чтобы посредством такой подписи существенно упростить идентификацию составителя текста на основании самого документа. Если имя лица, которому адресованы распоряжения последней воли завещателя, и прочие сведения об этом лице не вызывают никаких сомнений, то обозначение словом "отец" также является однозначной идентификацией завещателя. Пожалуй, этого должно быть достаточно для достижения раскрытой здесь цели нормы.

Исторически основательно аргументированная цель предписаний о форме завещания, направленная на содействие надежной проверке подлинности завещания на основании самого документа, все же вызывает некоторые сомнения. Подпись, которую человек обычно использует, сильнее, чем весь его иной рукописный шрифт, запечатлевает индивидуальность человека. Особенности росчерка укрепляются посредством частого повторения. Значит, собственноручная подпись именем в обычном смысле (росчерк) облегчает проверку подлинности остального собственноручного текста. Всего этого недостает при подписи завещания с помощью слова "отец". Стало быть, цель закона, направленная на максимально возможную проверку подлинности, реализуется не в полном объеме даже в том случае, когда недостаток очень незначителен по сравнению с объемом текста, подвергающегося сравнительному исследованию почерка. (Само собой понятно, что дело обстоит иначе с текстом, целиком выполненным механическим путем, где только подпись является собственноручной.) Поэтому непонятно, нужно ли следовать упомянутой цели закона, допуская последнее указанное выше последствие. Ведь это может показаться преувеличенным и излишним формализмом.

4. Принципы и коллизии принципов

Если под свободой завещания понимают то, в силу чего каждый имеет возможность и полномочие по своей воле распорядиться собственным имуществом на случай своей смерти, неизбежно появляются основания для некоторых сомнений. То обстоятельство, что этот принцип лежит в основе правового института завещания, является совершенно очевидным. Однако этот принцип непостижимым образом ограничивается принципом предписанной формы завещания. Последний принцип также хорошо обоснован, потому что к общепризнанным мотивам для строгости формы юридических сделок с учетом особенностей наследственного права присоединяется еще то обстоятельство, что после смерти наследодателя невозможно более каким-либо иным способом осведомиться о содержании и завершенности его воли. Следовательно, полная реализация свободы завещания вопреки предписаниям о форме, ограничивающая последние, насколько это возможно, путем толкования, была бы, бесспорно, недопустимой, поскольку представляла бы собой нарушение принципа строгости формы. (Впрочем, обратная расстановка слагаемых привела бы к такому же результату.) Таким образом, в рассмотренной выше проблеме подписи речь идет лишь о маленьком фрагменте существующей коллизии между свободой завещания и строгостью формы. Причина, по которой критически настроенный правоприменитель не включает в понятие имени слово "отец", руководствуясь при этом тем, что господствующее словоупотребление признает лишь узкое понятие имени, скрывается, естественно, не в области словесной интерпретации. Без особых нормативных оснований редкому и "вырванному" из контекста иному варианту словоупотребления не позволили бы превратиться в этом вопросе в серьезную альтернативу. Проблема заключается в том, что высший принцип свободы завещания должен отступить ради совершенно отдаленного и оттого слабого аспекта требования об обязательности соблюдения формы.

Принципы, т.е. основные ценности права, которые лежат в основе целых правовых институтов или правовых материй, не рассчитаны на их непосредственное применение, подобно нормам права. Принципы не следует применять настолько последовательно, насколько это возможно. Такое применение невозможно уже в силу частой коллизии принципов. Принципы права представляют собой скорее требования, нуждающиеся в своей оптимизации. Так, в случае коллизии требуется некоторое взвешивание (оценка), которое ограничит действие принципа до тех пределов, в которых этот принцип при его противоположности другому принципу окажется необходимым и соразмерным. В нашем вопросе, связанном с проблемой непосредственных целей закона, эти необходимость и соразмерность не являются однозначно предопределенными. И в случае признания подписи "Ваш отец" цели предписаний о форме будут в значительной, хотя и не в полной, мере реализовываться. Их отступление коснется только дополнительного, ни в коей мере не обязательного, элемента проверки подлинности. С этой целью за счет строгости формы свобода завещаний будет освобождена от своего чрезмерного стеснения. В отсутствие четких указаний закона относительно вопроса о том, до каких пределов простирает свое действие каждый из противоположных принципов, при решении изучаемой проблемы соответствующее взвешивание (оценка), по моему мнению, говорит в пользу действительности завещания. Дополнительное ограничение свободы завещания здесь было бы существеннее и потому весомее, чем ограничение отдаленного частного аспекта требования строгости формы.

Полученный на методологически более высоком уровне объективного телеологического толкования результат, т.е. требуемое для решения проблемы конкретное положение права, основанное на только что представленном "взвешивании", гласит: подписание путем обозначения степени родства, которое в силу содержания завещания и других обстоятельств способно однозначно идентифицировать завещателя, признается соответствующим требованию подписания своим именем.

Тот, кто придает обычной подписи именем большее значение для проверки подлинности, чем это сделано здесь, придет к другому результату. Если в качестве противопоставления приведенной выше теоретической оценке вопроса будут подведены научные основания для большей желательности или даже необходимости обычной подписи для исследования почерка (а по утверждению опытных и квалифицированных экспертов по проведению графических экспертиз, указанных оснований, разумеется, не существует), то только тогда следовало бы присоединиться к этой позиции, отказавшись от здесь и сейчас защищаемого мнения. Правовые вопросы повышенной степени сложности не так уж часто можно решить с вероятностью, граничащей с достоверностью. Однако в каждом случае вышеупомянутые соображения должны показать, что нельзя обойтись ни анализом одного только господствующего словоупотребления, ни общими соображениями здравого смысла. Именно юридический анализ необходимо осуществлять настолько, насколько это возможно.

Ничего не меняет также тот бесспорный факт, что в юридической практике (впрочем, как и везде) методологическая аргументация обыкновенно бывает наименее детально и выраженно развитой. В рассматриваемой проблеме аргументация может с самого начала концентрироваться на вопросе о том, имеет ли собственноручная подпись в узком смысле существенное или только ограниченное, дополняющее значение для проверки подлинности завещания. Юридический опыт часто способствует возникновению такой сокращенной аргументации. Несмотря на случайное попадание в цель, подобная аргументация может быть полезной только при предположении, что полное методологическое развитие аргументов первоначально отрабатывалось по меньшей мере на моделировании подобных ситуаций. Только в этом случае можно развить в себе достаточное "чутье" для того, чтобы сразу определять собственно ядро проблемы, не отвлекаясь на констатацию естественных или совершенно банальных фактов.

/"Вестник Гражданского права", 2006, N 2/

C) ВОСПОЛНЕНИЕ НОРМ ПРАВА (Die erganzende Rechtsfortbildung) I. Основы

1. Соотношение с толкованием в узком смысле

В настоящее время, хотя по-прежнему и ставится некоторыми под сомнение (впрочем, как и многое другое), но преобладающим большинством все же признается один основной принцип разграничения. Лежащий в его основе критерий границ возможного словесного смысла нормы позволяет выделить следующее подлежащее применению, а следовательно, и толкованию юридическое правило. Методологические выводы, получаемые в рамках возможного словесного смысла нормы, относятся к результатам толкования. Напротив, если при поиске решения неизбежен выход за рамки данного возможного словесного смысла, следующим этапом может стать только восполнение норм права. В данном случае для перехода к восполнению появляются все законные основания.

Согласно другой точке зрения, следующим методологическим этапом должно быть обращение к замыслу (намерению) законодателя. И только если неминуем выход уже за рамки этого замысла, допускается восполнение норм права. Однако такой подход в меньшей степени способен разграничить толкование и восполнение норм права. Неужели восполнение норм права должно ограничиваться применением права в строгом соответствии со словесным смыслом, если выяснится, что исторические сведения о замысле законодателя расходятся в противоположных направлениях? Неужели объективное телеологическое применение права, в том числе когда оно и так уже приводит к словесно понятной интерпретации, следует всегда признавать восполнением норм права только потому, что не нашлось никаких исторических указаний на субъективный замысел законодателя? И почему критерием обоснованности применения права по аналогии, выходящего за рамки опубликованного закона, должно быть именно намерение законодателя?

Наоборот, наиболее удобным в практическом смысле является разграничение на основе того материала, что имеется в непосредственном наличии у каждого правоприменителя, т.е. на основе самого текста закона в его возможном словесном смысле.

Справедливость сказанного подтверждается прежде всего в тех случаях, когда рассматриваемое разграничение приобретает наибольшее значение, а именно когда заключение по аналогии, являющееся основной формой восполнения норм, не допускается исходя из усиленных требований стабильности прав. В частности, в уголовном праве запрещена аналогия в сторону ухудшения положения обвиняемого. Наказание может следовать только при наличии в момент совершения преступления опубликованной нормы уголовного права, с которой обвиняемый относительно легко мог сообразовывать собственное поведение. В абсолютное противоречие с этим принципом вступает ситуация, при которой исключительно на основании сведений о последовательности замысла законодателя может быть сделан вывод о наказуемости конкретного деяния, в момент совершения которого наказуемость не была выражена в опубликованном и доступном для всеобщего ознакомления тексте закона. Именно в литературе современного уголовного права некоторыми, конечно, с помощью хрупких конструкций защищается мнение, что необходимо отвергнуть разграничение, основанное на критерии границ возможного словесного смысла нормы. Более удобные критерии разграничения эти одинокие голоса (вне критики), разумеется, так и не озвучили. Добавилось лишь то соображение, что критерий границ возможного словесного смысла нормы тоже имеет собственную периферию понятия, а потому не во всех пограничных случаях способен размежевать толкование и восполнение норм права. Однако это замечание в еще большей мере касается иных предлагаемых принципов разграничения.

Поэтому здесь принципиально важно подчеркнуть, что юридические понятия и критерии разграничения не могут подвергаться критике по той лишь причине, что они не позволяют с хирургической точностью проводить применимую в каждом случае классификацию. Несмотря на это, весьма распространенной является крайне некорректная критическая позиция, которая ставит в упрек другим мнениям отсутствие математической точности разграничения, в то время как собственное мнение критикующего и подавно не удовлетворяет таким требованиям. С полным правом предаваться такой критике вправе лишь тот, кто сам предлагает настолько же содержательно и системно обоснованные, но более точные критерии разграничения. В юриспруденции необходимо в очень значительной мере довольствоваться критериями, которые обладают достаточной разграничительной способностью в большинстве случаев, но как раз лишь в особенных пограничных случаях ставят вопросы собственной интерпретации. В свою очередь при разрешении последних разграничение может быть доведено до своего логического конца в крайнем случае посредством судейского усмотрения. Еще греческие философы знали, что бессмысленно требовать большей точности, чем это возможно достичь в соответствующей области знаний.

Однако в пользу критерия границ возможного словесного смысла нормы говорит прежде всего следующее соображение. Тот, кто при решении конкретного случая связан предписаниями положительных норм закона, представленных в виде текста, может реализовать свою связанность, т.е. применить предписание, только при условии, что он сформировал собственное мнение о первоначально сомнительном содержании, релевантном проблеме текста. Следовательно, невозможно обойтись вовсе без толкования. Несмотря на это, история права знает случаи различных запретов интерпретации, устанавливавшихся властителями, которые значительно переоценивали свои законодательные произведения (да и возможности законотворчества в целом). Подобные запреты всегда оставались фактически бездейственными, представляя собой определенно бессмысленное содержание закона. Точнее, такие запреты приводили к тому, что всегда необходимые рассуждения по вопросам толкования велись скрыто, не подвергаясь публичному контролю.

Таким образом, находясь в словесных границах действующих правовых норм, нельзя совершенно избежать проблематики толкования. О ней можно лишь умалчивать. Если для решения конкретного случая неизбежен выход за рамки возможного словесного смысла положительной нормы, то существует по меньшей мере абстрактная логическая возможность, не нарушив связанность положительными предписаниями, отвергнуть необходимость юридического решения данного случая или элемента случая, не охватываемого возможным словесным смыслом нормы. То есть появляется соблазн последовательно обращаться с такими случаями как с юридически иррелевантными ("свободная от права сфера"). Правда, как будет показано, такой подход был бы ошибочным. Однако истинным здесь является то, что юридическое значение конкретного случая и потребность в его правовой оценке должны обосновываться отдельно, исходя из обстоятельств дела, словесное описание которых может позволить подвести их под действие положительных предписаний. Разумеется, речь идет не о том, чтобы создавать такие связи между фактами и правовыми последствиями, которые далеко не типичны в рамках общепризнанного понимания права. Например, абсурдно обязывать к возмещению убытков человека, проявившего недостаточную благодарность за оказанную кем-либо любезность, или человека, в спешке не поприветствовавшего знакомого.

Таким образом, методологическая особенность восполнения норм права заключается в необходимости доказывания того, что определенный случай требует юридической квалификации, несмотря на то что наиболее широкое возможное словесное описание этого случая не позволяет подчинить его какой-либо положительной норме. В связи с этим согласно общепринятому словоупотреблению не рекомендуется понимать восполнение норм права как интерпретацию или толкование в широком смысле. Правда, вполне допустимо говорить, что речь идет все же об интерпретации, но не закона в смысле конкретного предписания, а об интерпретации правовой системы. Но при такой терминологии подчеркнутый выше характерный признак восполнения норм права несколько затушевывается.

2. "Общее положение о юридической иррелевантности" <1> ("Der allgemeine negative Satz")

<1> В данном случае при переводе использован содержательный метод, который позволяет выражению оригинала поставить в соответствие распространенное выражение, наиболее точно передающее на русском языке смысл понятий оригинальной формулировки, не имеющей устоявшегося буквального аналога в русском языке. Согласно буквальному переводу немецкому выражению "der allgemeine negative Satz" соответствует русское выражение "общее негативное суждение". (Примеч. пер.)

Целесообразность разграничения толкования и восполнения норм права, а также вопрос о самой возможности последнего отнюдь не связаны с поддержкой позитивистских мнений, которые более или менее последовательно опираются на "общее положение о юридической иррелевантности". В соответствии с этим положением за пределами положительных норм не существует никакого права. Отсюда следует, что фактические составы или элементы составов, которые не могут быть подчинены определенным положительным правовым текстам, должны всегда признаваться юридически иррелевантными. Стало быть, они не влекут никаких юридических последствий, в частности не возникает и прав на предъявление требований и выдвижение возражений. Поэтому гипотетическая возможность пробелов в законе или в праве, которые должны быть устранены посредством восполнения норм права, позитивистами отрицается с немалой долей гносеологического пафоса.

Некоторые из позитивистов видят свой "успех" в том, что для достижения указанного негативного результата они вовсе не нуждаются в выделении "общего положения о юридической иррелевантности". Однако этот вывод поспешен, поскольку не высказанное "общее положение" всегда оказывается имплицитно воспринятым в посылках соответствующих редукционистских правовых понятий.

В содержательном смысле решающую роль играет то обстоятельство, что описанная принципиальная позиция, несмотря на ее гипотетическую возможность, в действительности лишена теоретического и, пожалуй, прежде всего практического обоснования. Естественно, можно образовать некое особо узкое юридическое понятие, которое будет приводить точно к описываемому результату. Однако настолько же возможно возникновение других юридических понятий, которые окажутся намного более целесообразными для выполнения основной юридической задачи. Впрочем, особенно парадоксальными упомянутые позитивистские суждения выглядят тогда, когда в рамках правопорядка в самом законе четко признается возможность пробелов в законодательстве и описывается порядок восполнения норм права (в частности, в § 7 ABGB <2> и Art. 1 OR <3>). Чтобы иметь возможность дальнейшей позитивистской интерпретации, потребуется изрядное количество энергии и отсутствие боязни перед circulus vitiosus <4>, поскольку придется аргументировать исходя из отсутствия пробелов в праве, т.е. на основании тезиса, который в свою очередь сам подлежит доказыванию. Для этой цели берется настолько узкое понятие, что пробелы невозможны.

<2> ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur Osterreich) - Общее гражданское уложение Австрии.

§ 7. Labt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem naturlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mub auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Falle, und auf die Grunde anderer damit verwandten Gesetze Rucksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so mub solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstande nach den naturlichen Rechtsgrundsatzen entschieden werden (§ 7. Если правовой случай не может быть разрешен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то необходимо обратиться к сходным, уже определенным образом решенным в законе случаям, а также к основаниям иных, родственных законов. Если правовой случай продолжает вызывать сомнения, то он должен разрешаться с учетом тщательно собранных и основательно продуманных обстоятельств согласно естественным принципам права).

<3> OR (Das Obligationenrecht - Bundesgesetz betreffend die Erganzungdes Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Funfter Teil - Obligationenrecht) - Закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (часть 5 - Обязательственное право).
<4> Circulus vitiosus (лат.) - порочный круг. (Примеч. пер.)

Таким образом, позитивистской критике, отрицающей возможность существования пробелов в законодательстве и заодно допустимость восполнения норм права, недостает пригодного для этой цели основания. В добавление к этому обширный опыт истории права свидетельствует о том, что, пожалуй, еще нигде и никогда не удавалось обходиться одними лишь предварительно сформулированными законодателем нормами права. Всегда являлись и продолжают являться необходимыми разнообразные вспомогательные основания и возможности логического развития. В рамках права, построенного не по казуистическому принципу, например в австрийском частном праве, совершенно нельзя обойтись, к примеру, без применения права по аналогии. Одним словом, "общее положение о юридической иррелевантности" независимо от того, выражено ли оно четко или только подразумевается, представляет собой чистый плод фантазии. То, на чем такое положение основывается, является лишь изощренной переработкой известных критериев восполнения норм права, которые имеют более удачное обоснование.

3. Пробел в законодательстве

Согласно справедливо господствующему мнению, специфической проблеме восполнения норм права, которая описана в п. 1 настоящей главы, соответствует действительное предположение о наличии пробелов в законодательстве. Таким образом, речь идет о наличии пробелов в регулировании, включая нормы обычного права. При этом под пробелом в регулировании подразумевается отсутствие нормы, подлежащей непосредственному применению к конкретной проблеме в рамках максимально возможного словесного смысла такой нормы. Вопреки некоторым другим мнениям упомянутое предположение является необходимым, поскольку в противном случае подлежащие восполнению пробелы в регулировании вообще невозможно отличить от "сферы, свободной от права", т.е. от юридически иррелевантных случаев. Такая ситуация приводила бы к произвольному восполнению норм вне всякой связи с действующим правом.

Далее, как правило, будет описываться пробел в законодательстве как незапланированная неполнота отобранных для конкретного случая правовых предписаний. Следовательно, речь идет о нехватке для решения возникшей проблемы такого предписания, которое по смыслу его текста (даже при наиболее широкой трактовке) подлежало бы применению в данном конкретном случае. Однако предполагается, что требуемое предписание непременно возникло бы, если бы только законодатель был последовательнее в реализации своего плана или проекта по регламентации отношений в рамках правопорядка.

И все-таки было бы полной иллюзией представлять себе, что законодательные органы изначально составляют некий всеобъемлющий генеральный план общей системы законодательства или определенных частей этой системы, а затем при принятии законодательных актов недостаточно последовательно соблюдают свой план. Такое представление вовсе не соответствовало бы действительности и возможностям законодательства. Реалистическое понимание "незапланированной" неполноты состоит в том, что в регулятивном содержании законодательства непоследовательно и неполно реализуются цели и основные ценности (принципы) права, из которых всегда и должно выводиться законодательство. Следовательно, нереальное предположение о генеральном системном плане законодательной деятельности является излишним. Однако совершенно реалистичными являются "частные" планы в том смысле, что планирование касается реализации целей и основных ценностей (принципов) права в ходе осуществляемого локального регулирования.

Причина недостаточной последовательности в реализации целей при формулировании правовых норм зачастую кроется в том, что субъекты законотворчества в ходе законопроектной работы не произвели полный обзор многочисленных вариативных случаев, которые охватываются теми же целями и основными ценностями (принципами) права. В результате такие случаи вообще упускаются из виду либо недостаточно глубоко анализируются. Прежде всего это случается, когда законодательная работа излишне сосредоточена на определенном вероятном виде случаев, который исключительно и исследуется. Из-за недостаточного анализа, т.е. в результате фактических ошибок, некоторые особенности конкретного фактического состава, которые незаметны на первый взгляд, могут затем на практике случайно приобрести значение, обусловленное лежащими в основании нормы целями или основными ценностями (принципами). Вследствие подобных ошибок такие вдруг актуализированные особенности не могут быть охвачены описательной формулировкой фактического состава, содержащейся в норме закона. Также нередки ситуации, когда определенный фактический состав законодатель отчетливо воспринимает как требующий регламентации, но не устанавливает для него ясной нормы в связи с неактуальностью такого случая на практике (вывод об актуальности в свою очередь может быть результатом верной или ошибочной оценки). В случае же необходимости возможность извлечения конкретного правила для таких ситуаций, в частности посредством аналогии, законодатель отдает на откуп "доктрине и судебной практике". Следовательно, даже в этом случае отрицание необходимости получения необходимого правила под редукционистским предлогом оказалось бы "незапланированным".

Таким образом, якобы настолько смутный, по мнению некоторых, признак пробела в законодательстве без особых трудностей проясняется, если сам пробел отнести к свойствам регулятивного массива, который подлежит непосредственному применению, и помимо этого привлечь для его выявления содержательные и систематические уровни целей и принципов права. В сущности, именно эти уровни должны затем предоставить в распоряжение средства восполнения пробелов.

Сказанное представляет собой уже достаточное описание телеологического пробела, который в практическом смысле наиболее актуален, но ошибочно обозначается некоторыми как "неподлинный" пробел. При толковании в рассмотренном ранее субъективном телеологическом или объективном телеологическом смысле имеющая значение для решения проблемы цель в связке с принципом справедливой соразмерности требует распространения правовых последствий исходных норм (основание аналогии) на случай, не охватываемый нормативным словесным описанием фактического состава даже при наиболее широкой словесной трактовке данного случая. Это объясняется тем, что согласно цели исходной нормы указанный случай нуждается в идентичном регулировании и подлежит аналогичной квалификации, но не обязательно, чтобы такое регулирование устанавливалось путем издания ad hoc нового (законодательного или обычно-правового) предписания. В данном случае пробел обнаруживается и восполняется с помощью одного и того же методологического приема, а именно путем обращения к цели закона.

Более затруднительным является выявление и восполнение пробелов среди принципов права. К этому вопросу мы вернемся при обсуждении проблемы применения принципов.

Напротив, гораздо проще дело обстоит с обнаружением логических ("подлинных") пробелов. Как юридически значимые и нуждающиеся в восполнении такие пробелы отчасти признаются даже современными позитивистами. В обсуждаемой ситуации имеющаяся в наличии "пробельная" положительная норма без восполнения оказывается вообще неприменимой. В этой связи, например, обсуждается случай взимания процентов по денежному требованию, когда нет никаких указаний о размере процентной ставки. Ортодоксальный позитивистский выход из положения даже здесь находится в области свободного усмотрения судьи, который определяет процентную ставку по своему соизволению. Прагматические же позиции отдают предпочтение (разумеется, с полным на то основанием) применению по аналогии нормы, подходящей по целям и принципам, в которой соответственно сообщается о размере процентов.

Предваряя следующее далее обсуждение рамок закона, здесь следует подчеркнуть, что легитимные методологические возможности юриспруденции de lege lata ограничены специфическим образом. Ограничение состоит в недопустимости нарушения исключительной прерогативы законодателя в принятии принципиальных нормативных решений. Без признания такой прерогативы бессмысленной была бы такая организация государственной власти, при которой формируется особый законодательный орган, представляющий интересы общества. Естественно, это имеет прямое значение и для восполнения норм права. Указанное специальное ограничение обнаруживается при соотнесении установленного словесного смысла регулятивного материала и достоверно подтвержденного исторического замысла законодателя. При восполнении норм права текстуальный момент соотнесения состоит в выяснении причин отсутствия нормы, применимой для решения возникшей проблемы на основании словесного смысла самой нормы. Такое отсутствие может основываться на сознательном решении законодателя, который специально вывел интересующий случай из-под действия нормы или намеренно не уделил внимания необходимости наступления правовых последствий в данном случае. В такой ситуации нельзя вести речь о "незапланированной" неполноте регламентации, даже если неполнота содержательно или систематически неоправданна, и потому de lege ferenda подлежит критике с помощью юридических аргументов, восходящих к уровню целей и принципов права. Например, на определенном витке бесконечных реформ семейного права замужним женщинам недвусмысленно было предоставлено право присоединить к фамилии мужа свою девичью фамилию (двойная фамилия), если фамилия мужа становилась семейной фамилией. Но согласно замыслу законодателя, подтвержденному законопроектными материалами, в обратных случаях (если фамилия жены избирается в качестве семейной фамилии) для мужа аналогичная возможность должна была остаться закрытой. Какой-либо веской причины принятия такого решения приведено не было. Но сознательное решение законодателя (так же как и мнение судебной практики) состояло в запрете предоставления по аналогии упомянутого правомочия мужчинам.

В такой же связи с прерогативой законодателя находятся рамки закона, обозначаемые общей оговоркой rebus sic stantibus <5>. Если на новых правовых уровнях регламентации выдвигаются измененные законодателем оценки, которые вступают в противоречие с оценками более раннего закона, то в целях устранения противоречия указанные рамки могут передвигаться путем функциональных изменений (об этом ниже).

<5> Clausula rebus sic stantibus (лат.) - оговорка о том, что договор сохраняет силу, если общая обстановка останется без изменений. (Примеч. пер.)

II. Аналогия и заключение от противного

1. Надуманные сомнения

Заключение по аналогии как первичный в силу своей наибольшей близости к закону метод восполнения норм права уже кратко описывался в предыдущей главе применительно к вопросу выявления телеологических пробелов. Выяснять цель закона, имеющую значение для решения проблемы, следует на основании исторического познавательного материала либо объективно-индуктивным способом. Затем данную цель следует дедуктивным способом применять к конкретной проблеме, однозначно не охватываемой текстом закона. Вместе с этим выясняются также правовые последствия исходной нормы. Однако установление последствий здесь не влечет их непосредственного применения, а служит целям применения закона по аналогии. Существенное сходство (аналогия) между нормой, не применимой к проблемному случаю на основании ее текста, и самим проблемным случаем устанавливается фактом соответствия, при котором цель нормы закона полностью "подходит" для неурегулированного проблемного случая. Форма заключения (вывода) как таковая является пригодной для любого случая. Разумеется, как и всегда, при отыскании цели и при осуществлении дедукции из нее могут возникать некоторые проблемы.

В некоторых случаях вопрос аналогии должен быть решен даже при невозможности отыскать какую-либо с достаточной убедительностью релевантную проблеме цель закона. В такой ситуации только анализ различий между случаями, текстуально охватываемыми исходной нормой, и проблемным случаем, выходящим за пределы словесного смысла нормы, способен показать, что отдельные сущностные различия являются иррелевантными в контексте выясненных целей и принципов права. Например, даже если нельзя достаточным образом объяснить, почему при сдаче внаем собственной квартиры наймодатель должен мириться лишь с ограниченной защитой прав квартиросъемщиков по сравнению с обычным наймом квартир, соответствующую норму все равно следует по аналогии применять к сдаче внаем квартиры, находящейся в этажной собственности (старой, лишь кое-где сохранившейся собственности). Сходство (аналогия) в главном элементе - вещном праве распоряжения квартирой (как несамостоятельной составной частью дома) является настолько точным, что различия в конструкции права собственности применительно к защите квартиросъемщиков не играют заметной роли.

Заключению по аналогии отчетливо противостоит заключение от противного (argumentum e contrario <6>). Согласно последнему, указанные в правовом предписании правовые последствия должны наступать только при наличии квалифицирующих признаков (предпосылок), описывающих фактический состав данного предписания. Следовательно, правовые последствия ни в коем случае нельзя распространять на другие случаи, текстуально не охватываемые предписанием. Этот вывод относится к стандартным возражениям критиков юридической методологии, суть которых состоит в том, что в конечном счете обе противоположные формы вывода (заключение по аналогии и заключение от противного), находясь в патовом положении, всегда вынуждают делать между ними сомнительный, не обусловленный никакими критериями выбор, а потому оба заключения не представляют никакой ценности.

<6> Argumentum e contrario (лат.) - заключение от противного. (Примеч. пер.)

Однако только при ошибочных посылках может оказаться верным суждение о том, что юридическое значение могут иметь исключительно сформулированные законодателем правовые предписания. (Даже сами прагматические позитивисты признают, по меньшей мере, возможность узнать намерение (замысел) законодателя из других познавательных источников при толковании реального значения нормы. Непонятно, по какой причине при восполнении норм права все должно быть иначе.) Из сказанного уже само по себе следует опровержение критики. Если учитывается не один лишь текст, т.е. буква закона, а (например, согласно § 7 ABGB) исследуется также цель (основания) закона, то не может быть вовсе никакой речи о произвольном выборе между заключением по аналогии и заключением от противного. Таким образом, неразрешимое сомнение при выборе между двумя формами выводов, на котором построено принципиальное возражение против допустимости восполнения норм права, является надуманным. Кроме того, выбор зависит от того, распространяется релевантная проблеме цель закона только на охватываемые нормативным текстом фактические составы (тогда действует заключение от противного) или выходит за пределы такого текста (тогда и постольку применяется заключение по аналогии). Ревностные или патетические отсылки исключительно к словесному смыслу закона, разумеется, не могут помочь в этом вопросе, как и при решении других многочисленных методологических проблем. Приведем один пример. В соответствии с § 1327 ABGB <7> законному иждивенцу убитого лица предоставляется право требовать от лица, виновного в убийстве, возмещения убытков, соразмерных тому, что такой иждивенец утратил в результате смерти кормильца. Так, по аналогии к присуждению могли бы предъявляться и существовавшие к убитому требования третьих лиц об уплате покупной цены, суммы кредита или возмещения вреда. Кредиторы в результате смерти своего должника уже не смогут получить доступ к средствам убитого, которые полагаются им к уплате. Поэтому такие кредиторы косвенно являются потерпевшими. Необходимость заключения по аналогии, распространяющего судьбу требований по материальному содержанию на другого рода требования, никогда не будет обоснована, например, путем отсылки к словесному смыслу закона. Ведь при любом заключении по аналогии придется всегда выходить за рамки такого смысла! Решающую роль здесь играет очевидная цель указанного предписания, направленная на обеспечение особой защиты жизненно важной потребности потерпевшего в материальном содержании. Именно цель (не словесный смысл) со всей очевидностью вызывает необходимость прибегнуть к заключению от противного для всех прочих случаев.

<7> § 1327. Erfolgt aus einer korperlichen Verletzung der Tod, so mussen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, fur deren Unterhalt der Getotete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden (§ 1327. В случае, если в результате причинения телесных повреждений наступит смерть потерпевшего, должны быть возмещены не только все расходы близким родственникам, которых умерший был обязан по закону содержать, также должно быть возмещено то, что такие близкие родственники утратили в результате смерти потерпевшего).

Дифференцированный взгляд на заключение от противного позволяет выделить также argumentum e silentio <8>, т.е. заключение на основании молчания разума закона (ratio legis). Здесь цель нормы не ограничивает сферу ее действия исключительно теми случаями, которые по фактическому составу охватываются текстом закона. Следовательно, сама цель допускает аналогию, однако не в отношении интересующего конкретного фактического состава. О возможности распространения аналогии на проблемный случай умалчивает не только текст, но также и цель закона. Пример этой ситуации может снова предоставить § 1327 ABGB в то историческое время, когда семейное право терминологически четко различало исполнение обязанности по материальному содержанию (в узком смысле) и исполнение семейных трудовых обязанностей (ведение домашнего хозяйства, забота и воспитание детей, супружеская взаимопомощь). Ранее в случае утраты возможности последнего по причине смерти должника по таким семейным обязанностям следовало применять соответствующую норму по аналогии вследствие соответствия этих случаев целям закона (обеспечение жизненно важных потребностей).

<8> Argumentum e silentio (лат.) - заключение по умолчанию. (Примеч. пер.)

Таким образом, тогда речь шла об argumentum e silentio применительно к другим вышеупомянутым видам требований. Но с того момента, когда текст закона вводит исполнение семейных трудовых обязанностей также в состав более вместительного понятия материального содержания, речь уже идет просто о систематическом толковании и заключении от противного.

Вопреки возможному искушению предаться "словесной акробатике" следует твердо придерживаться того мнения, что сознательное решение законодателя для сходных случаев не может быть рассчитано на случайные (произвольные) аналогии и не может быть лишь простым доводом к словесному смыслу закона. Например, малоценен следующий редукционистский лозунг: закон охватывает только определенные случаи, а потому только эти случаи законодатель желал подчинить регулированию. Понятно, что этим еще не доказано никакого сознательного решения законодателя относительно сходных случаев. Ведь велика вероятность того, что данные случаи были недостаточно изучены и осмыслены законодателем либо были напрямую отнесены к случаям, к которым нормы применяются по аналогии. В случае сомнения уже в силу связанности мерой справедливости и принципом равенства нельзя исходить из предположения, что законодателем установлено произвольное регулирование, определенно не соответствующее своим целям и принципам. Поэтому при сомнении в том, имело ли место сознательно непоследовательное ограничение законодателем случаев применения правовых последствий, рекомендуется предпочесть заключение по аналогии, а не заключение от противного.

2. Виды заключений по аналогии

Наиболее простой формой является а) аналогия закона, или частная аналогия, кстати, взятая за основу в предыдущем повествовании. Основанием такой аналогии является ситуация, при которой цель определенного предписания однозначно "подходит" к юридически аналогичному (сходному) случаю, который, однако, текстуально не охватывается описанным в норме фактическим составом. Например, § 862a ABGB <9> в соответствии с теорией доставления (передачи) и принятия волеизъявления предусматривает случаи действительности акцепта, направленного на заключение договора, при условии, что соответствующее волеизъявление акцептанта получено оферентом. Применительно к иным видам волеизъявлений, совершаемых по адресу другого лица, к примеру, в отношении предложения о заключении договора (оферты), объявления о расторжении договора, объявления об отказе от договора или заявление о реализации прав из опциона, в ABGB отсутствует соответствующее предписание об условиях действительности. И это несмотря на то, что все перечисленные виды волеизъявлений, естественно, известны законодательству. Однако нормы, посвященные этим видам волеизъявлений, вовсе не могут быть применены, если неизвестно, когда или вследствие чего соответствующее конкретное волеизъявление признается действительным. Таким образом, налицо логический пробел. Восполнять его следует путем проведения аналогии с нормой § 862a ABGB. Цель данной нормы направлена на распределение рисков, связанных с доставлением (передачей) волеизъявления, по критерию наилучшей возможности "управлять" создаваемыми рисками. Так, отправитель волеизъявления определяет вид и способ его "транспортировки", а потому уже посредством собственного выбора может прямо или косвенно создавать, уменьшать, повышать возможность возникновения рисков при доставлении (передаче) волеизъявления. С момента перемещения волеизъявления в сферу возможности контролировать риски адресатом волеизъявления уже этот последний, согласно природе вещей, имея возможность принимать все необходимые организационные меры, ответствен за то, что волеизъявление вскоре поступит надлежащему лицу, т.е. к нему самому. Охарактеризованная цель распределения рисков "подходит" в равной мере для всех волеизъявлений, требующих принятия другой стороной.

<9> § 862a. Als rechtzeitig gilt die Annahme, wenn die Erklarung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Trotz ihrer Verspatung kommt jedoch der Vertrag zustande, wenn der Antragsteller erkennen mubte, dab die Annahmeerklarung rechtzeitig abgesendet wurde, und gleichwohl seinen Rucktritt dem andern nicht unverzuglich anzeigt (§ 862a. Акцепт считается своевременным, если соответствующее волеизъявление было доставлено оференту в течение установленного для акцепта срока. Несмотря на опоздание в доставлении акцепта, договор признается заключенным, если оферент признает, что акцепт был отправлен своевременно, и при этом незамедлительно не заявит акцептанту о своем отказе от заключения договора).

Еще один пример. Предварительный договор недвусмысленным образом подкрепляется условием clausula rebus sic stantibus <10> (§ 936 ABGB <11>). Очевидно, это объясняется тем, что в подобной "подготовительной" сделке связь участвующих в ней сторон в целом ощущается слабее, нежели в основной сделке. Это соображение имеет значение также и для опционного договора (Optionsvertrag), который не урегулирован в законе и нуждается в применении аналогии. В противном случае здесь видится угроза возникновения противоречий принципам права. Это в свою очередь подтверждает существование телеологического пробела и возможность его восполнения;

<10> Clausula rebus sic stantibus (лат.) - оговорка о том, что договор сохраняет силу, если общая обстановка останется без изменений. (Примеч. пер.)
<11> § 936. Die Verabredung, kunftig erst einen Vertrag schlieben zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschliebung, als die wesentlichen Stucke des Vertrages bestimmt, und die Umstande inzwischen nicht dergestalt verandert worden sind, dab dadurch der ausdrucklich bestimmte, oder aus den Umstanden hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Teiles verloren wird. Uberhaupt mub auf die Vollziehung solcher Zusagen langstens in einem Jahre nach dem bedungenen Zeitpunkte gedrungen werden; widrigenfalls ist das Recht erloschen (§ 936. Соглашение о намерении заключить договор в будущем является обязательным, только если определен момент (срок) заключения договора в качестве его существенного условия и вместе с тем не произошло такого изменения обстоятельств, в силу которого ясно выраженная или следующая из обстоятельств цель договора не может быть достигнута либо утрачивается доверие одной или другой стороны. В целом к исполнению подобного обещания заключить договор в будущем можно принудить не более чем в течение одного года после обусловленного момента (срока); в противном случае право требования прекращается).

б) общая аналогия, или аналогия права, служит для выявления из содержания целого ряда норм закона их общей основной мысли и применения этой идеи к сходному (аналогичному) случаю, который непосредственно не урегулирован ни одной нормой законодательства. В данной ситуации ни одна конкретная правовая норма не "подходит" для интересующего случая, зато общее основание ряда связанных законодательных норм весьма успешно покрывает такой случай. Приведем один важный пример. Применительно ко всем урегулированным в законе обязательственным отношениям длящегося характера (наем, аренда, трудовые отношения, договор о совместной деятельности) установлено одно общее правило. В силу этого правила каждая сторона договора, несмотря на согласованную длительность отношений, может при наличии существенной причины в одностороннем порядке и немедленно прекратить правоотношение. Существенной причиной, в частности, может стать нарушение договора другой стороной, а также объективное изменение обстановки. На практике в силу свободы договора зачастую происходит оформление различных обязательственных отношений длящегося характера, содержание которых не позволяет квалифицировать эти отношения по какому-либо поименованному законом типу договоров. Однако и в этих случаях правило о существенной причине является применимым в силу общей аналогии (аналогии права). В этих случаях в полной мере справедлива та же цель, направленная на недопустимость несоразмерно обременительной связанности сторон в отношениях длящегося характера. Таким образом, в данном случае также налицо телеологический пробел в законодательстве, который без затруднений может быть восполнен.

3. Заключения по объему как усиленная разновидность аналогии

Существует две формы применения заключения по объему. Первой является заключение от меньшего к большему (argumentum a minori ad maius). Оно состоит в перенесении правовых последствий одной нормы на фактический состав, который текстуально не охватывается нормой, но согласно ее цели тем более нуждается в соответствующих последствиях (следовательно, случай оказывается "больше, чем просто юридически сходным (аналогичным)"). Нормы § 1333f ABGB <12> обеспечивают интересы кредитора, например, по денежному обязательству, предоставляя ему при объективной задержке оплаты должником право требовать проценты за просрочку. В случае субъективной, т.е. виновной, просрочки должника тем более является справедливой цель, направленная на заблаговременное обеспечение минимального размера возмещения понесенных при просрочке убытков.

<12> § 1333f. (1) Der Schaden, den der Schuldner seinem Glaubiger durch die Verzogerung der Zahlung einer Geldforderung zugefugt hat, wird durch die gesetzlichen Zinsen (§ 1000, abs. 1) vergutet.

(2) Bei der Verzogerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschaften betragt der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte uber dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, fur das nachste Halbjahr mabgebend.

(3) Der Glaubiger kann auber den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schaden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender aubergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmabnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhaltnis zur betriebenen Forderung stehen (§ 1333f. (1) Вред, причиненный должником кредитору задержкой оплаты денежного требования, возмещается за счет взимания с такого должника законных процентов (§ 1000, абз. 1).

(2) При просрочке оплаты денежного требования из предпринимательских сделок размер законной процентной ставки составляет 8 процентных пунктов сверх базовой процентной ставки. При этом базовая процентная ставка, действующая в последний календарный день полугодия, определяет размер взимаемых процентов на следующее полугодие.

(3) Кредитор вправе потребовать кроме законных процентов также возмещения иного причиненного ему по вине должника вреда, в особенности необходимые расходы на разумные внесудебные меры по взысканию или предъявлению требований, насколько эти расходы соотносятся с заявленным требованием).

Заключение от большего к меньшему (argumentum a maiore ad minus) направлено в некотором роде к негативному результату. Если согласно цели закона даже широкий фактический состав не влечет определенных юридических последствий, то тем менее такие последствия способен повлечь более узкий фактический состав. Приведем один пример. Даже подлежащий защите добросовестный владелец не может возражать на виндикационный иск собственника указанием на то обстоятельство, что при покупке вещи данный добросовестный владелец уплатил покупную цену третьему лицу (§ 333 ABGB <13>). Целью этой нормы является пояснение, что собственнику нет никакого дела до отношений владельца к третьему лицу, поскольку такие отношения носят лишь относительный характер и имеют силу только для сторон, в нем участвующих. Тем более данная цель справедлива, если владелец окажется недобросовестным, т.е. еще менее заслуживающим защиты.

<13> § 333. Selbst der redliche Besitzer kann den Preis, welchen er seinem Vormanne fur die ihm uberlassene Sache gegeben hat, nicht fordern. Wer aber eine fremde Sache, die der Eigentumer sonst schwerlich wieder erlangt haben wurde, redlicher Weise an sich gelost, und dadurch dem Eigentumer einen erweislichen Nutzen verschafft hat, kann eine angemessene Vergutung fordern (§ 333. Сам добросовестный владелец не вправе требовать возврата покупной цены, которую он уплатил за вещь отчуждателю. Однако тот, кто чужую вещь, которую самому собственнику в ином случае затруднительно было бы вернуть, добросовестно приобрел на свое имя и тем самым (облегчив возврат вещи) принес собственнику ощутимую пользу, вправе требовать от такого собственника соразмерное возмещение).

Что касается объема правовых последствий, подлежащих перенесению, то последний описанный аргумент показывает, что если фактический состав согласно некоей определенной норме влечет широкие правовые последствия, то аналогичный фактический состав тем более должен вызывать и меньшие (не просто другие) правовые последствия. Если фактический состав, например, в трудовом праве определен в качестве основания для немедленного (бессрочного) освобождения от обязанностей, то, пожалуй, тот же состав справедливо может повлечь и простое увольнение, даже если последнее состоится в более короткие сроки, чем обычно.

III. Телеологическая редукция (ограничение)

В случае с аналогией текстуальное описание фактического состава является неполным по сравнению с целью или иным основанием закона. Но можно представить обратный случай, когда правовая норма по ее словесному смыслу шире, нежели цель данной нормы. При этом предполагается, что понятия, содержащиеся в норме, превосходят описательные понятия цели нормы именно областью их ядра (поскольку в области периферии понятия проблема решается с помощью простой ограничительной телеологической интерпретации). Таким образом, при восполнении норм права возникает острая проблема, когда даже наиболее узкая словесная трактовка нормы выходит за пределы лежащей в ее основании цели. В данном случае рекомендуется прибегнуть к восполнению норм права посредством телеологической редукции, которая ограничивает регламентированные законом случаи применения правовых последствий рамками целей соответствующих норм. Следует еще раз заметить, что предпосылки применения редукции противоположны предпосылкам обращения к аналогии.

Так как имеющийся "избыточный" словесный смысл закона вызывает большие ожидания, чем установленное при аналогии отсутствие применимого легального текста, то, разумеется, рекомендуется быть в большей степени осторожным. Прежде следует особенно внимательно проверить и обосновать цель, которая должна выступить критерием ограничения нормы. Задача обоснования необходимости редукции может быть упрощена доказательством того тезиса, что если не редуцировать словесный смысл нормы, релевантной проблеме, то для других, систематически связанных правовых норм не останется вовсе никакой области их целесообразного применения. Далее необходимо обратить внимание на то, чтобы под предлогом телеологической редукции в действительности не проскользнули "все обстоятельства конкретного случая", которые обычно учитываются простой юриспруденцией справедливости, но в нашем случае могут немедленно уничтожить все содержание соответствующей нормы. Кроме того, необходимо доказать, что в результате редукции придется изъять из-под действия урегулированных правовых последствий целую группу абстрактно описываемых "лишних" случаев.

Ценный пример в этом смысле представляет собой цель § 918 ABGB <14>, оправдывающая необходимость предоставления контрагенту отсрочки перед отказом от договора. Неисправному контрагенту необходимо предоставить последний шанс с опозданием, но все же как можно скорее исполнить обязанность и сохранить договор в силе. В том же случае если просрочившая исполнение сторона серьезно заявит, что она и вовсе не собирается исполнять договор (отказ от исполнения), то установление отсрочки было бы просто бессмысленной и не имеющей разумной цели формальностью. Ведь в данной ситуации из прямого источника, а именно от самого должника, становится известно, что он не станет использовать дополнительный шанс для исправления положения. Следует заключить, что в данном случае отказ от договора будет действителен и без установления дополнительного срока для исполнения договора.

<14> § 918. (1) Wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehorigen Zeit, am gehorigen Ort oder auf die bedungene Weise erfullt wird, kann der andere entweder Erfullung und Schadenersatz wegen der Verspatung begehren oder unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rucktritt vom Vertrag erklaren. (2) Ist die Erfullung fur beide Seiten teilbar, so kann wegen Verzogerung einer Teilleistung der Rucktritt nur hinsichtlich der einzelnen oder auch aller noch ausstehenden Teilleistungen erklart werden (§ 918. (1) Если возмездный договор не исполнен одной стороной в надлежащий срок, в надлежащем месте или условленным способом, другая сторона может потребовать исполнения договора и возмещения убытков либо объявить об отказе от договора после истечения установленного срока, достаточного для устранения последствий ненадлежащего исполнения. (2) Если исполнение осуществляется по частям, то просрочка исполнения одной части может стать основанием для отказа от исполнения только в отношении отдельной или также всех еще не исполненных частей).

Приведем еще один пример. Согласно прежнему праву для совершения сделок между родителями и их несовершеннолетними детьми абсолютно необходимым, т.е. исключающим любые возможности ограничительной интерпретации, признавалось назначение опекуна/попечителя (стар. ред. § 271 ABGB). Применительно к рождественским, приуроченным ко дню рождения и многим другим подаркам со стороны родителей детям цель указанной нормы, направленная на избежание возможной коллизии интересов детей и родителей, абсолютно не оправдывается. Необходимость судебного назначения опекуна/попечителя по вопросам обычных совершаемых по какому-либо случаю подарков выглядела бы вовсе абсурдно. Следовательно, "чистое", т.е. не связывающее одаряемых какими-либо обременениями, дарение, которое совершается родителями к выгоде своих детей, следовало изъять из-под действия цитированного предписания. Новая редакция § 271 ABGB <15> в самом законе восприняла этот результат, получаемый ранее лишь посредством телеологической редукции, и теперь ориентирована на случаи фактической угрозы интересам ребенка.

<15> § 271. (1) Widerstreiten einander in einer bestimmten Angelegenheit die Interessen einer minderjahrigen oder sonst nicht voll handlungsfahigen Person und jene ihres gesetzlichen Vertreters, so hat das Gericht der Person zur Besorgung dieser Angelegenheiten einen besonderen Kurator zu bestellen. (2) Der Bestellung eines Kurators bedarf es nicht, wenn eine Gefahrdung der Interessen des minderjahrigen Kindes oder der sonst nicht voll handlungsfahigen Person nicht zu besorgen ist und die Interessen des minderjahrigen Kindes oder der sonst nicht voll handlungsfahigen Person vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden konnen. Dies gilt im Allgemeinen in Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des Kindes nach § 140 und § 148, auch wenn es durch den betreuenden Elternteil vertreten wird, sowie in Verfahren uber Anspruche nach § 266, abs. 1 und 2, oder § 267 (§ 271. (1) В случае противоречия в определенном деле интересов несовершеннолетнего или по иным основаниям ограниченно дееспособного лица и интересов его законного представителя суд должен назначить этому лицу другого опекуна или попечителя для рассмотрения этого дела. (2) Назначения опекуна или попечителя не требуется, если не возникает угрозы интересам несовершеннолетнего ребенка или по иным основаниям ограниченно дееспособного лица и интересы несовершеннолетнего ребенка или по иным основаниям ограниченно дееспособного лица могут быть в полной мере учтены судом. Это имеет силу в общем виде в процессе реализации (осуществления) прав ребенка на основании § 140 и § 148, даже если он представлен одним из заботящихся о нем родителей, а также в процессе по требованиям на основании § 266, абз. 1 и 2, или § 267).

При телеологической редукции в качестве требующего восполнения пробела в законе следует понимать "скрытый" пробел в том смысле, что в составе регулирования отсутствует необходимое, обусловленное целью закона исключение.

IV. Применение общих принципов права

1. Общие положения

Общие принципы права играют существенную роль уже на стадии толкования в узком смысле и при аналогии (ср. выше при рассмотрении толкования в особо затруднительных случаях или принципа управления рисками при доставлении волеизъявления, требующем принятия другой стороны). Наиболее развитым правопорядкам может быть известно непосредственное (на деле в той или иной мере рефлектированное) применение общих принципов при поиске конкретного правового решения. Во многом восполнение закона на основе принципов права предписывается даже многочисленными отдельными легальными положениями. (Напротив, в сравнительно-правовом плане довольно редкий случай представляет собой § 6ff ABGB как попытка относительно обобщенной кодификации методологических правил в совокупности.) Среди всех прочих средств, перечисленных в § 7 ABGB, обращение к "естественным принципам права" предписано в последнюю очередь. В подготовительных работах к проекту ABGB порой шла речь и об "общих принципах права". Несколько измененная формулировка выражения ABGB сама по себе не основывается на намерении проиллюстрировать какие-либо содержательные отличия. Выражению "общие принципы права" следует отдать предпочтение, поскольку оно менее всего вызывает негативные рефлексы, часто обусловленные все еще распространенной фобией перед выражением "естественное право". Основной редактор ABGB Zeiler в теоретических взглядах был юристом школы естественного права, но в своей законопроектной деятельности заботился о придании закону высшей ценности, а потому отводил общим принципам права роль простого субсидиарного и относительно редко привлекаемого средства отправления правосудия. Надо сказать, что такой подход справедлив, учитывая уже с современной точки зрения предоставленные именно законодателю прерогативы принятия принципиальных нормативных решений в обществе. В противном случае положительное законодательство недостаточным образом выполняло бы функцию по обеспечению удовлетворительного и хорошо распознаваемого правового положения. Сегодня ко всему этому надо еще добавить необходимость демократической легитимности законодательных органов.

С рациональной точки зрения неминуемое непосредственное обращение к принципам права является следующим за интерпретацией и аналогией (наиболее близкой к закону), следовательно, субсидиарным методом отправления правосудия. Эта роль принципов справедлива, несмотря на присущую им относительную неопределенность. Критикам, которые указывают на неопределенность принципов, следовало бы предложить нечто более обоснованное, помимо отстаиваемого ими и вообще не имеющего критериев личного усмотрения правоприменителя в конкретном случае.

2. Установление принципов и их свойств

Во многих отделах и институтах права издавна известны общие принципы, т.е. основные оценки, оказывающие влияние на всю соответствующую правовую материю. При всей неопределенности разграничения принципы права отличаются от целей или мотивов закона тем, что последние лежат в основании определенных частных предписаний закона, а не обширных правовых комплексов. В качестве примеров руководящих принципов можно назвать в конституционном праве демократию, принцип правового государства и защиты основных прав, в уголовном праве - принцип наступления уголовной ответственности только при наличии вины или максиму nulla poena sine lege <16>, в процессуальном праве - принцип законной силы судебного решения или принцип свободной оценки судом доказательств, в вещном праве - (ограниченную) свободу собственности, принцип публичности и принцип абсолютного действия субъективных прав, в обязательственном праве - основную идею частной автономии и защиту добросовестности, обе сферы широкого принципа видимости права, в семейном праве - принцип всемерной взаимной заботы и обеспечения, в наследственном праве свободу завещания и т.д. Даже прежнее учение о принципах отмечало во многих отношениях общие принципы права в данном смысле, т.е. в качестве общих системообразующих основных оценок, а также использовало их при толковании и восполнении норм права. Принципы в этом смысле представляют собой не нормы права, "растворенные" в фактическом составе и правовых последствиях и рассчитанные на обыкновенное применение. Они выражают общие тенденции оценок наиболее широких фактических составов и относящихся к ним конкретных правовых комплексов.

<16> Nulla poena sine lege (лат.) - нет наказания без указания на то в законе. (Примеч. пер.)

С позиции теории права новое учение о принципах, ознаменованное прежде всего построением догматической теории Вильбурга о подвижной системе (Theorie Wilburgs), подметило структурную особенность принципов, которая существенно отличает их от норм, имеющих характеристику правил для непосредственного применения. Как уже было отмечено ранее, принципы не требуют их полного, максимально возможного соблюдения, а предполагают необходимость оптимизации их эффекта. Стало быть, принципы представляют собой ступенчатые в смысле динамики их интенсивности требования долженствования (Sollensanforderungen), которые следует соблюдать только по возможности, в том числе учитывая необходимость соблюдения вступающих с ними в коллизию других принципов. Новая теория права существенно углубила понимание принципов права как правил с динамичным содержанием, т.е. в зависимости от конкретного состояния подвижной структуры принципа как нечто большее либо меньшее по сравнению с обычной структурой норм. Поэтому в случае коллизии принципы нуждаются в их взвешенном сбалансировании посредством законодательной работы либо также при применении права.

По поводу способа установления общих принципов права существуют две точки зрения, тяготеющие к разным исходным пунктам. Кратко говоря, одни предлагают выкристаллизовывать из всего массива положительного права его основные идеи, другие, напротив, призывают искать в проявлениях юридически иррелевантного межличностного общения опорные взгляды и представления. Для наилучшего результата рекомендуется комбинировать оба подхода. Для целей применения права необходимо, ничуть не отступая от содержательной стороны искомого решения, начинать с индукции от положительного права к его основным положениям, которые соразмерны ценностям объективного права, но выходят за его пределы, т.е. превосходят по своему охвату основные нормативные положения конкретного предписания и относятся к целому правовому институту или системной материи. Поэтому процесс выявления принципов в отличие, например, от заключения по аналогии приводит не к перенесению определенных правовых последствий исходной нормы, а к получению ориентиров о выраженных оценочных тенденциях применительно к тем или иным типам правовых последствий.

Впрочем, осуществляемая далее индукция в конце концов приводит к самым универсальным юридическим принципам идеи права (по мнению некоторых, к целям права), а именно к принципам справедливости, стабильности права и целесообразности. Внутреннюю дифференциацию этих принципов здесь проводить не следует. Данные принципы, зачастую закрашенные и искаженные не юридическими, а основанными прежде всего на власти силы тенденциями, все же могут быть обнаружены в более или менее четком виде в правопорядках нашей правовой культуры. Эти принципы образуют основные элементы права, наилучшим образом подтвержденные эмпирическим путем. Эти принципы должен принимать каждый, кто спокойно, рационально и осмотрительно оценивает собственные длительные интересы и одновременно уважительно относится к своему ближнему как к равноправному носителю интересов.

Выявление общих ценностных основ действующих правовых норм, разумеется, удается зачастую только в том случае, если вывод основан на наблюдении за юридически иррелевантным поведением большинства членов общества или группы людей, оказывающей наибольшее влияние на общество. В таком поведении ценности, закладываемые в основу законодательства, выражаются такими, какими они должны быть. Например, проявлением категоричного общественного отказа от практики обманов доверия ("измены, предательства") и обманов ожидания стало четкое указание на последовательно действующий в правопорядке принцип защиты доверия. Многочисленно проявлявшиеся признаки желания людей иметь возможность решать их собственные вопросы по их собственной воле нашло свое выражение в принципе частной автономии и свободы собственности. Одна лишь только индукция от принципов положительного права грозит опасностью заблудиться среди многочисленных ступеней абстракции либо вовсе обратиться к основной мысли неудачного закона как к принципу права.

В любом случае несомненным является то, что в определенное время и в определенном месте господствующие социальные взгляды, особенно при достаточном политическом подстрекательстве или благодаря влиянию со стороны СМИ, могут быть в наибольшей степени бесчеловечными и оказывать прямое воздействие на законодательство. Можно вспомнить дискриминацию определенных групп начиная с конца 80-х гг. вплоть до сегодняшнего дня, что влекло и влечет за собой многочисленные жертвы как легкого, так и жестокого насилия. В самых вопиющих случаях благодаря формально "корректному" изданию законов их некорректное содержание приобретает правовой характер. Но было бы рационально необоснованным применять общие принципы права в тех случаях, когда имеется пробел дискриминационного закона, хотя это зачастую пропагандируется и практикуется при тоталитарном строе. Наоборот, в праве действует методологическая максима, что негуманные или просто безнравственные, как и содержательно или системно противоречивые, законы следует толковать, насколько это возможно, ограничительно и не расширять сферу их действия посредством заключения по аналогии, а тем более путем признания и применения общих принципов права. Для того чтобы предотвратить последнее, следует прежде всего обращаться к фундаментальным принципам идеи права, которые выполняют функции контрольной мерки при выявлении других общих принципов права. Таким же образом никогда не смогут претендовать на статус общего принципа права критерии, признаваемые политически ошибочного законодательства. Примером такого критерия может служить доказываемая в Австрии на примере концессии водителей такси нелепая максима, что особенно крикливые и хорошо организованные группы профессий приобретают иммунитет даже от действия основных конституционных прав.

Таким образом, установление общего принципа права является дифференцированным процессом, при котором индукция из положительных норм права и правовых институтов должна комбинироваться с необходимым учетом отчетливо выражаемых в жизни соответствующего общества предпочтений относительно ценностей, а также венчаться контрольной проверкой с помощью фундаментальных принципов права. Относительно подручное средство обоснования и проверки выявленного предполагаемого общего принципа права представляет сравнение права.

Несмотря на все трудности с установлением, упомянутые вначале примеры доказывают существование многочисленных бесспорно признаваемых принципов в различных областях права. Таким образом, все отмеченные выше проблемы выявления принципов вполне преодолимы.

3. Пробел среди принципов

Характер принципов, представляющих собой правила с динамичным содержанием и структурой, а именно простые требования оптимизации (что дает возможность легкой трансформации принципа из простого руководящего указания в норму поведения), исключает возможность выявить пробел среди принципов, когда регулятивное содержание положительных норм соответствует какому-либо одному принципу лишь в части его максимально возможного структурного объема (при изолированном рассмотрении последнего). Такая ситуация должна постоянно складываться при вступлении принципов в коллизию. Эти коллизии в свою очередь снова делают невозможной оптимизирующее взвешивание, поскольку область применения, т.е. область подлежащего восполнению пробела, оказывается невыясненной. Таким образом, процесс выявления пробелов среди принципов необходимо отграничивать от процесса восполнения пробела, хотя и в наиболее тесном согласовании с найденными и подлежащими восполнению положительными нормами. Конечной целью является построение максимально возможной непротиворечивой общей системы.

Существуют две возможности. Проверка на схожесть способствует выяснению того, является ли конкретный проблемный случай сходным со случаями, охватываемыми конкретными нормами. При этом сходство должно состоять хотя бы в том, что, будучи подчинен последствиям того же принципа, проблемный случай всегда нуждается в юридической квалификации, т.е. исключается распределение этого случая в сферу юридической иррелевантности. Следовательно, в отличие от аналогии речь пока идет вовсе не о выявлении возможности применения правовых последствий исходной нормы к проблемному случаю. Сами последствия привлекаемых в данном случае исходных норм могут быть чужды и вообще неприменимы к проблемному случаю. Таким образом, здесь выявляется только лишь необходимость юридической квалификации случая как таковая. Вывод о такой необходимости справедлив только постольку, поскольку данному конкретному случаю "подходят" цели или основные ценности наличной положительной нормы.

При окончательной проверке типовое жизненное отношение, которое посредством обширного правового регулирования признается в качестве правового института и оценивается как достойное поощрения и защиты, следует выделить для целей анализа и проверить, является ли его регулирование достаточным при действующем состоянии права (в случае необходимости включая возможности аналогии) и соответствует ли оно желательному для непосредственных участников отношения функционированию этого института. При отрицательном ответе на данные вопросы будет очевиден пробел, который следует восполнить путем привлечения общих принципов права. Обе описанные возможности проверки на предмет наличия пробелов являются комбинируемыми и вполне могут усиливать друг друга.

Искомое для проблемного случая правовое последствие (или при дифференцированном результате несколько правовых последствий) должно соответствовать принципам права, "уравновешенным" в смысле оптимизации их эффекта. Сам вывод о последствиях следует по возможности делать в связи с известными правопорядку типами других правовых последствий, для того чтобы избежать ненужных дополнительных осложнений и ошибок.

4. Примеры

Основной пример в Австрии представляют нормы частного права о погребении, что очень характерно для культуры нового времени, вытесняющей феномен смерти. Вопрос заключается в том, кто имеет право выбирать вид (форму) и место погребения умершего. Для разрешения спора по этому поводу отсутствуют непосредственно или по аналогии применимые нормы. (Публично-правовые региональные предписания санитарного или общего полицейско-правоохранительного происхождения, кажется, пытаются частично затушевать такое состояние регулирования, но эти попытки должны быть отвергнуты по конституционным соображениям ввиду отсутствия у регионов компетенции по вопросам частного права и одновременно ввиду результатов конформного конституции толкования.) Подобный правовой спор является редким, но приводит к тем более ожесточенному противостоянию среди участвующих в нем лиц (например, между супругой и любовницей покойного или между разведенными родителями их умершего ребенка). Используются даже иски об истребовании, в частности об эксгумации, трупа и соответственно выдвигаются возражения на такие требования.

В одном очень старом решении австрийский OGH <17> однажды провозгласил в целом решение в смысле "общего положения о юридической иррелевантности": при отсутствии законодательного регулирования конкретного случая по поводу последнего не должно существовать никаких правовых требований и возражений. Совершеннейшим абсурдом в такой позиции было то, что вместе с ее оглашением спор о трупах был фактически предоставлен самовольному (самоуправному) разрешению, т.е. с помощью хитрости или власти самих участников спора. В силу этого решения юридически неприкосновенным должен был всегда оставаться даже тот, кто фактически завладел "спорным" трупом любым способом.

<17> OGH (Oberster Gerichtshof) - Верховный суд Австрии.

Во избежание описанных последствий данный правовой вопрос давно квалифицируется судебной практикой в соответствии с подобранными для этого принципами права. Первично решающей признается воля самого умершего, которая не обязательно должна быть облечена, к примеру, в форму завещания и вполне может существовать даже в гипотетической форме. Так, если умерший не оставил возможность узнать о его реальной воле относительно вопросов погребения, то согласно имеющимся обстоятельствам следует считать определенной с его стороны волей ту, которую он изъявил бы, если бы задумался над этим вопросом. Вторичное решающее мнение принадлежит близким родственникам, хотя и не в порядке формальной степени родства, а в соответствии с действительными близкими отношениями между ними и умершим перед смертью последнего. Наконец, надлежит учитывать принцип упокоения души усопшего (die Totenruhe), так что юридически не обязательно стараться избегать эксгумации, требуемой по соображениям почтения умершего.

Описанное решение по сути означает комбинацию принципов частной автономии в ее особенно сильном личностно-правовом проявлении и уточненного принципа семейной заботы, который в факультативных целях привлекается во вторую очередь. Следовательно, относящееся к данной проблеме уточнение (восполнение) указанных принципов вытекает из природы вещей в ранее рассмотренном смысле. Даже такие конфликты интересов, как спор о трупе, в условиях развитого права, разумеется, могут и должны разрешаться в упорядоченном процессе. Поскольку в данной ситуации юридическому институту семьи недостает регулирования на случай смерти члена семьи, то как проверка на схожесть, так и окончательная проверка устанавливают здесь наличие нуждающегося в восполнении пробела среди принципов.

Следуя прежнему законодательству, судебная практика ссылалась на принципы естественного права в особенности при решении вопроса о праве разведенного супруга (отца) навещать ребенка, вопросов международного частного права и при вынесении особо содержательных решений, чтобы избежать ошибок их обоснования.

Современный важный пример представляет так называемое квазивещное право арендатора недвижимой вещи. С помощью такого права в соответствии со сложившейся судебной практикой арендатор недвижимости может защищаться против неуправомоченного третьего лица, которое его вытесняет или ему мешает. (Защита владения арендатора является для подобной цели недостаточной согласно австрийскому праву по различным причинам, в частности из-за очень короткого срока для предъявления иска о защите владения.) В современном праве, благодаря общему принципу защиты прав арендатора, последний в течение срока аренды может быть снабжен подобным вещно-правовым по своей природе иском. Правда, согласно легальным формулировкам, этот иск обращается только против арендодателя и его правопреемников в праве собственности и служит для ограничения прежде всего прав арендодателя на расторжение договора при найме квартир и аренде служебных помещений с целью обеспечить наймодателю необходимое для жизни пользование квартирой и (что проблематичнее обосновать) арендатору - пространственную основу его предприятия (предпринимательской деятельности). Тем более (проверка на схожесть и заключение по объему!) указанная обеспечительная цель должна действовать при защите против неуправомоченного третьего лица, если таковая обращается даже против собственника-арендодателя. Норма § 372 ABGB <18>, к которой при этом охотно обращаются с целью ее применения по аналогии, не пригодна не только по своему словесному смыслу, но также и по своей цели. Цель данной нормы состоит в том, чтобы вероятному (но из-за сомнительности правопредшественника пока не подтвержденному) собственнику или при наличии предпосылок к приобретению права собственности по давности владения достаточным образом легитимированному "становящемуся собственнику" заранее предоставить вещно-правовые требования, аналогичные правомочиям полноценного собственника (но не действующие против пока действительного собственника). Более того, здесь для приобретения права собственности прежде всего необходима пригодная приобретательная сделка, о которой не может быть и речи в случае с арендатором. Наконец, норма § 372 ABGB при ее применении по аналогии не способна обосновать дифференциацию между арендаторами недвижимых и движимых вещей, которую непременно проводит судебная практика. Таким образом, единственно подходящее здесь обоснование рассматриваемой ситуации кроется в самом общем принципе защиты прав арендатора и с помощью этого принципа также ограничивает существование "квазивещных прав арендатора против третьего лица" отдельными видами арендных отношений, особенно защищаемых законом.

<18> § 372. Wenn der Klager mit dem Beweise des erworbenen Eigentumes einer ihm vorenthaltenen Sache zwar nicht ausreicht, aber den gultigen Titel, und die echte Art, wodurch er zu ihrem Besitze gelangt ist, dargetan hat; so wird er doch in Rucksicht eines jeden Besitzers, der keinen, oder nur einen schwachern Titel seines Besitzes anzugeben vermag, fur den wahren Eigentumer gehalten (§ 372. Если истец не представит достаточные доказательства приобретения права собственности на вещь, которой его незаконно лишили (которую незаконно удерживают), однако обосновал наличие действительного титула и способ, которым он получил вещь во владение, то в отношении каждого другого владельца, не имеющего титула или представившего доказательства только более слабого титула своего владения, он считается собственником).

Рассмотрим следующий пример. Сложившаяся судебная практика, несмотря на отсутствие непосредственно или по аналогии применимой нормы закона, под общей ссылкой на принципы справедливости, но на самом деле исходя из принципа защиты доверия, занимает позицию, по которой досудебные согласительные процедуры (переговоры по примирению спорящих сторон) приостанавливают срок исковой давности по требованиям, обсуждаемым на таких переговорах. В этом также заключается важный практический случай применения общего принципа права. Сам вывод о правовых последствиях в вопросе приостановления срока в этом случае осуществляется отнюдь не на основании непосредственно применимых норм ABGB и не в порядке аналогии, ввиду отсутствия обеих возможностей.

Классический пример, хотя и для применения принципа видимости права (Rechtsscheinprinzip), представляет следующая проблема. A. в качестве должника, арендатора или хранителя является держателем вещи, принадлежащей B. C. виновно повреждает эту вещь и тотчас уплачивает сумму возмещения причиненных убытков в пользу A., которого он принимает за потерпевшего собственника. A. не информирует его ни о чем. Затем B., истинный потерпевший и вместе с тем истинный кредитор в обязательстве из причинения вреда (в деликтном обязательстве), предъявляет C. иск о возмещении вреда. По смыслу предписания о видимости права § 367 ABGB <19> A. являлся доверенным лицом собственника, так что доверие (добросовестность) C. к видимости права собственности в лице A. должно подлежать защите. Но в § 367 ABGB речь идет о приобретении права собственности добросовестным приобретателем, а не (как в нашем примере) о возможном исключительном случае наступления эффекта освобождения от обязательства при уплате лицу, ошибочно принятому за кредитора. Среди норм, регулирующих уступку требования, выделяется § 1395 ABGB <20>, содержащий соответствующее предписание освобождающего характера, но таковое имеет совсем другие предпосылки видимости права. Поскольку согласно принципу, лежащему в основе § 367 ABGB, возникшая видимость права собственности в лице A. и связанные с ее действием риски полностью относятся на счет B., то можно прийти к выводу, что общий принцип видимости права направлен на защиту добросовестно уплатившего свой долг лица, т.е. производит освобождающий от обязательства платежа эффект. В отклоненном для нашего примера § 1395 ABGB, который действительно не подходит по нормативному описанию фактического состава и цели нормы, следует признать справедливость аналогичных правовых последствий, так как при установленном подходящем для этой нормы случае эти последствия будут полностью соответствовать принципу видимости права.

<19> § 367. Die Eigentumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweist, dab er diese Sache entweder in einer offentlichen Versteigerung, oder von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmanne, oder gegen Entgelt von jemandem an sich gebracht hat, dem sie der Klager selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung, oder in was immer fur einer andern Absicht anvertraut hatte. In diesen Fallen wird von den redlichen Besitzern das Eigentum erworben, und dem vorigen Eigentumer steht nur gegen jene, die ihm dafur verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu (§ 367. Виндикационный иск против добросовестного владельца движимой вещи не допускается, если последний докажет, что приобрел эту вещь на публичных торгах или у уполномоченного на этот вид деятельности предпринимателя, или за вознаграждение у лица, которому истец сам передал ее для использования, хранения или любой иной цели. В этом случае добросовестные владельцы приобретают право собственности, а предыдущему собственнику предоставляется только право требовать от ответственных перед ним лиц возмещения убытков).
<20> § 1395. Durch den Abtretungsvertrag entsteht nur zwischen dem Ubertrager (Zedent) und dem Ubernehmer der Forderung (Zessionar); nicht aber zwischen dem letzten und dem ubernommenen Schuldner (Zessus) eine neue Verbindlichkeit. Daher ist der Schuldner, solange ihm der Ubernehmer nicht bekannt wird, berechtigt, den ersten Glaubiger zu bezahlen, oder sich sonst mit ihm abzufinden (§ 1395. При заключении договора уступки требования обязательство возникает только между уступающим требование (цедентом) и принимающим требование (цессионарием), но не между последним и должником (цессусом). Поэтому должник до тех пор, пока ему неизвестно лицо, приобретшее право (цессионарий), вправе произвести оплату или иное удовлетворение первоначальному кредитору).

D) ИЕРАРХИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ МЕТОДОВ I. Абстрактный вопрос иерархии

1. Общепринятый прагматический подход

Практика юридического аргументирования в целом использует юридические методы или критерии в очередной последовательности, которая избирается исходя из имеющегося представления о приоритете методов. К последующему методу обращаются только в том случае и в той мере, в которых имеющаяся проблема не может быть решена на предыдущей методологической ступени. Такой подход основывается на том соображении, что никто не станет выполнять лишнюю, бесполезную работу и создавать себе лишние трудности. Поэтому каждый правоприменитель первоначально обращается прежде всего к предположительно (с положительным или отрицательным результатом) применимым в конкретном случае нормам, текст которых официально опубликован и потому отыскивается максимально просто. Затем для изучения этого текста используется тот речевой опыт, которым обладает любой владеющий определенным языком человек. Только в случае необходимости лицо, осуществляющее юридическую квалификацию, приступает к изучению иных систематически полезных для поиска решения правовых норм, а затем, если требуется, переходит к исследованию найденных источников сведений о намерении (замысле) законодателя. Объективное установление существенной цели закона соответствует уже последующей аналитической и предметной задаче и должно максимально полно учитывать соображения вероятности. Необходимость восполнения норм права устанавливается посредством уже упомянутого дополнительного обоснования наличия пробела в законодательстве. При этом восполнение норм путем аналогии приходится наиболее близким по отношению к закону юридическим методом, а обращение к общим принципам права - наиболее отдаленным.

При всем этом на практике при решении конкретного случая те методологические ступени, которые заведомо не принесут пользу, естественным образом перескакиваются. Точно так же если на каком-либо раннем этапе получено решение проблемы, то вне рассмотрения остаются последующие пока не использовавшиеся методологические приемы. Разумеется, все это происходит, как правило, не в форме школярского рассуждения, а по умолчанию, самоочевидным образом. Зачастую к достаточно обоснованному решению приводят предварительно суммированные аргументы, извлеченные на всем множестве различных методологических ступеней. Иногда, несмотря на успешное получение на какой-либо ступени решения основной проблемы, по соображениям особой осторожности прибегают к проверке и укреплению достигнутого результата, например, путем построения эвентуального (условного) или альтернативного обоснования. Все эти приемы проверки можно игнорировать лишь при наличии практически достоверной теоретической интуиции относительно найденного решения проблемы. Сказанное имеет значение и для тех случаев, когда методологические аргументы привлекаются косвенно путем использования позиций, изложенных в литературе или принятых в судебной практике, поскольку соответствующие аргументы уже предварительно включены в обоснование таких позиций.

Обнаруживаются еще два дополнения к общепринятому прагматическому подходу. Прежде всего следует еще раз настоятельно указать на необходимость проведения по крайней мере глобальной (в смысле поверхностной) контрольной проверки. Такая ревизия первоначально достигнутого результата должна осуществляться с помощью фундаментальных принципов идеи права в целях выявления возможных противоречий основным ценностям, содержательных и функциональных противоречий либо несоответствия негативному консенсусу в обществе. При этом целесообразно сопоставлять полученные результаты с результатами последующих (обычно не используемых при получении решения на ранних ступенях) юридических методов. Без проведения подобной контрольной проверки существует опасность, что кажущийся убедительным или достаточным первоначально достигнутый результат на самом деле основывается на неизвестных грубых ошибках, например на ошибочном понимании неоднозначности понятий ("собственноручно"!) или на неверном представлении об историческом состоянии законодательства.

Во-вторых, следует настоятельно подчеркнуть, что вопреки некоторым мнениям при использовании различных юридических методов речь идет не только о пошаговом устранении словесной неопределенности, неясности, неоднозначности подлежащей применению нормы права. Более серьезный характер задачи подтверждается уже наличием процедуры восполнения норм права, которое однозначно выходит за пределы легального текста, а вместе с этим и за пределы элементов словесной неопределенности нормы ("возможного словесного смысла"!). Более того, при зацикленности на словесном уровне возникает также вопрос о соответствии получаемых решений универсальным правовым ценностям, объединенным в идее права. Поэтому не следует останавливаться на словесной методологической ступени, даже если, к примеру, на основании преобладающего словоупотребления получен хорошо обоснованный вывод, который, однако, влечет за собой видимое несоответствие основным ценностям, очевидную нецелесообразность (содержательные или функциональные противоречия) либо озадачивающие нарушения общественного негативного консенсуса. (В противном случае не существовало бы вовсе толкования и применения права с помощью аналогии!) Скорее напротив, следует продолжать в рамках закона юридический анализ до тех пор, пока указанные недостатки словесных элементов норм не будут устранены. Таким образом, решение проблемы считается только тогда достаточно обоснованным, когда как словесные, так и нормативные затруднения будут преодолены. С этой точки зрения не следует также пренебрегать упомянутой контрольной проверкой. Если по результатам подобной грубой (поверхностной) ревизии возникнут некоторые сомнения в обоснованности первоначально полученного решения, то необходимо приступать к более глубокой аргументации с помощью еще не использованных последующих юридических методов.

Однако если на определенной методологической ступени будет найдено такое решение основной проблемы, которое удовлетворяет словесным нормам (или требованиям для обоснования пробела) и достаточным образом соответствует фундаментальным нормативным требованиям системности, то переход к следующей методологической ступени не требуется. Например, если известно, что норма § 431 ABGB <21> словесно и в систематической связи с корреспондирующими с ней нормами закона о поземельной книге однозначно выражает принцип внесения при приобретении вещных прав на недвижимость, при этом такой вывод (контрольная проверка!) является содержательно и системно обоснованным, то бесполезным и иррелевантным становится изучение сведений о том, подразумевал ли исторический законодатель в этом случае принцип публичности.

<21> § 431. Zur Ubertragung des Eigentumes unbeweglicher Sachen mub das Erwerbungsgeschaft in die dazu bestimmten offentlichen Bucher eingetragen werden. Diese Eintragung nennt man Einverleibung (Intabulation) (§ 431. Для передачи права собственности на недвижимую вещь в специальную публичную книгу должна быть внесена запись о сделке по приобретению. Такая запись называется внесением вещных прав в поземельную книгу (интабуляцией)).

2. Теоретическое обоснование иерархии

Представленная общепринятая последовательность применения отдельных методов имеет также свое теоретическое обоснование, позволяющее признать такую очередность иерархическим порядком.

При толковании исходными точками юридической квалификации являются текстуально подобранные для конкретного случая нормы. При восполнении норм права релевантные случаю конкретные правила должны быть предварительно дедуцированы. Материалом толкования являются имеющийся в распоряжении каждого речевой опыт, общепринятые связи комплексных выражений, особенно выражений в нормативной форме, найденный исторический материал, общие знания о предполагаемых целях права, способ анализа с точки зрения соотношения цели и средства, а также необходимая фактическая информация. Чем сильнее при квалификации происходит аналитическое удаление от текста закона, тем труднее найти правовое решение проблемы и тем менее надежным становится само найденное решение. Поэтому, говоря абстрактно и максимально обобщая, более ранняя методологическая ступень способна предоставить значительно большие возможности предвидения, соблюдения соразмерности и экономии при обосновании решения конкретной проблемы.

Ввиду этого представленное иерархическое соотношение теоретически оправдывает себя, правда, только in abstracto. Но непосредственное и решающее значение эта иерархия приобретает только в особом случае, например, при котором различные методы поставляют одинаково сильные (либо также одинаково слабые) противоположные друг другу аргументы. В этом смысле, к примеру, в сложившейся австрийской судебной практике отстаивается приоритет ясного в словесном смысле (также в систематической связи) текста закона перед противоположным ему замыслом (намерением) законодателя, который явствует из законопроектных материалов.

Однако in concreto сила аргументов может быть различной. Например, господствующее по вероятной оценке словоупотребление может оказаться противоположным достоверно выясненному замыслу (намерению) законодателя. Или слабые аргументы словесного или исторического происхождения могут противоречить однозначному объективному телеологическому выводу. В подобных случаях абстрактная иерархия не способна сыграть решающую роль. Наиболее обоснованное решение получается в результате тщательного взвешивания (оценки) добываемых в конкретном случае аргументов.

3. Иные подходы к вопросу об иерархии

Итак, абстрактный вопрос иерархии совершенно далек от того значения, которое ему желают придать крайние критики учения о юридическом методе. Речь идет о высказываемом мнении, что ввиду невозможности установления единой, постоянной и применимой во всех случаях иерархии методов само учение о юридическом методе оказывается бесполезным.

Несомненно, это ошибочный вывод. С одной стороны, как показано, существует достаточно постоянный иерархический порядок in abstracto, который также имеет определенную возможность его практического применения. Но, с другой стороны, бесспорным является то, что невозможно установить единое для всех случаев иерархическое соотношение методов, потому что даже каждая отдельная методологическая ступень может предложить аргументы, резко отличающиеся друг от друга. Например, словесное толкование может выявить разные значения понятий в зависимости от единственно понятного, преобладающего, возможного или наименее возможного словоупотребления и т.д. Только полностью чуждая реальности зацикленность на ясных при изолированном рассмотрении, но противоположных друг другу аргументах дает возможность выставить вопрос иерархии в качестве иллюстрации краха учения о юридическом методе.

Распространенный ответ юриспруденции на указанную критику, разумеется, состоит в том, будто отдельные элементы толкования каждый раз представляют собой только части единого процесса толкования, а потому должны всегда рассматриваться комплексно, а не изолированно. Этого вполне достаточно для того, чтобы отбить нападки критиков, но, с другой стороны, такой взгляд не соответствует действительности. Как уже было показано выше, только при решении особо сложных проблем является необходимым масштабное использование всех методологических ступеней и скрупулезный сравнительный анализ различных аргументов и их частных последствий. Однако постулировать подобное обширное привлечение всех мыслимых материалов толкования применительно к каждому банальному случаю толкования было бы теоретически ошибочным и прежде всего в практическом смысле бесперспективным. Ни один разумный человек, осуществляющий юридическую квалификацию, не станет, к примеру, приступать к систематическому поиску, историческим исследованиям или анализу с точки зрения соотношения цели и средства в такой ситуации, когда можно решить стоящую проблему уже на ступени словесного толкования с помощью общего (по крайней мере господствующего) словоупотребления, если глобальная контрольная проверка не выявит никаких сомнений. Подобная контрольная проверка не нуждается в каком-либо внешнем выражении, например, при обосновании судебного или экспертного решения, тем более если результат проверки оказался отрицательным. Однако по меньшей мере для целей внутреннего самоконтроля правоприменителя эта проверка является необходимой.

II. Необходимые модификации (преобразования)

1. Рамки закона

Обсуждению подлежит еще один очень существенный элемент теории иерархии юридических методов. Он основывается на функции положительного законодательства по поддержанию юридического мира и стабильности права, опосредуемой в настоящее время демократически легитимными органами. Даже не совсем удачные и вызывающие множество проблем продукты законотворчества подлежат соблюдению, так как в противном случае упомянутая функция законодательства в целом может бесконечно подвергаться опасным сомнениям. Однако (что представляет редкий случай в демократическом правовом государстве) всегда прекращается обязательное соблюдение законов с негуманным, вопиюще несправедливым или противоречащим идее права содержанием, которое принимает юридический характер и влечет материальные последствия, несмотря на формально корректное возникновение закона (Формула Радбруха). Можно вспомнить, например, нюрнбергский Закон о евреях времен нацизма или облеченный в форму закона чистейший произвол тайной полиции при коммунизме. Среди примеров, возникавших в нормальных, нетоталитарных правовых условиях, следует вспомнить о практике германского имперского суда в 20-е гг. XX века, направленной на ревальвацию национальной валюты, что противоречило положительному номиналистическому (1 марка = 1 марка) правовому регулированию, установленному действовавшим тогда валютным законом. В условиях неожиданной гиперинфляции судебная практика вступила в резкое противоречие с законом путем пересмотра "фактов из области применения норм", при которых применение закона в неизменном виде было чревато неконтролируемыми социальными и экономическими последствиями.

Отправление правосудия contra legem sed secundum ius (а именно исключительно в соответствии с принципами права без оглядки на закон) является допустимым только в подобных сугубо исключительных случаях. Ошибочное представление о возможности частого осуществления юридической квалификации contra legem упускает из виду специфическую функцию последнего, а потому лишь окончательно запутывает обсуждаемый вопрос.

За исключением особо чрезвычайных случаев, нельзя нарушать исключительные прерогативы законодателя, применяя метод, который вместо закона отдает приоритет стремлению к максимальному соответствию судебного решения фундаментальным ценностям идеи права. Такое стремление представляет собой только максиму юридической деятельности de lege ferenda. Если начать реализовывать ее на практике de lege lata, она полностью уничтожит разумный смысл функционального разделения законодательства и применения права, соответствующего принципу разделения властей. Такое вольное восполнение норм права, даже если оно преследует хорошие или доброжелательные цели, было бы большим злом. Обязательное же соблюдение ошибочных положительных законов является сравнительно меньшим злом. Последнее представляет собой цену, которую необходимо платить за наилучшую возможность мирного урегулирования споров в обществе впредь до соответствующего изменения закона.

Указанное ограничение следует соотнести с представленной дифференциацией юридических методов, если четко представить себе, что закон обладает не только формой в виде слов и предложений, но и содержанием в виде нормативно выраженной человеческой воли. Если оба элемента предположительно применимой к данному случаю нормы закона соответствуют друг другу, то на таком выводе процесс поиска исходного правила считается оконченным, а (первичные) рамки закона для целей отправления правосудия найдены, даже если при этом извлеченные на объективном телеологическом уровне или уровне принципов права аргументы четко указывают на приоритетность иного решения. С учетом conditio humana <22> и всего многообразия противоположных человеческих интересов было бы крайне неразумно предлагаемое законодателем решение, в особенности выраженное в содержании хорошо обоснованных норм закона, отвергать путем развязывания демагогии и прежде всего разведения писанины. Правовые аргументы, извлекаемые из глубокого уровня права, не станут вследствие этого совершенно иррелевантными, а будут лишь признаны неприменимыми de lege lata. Эти доводы могут и должны быть адресованы законодателю как правовые, а не просто политические аргументы в пользу инициативы соответствующего изменения закона.

<22> Conditio humana (лат.) - условия человеческого существования. (Примеч. пер.)

Таким образом, рамки закона обозначаются соответствием обеих составляющих частей положительного закона, а именно понятного словесного смысла закона и подтвержденного намерения (замысла) исторического законодателя. Норма § 6 ABGB <23> решительно подтверждает этот подход путем признания каждого из этих элементов закона. Намерения (замыслы), основанные на подтвержденных (не просто возможных) фактических ошибках законодателя, следует при этом игнорировать как иррелевантные, что не будет нарушать прерогативы законодателя в осуществлении нормативных оценок. Можно вспомнить об однозначно ошибочном мнении законодателя о необходимости имплементации европейских директив. (При сомнительных квалификациях фактов действует, напротив, оценочная прерогатива законодателя.)

<23> § 6. Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentumlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet (§ 6. Закону при его применении не может придаваться иное значение, чем то, которое явствует из собственного значения слов в их связи и из ясного намерения законодателя).

При восполнении норм права четкое отсутствие применимого текста закона в связи с подтвержденным историческим замыслом законодателя не придавать интересующему случаю никаких юридических последствий или не придавать определенных как раз интересующих правовых последствий также обозначает (первичные) рамки закона. Значительным примером из немецкого права может служить отказ законодателя, издавшего BGB <24>, от общего правила об обязательности соблюдения договора при измененной обстановке.

<24> BGB (Burgerliches Gesetzbuch) - Германское гражданское уложение.

2. Перемещение рамок закона путем функционального изменения

Многочисленные фактические изменения в предметной сфере действия права не вызывают юридических проблем. Так, технические приборы, изобретенные с момента издания гражданских кодексов, без особых трудностей подчиняются нормам о передаче права собственности по договору купли-продажи, так как сами нормы по их словесному смыслу и целям являются достаточно абстрактными, что не вызывает необходимости проводить их частую новеллизацию. Возникающие в экономическом обороте новые договорные типы, как и все прочие законодательно не поименованные виды договоров, согласно общим нормам о юридических сделках и общим положениям об обязательствах при известных условиях (смотря по обстоятельствам) с помощью частной аналогии (аналогии закона) подлежат квалификации по нормам о сходных поименованных договорных типах.

В том же случае, если изменяются общие факты из области применения норм или определенные сведения фактического характера (как в приведенном ранее примере с асбестом), то при полностью неизменном состоянии исходных норм вследствие изменения фактических посылок для юридической квалификации может последовать совершенно иной результат такой квалификации. Напротив, изменения нормативно нерелевантных фактов не могут изменить правовое положение. Нормы закона, его основания и принципы права как таковые могут вообще не подвергаться модификациям (преобразованиям) вследствие фактических изменений, однако, пожалуй, как показано, преобразовываться может сам вывод, осуществляемый на их основе.

Методологически более проблематичными являются изменения системы норм, происходящие вне простых изменений закона, т.е. при формально неизменных правовых предписаниях. Такие изменения могут быть обозначены как функциональные изменения, стоящие, разумеется, зачастую в некоторой связи с фактическими изменениями. Особенное проявление это находит при негативно выраженном намерении законодателя, которое в самом законе прямо не сформулировано, но может быть установлено только ввиду отсутствия регулирования. В подобном случае при некотором изменении фактов из области применения норм возникают сомнения относительно того, насколько же негативно регламентировал бы подобные случаи современный законодатель, если он теперь приступил бы к разработке норм. В качестве примера может снова послужить внезапная гиперинфляция после Первой мировой войны. В конечном счете она привела к изменениям результатов применения основополагающих принципов права, к существенному изменению правосознания в сторону понимания соответствующей общей оговорки с позиций массового экономического бедствия, а также скорее к произвольным или случайным паллиативным реакциям нового законодателя. Особенно вопиющим было возникшее и усиливавшееся грубое нарушение принципа эквивалентности между кредиторами и должниками путем произвольной дискриминации кредиторов по денежным обязательствам перед собственниками вещей. Принципиальное негативное решение законодателя, издавшего BGB, направленное на признание необязательности соблюдения договоров в условиях существенно изменившихся обстоятельств, не предусмотренных законом, было пересмотрено путем переработки норм, посвященных исчезновению оснований сделки. Хотя в Германии то же самое произошло путем обновления соответствующей конкретизации общей оговорки о Treu und Glauben. Происходящее оправдывалось тем, что с учетом новых обстоятельств прежнее решение законодателя о необязательности соблюдения договора при изменившейся обстановке нужно рассматривать в качестве утратившего свою актуальность.

Простой пример функционального изменения на нормативном уровне представляют нормы времен нацизма, связанные с расторжением брака. Согласно их текстуальному содержанию при расторжении брака ввиду его непоправимого расстройства ограничивалось право на предъявление возражений виновным супругом-ответчиком. Ограничение фиксировалось с помощью вполне нейтрального (но вполне неясного) выражения "сущность брака", которое, однако, призвано было служить специфическим нацистским целям (а именно содействию безупречному в расовом плане потомству). После краха системы нацизма эти исторические цели, разумеется, немыслимые в рамках нового правопорядка, были заменены мыслями о злоупотреблении супругом своих прав. При этом для новой цели прежняя формулировка становилась в той же мере пригодной.

При функциональном изменении речь идет, как правило, о том, что в новом измененном внутреннем содержании закона на передний план выходят такие цели и ценности в рамках определенной предметной сферы, которые при прежних формулировках норм вступают в коллизию с другими предметными сферами. Если не устранить такую коллизию, то она породит ценностные противоречия между различными правовыми комплексами. Если вред от такого противоречия превышает опасность изменения толкования прежних норм, с тем чтобы не допустить противоречия, вместо исторической цели следует установить актуальную. Например, предписания EMRK <25> о моральном вреде при незаконном лишении свободы произвели решающее отдаленное воздействие на толкование § 1329 ABGB <26> о лишении свободы среди частных лиц. Кроме того, первоначально установленные для определенных групп работников по найму предписания о юридической защите их труда могли быть без риска возникновения грубых ценностных противоречий распространены в отношении остальных групп работников. Поэтому обязанность работодателя соблюдать интересы работника (например, обеспечивать безопасность труда, сохранность личных вещей работника), выраженная в норме § 1157 ABGB <27>, должна функционально выходить за пределы словесного смысла указанной нормы и вопреки своим первоначальным ограниченным целям впредь должна шире толковаться либо расширять свое применение с помощью аналогии.

<25> EMRK (Europaische Menschenrechtskonvention) - Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.).
<26> § 1329. Wer jemanden durch gewaltsame Entfuhrung, durch Privatgefangennehmung oder vorsatzlich durch einen widerrechtlichen Arrest seiner Freiheit beraubt, ist verpflichtet, dem Verletzten die vorige Freiheit zu verschaffen und volle Genugtuung zu leisten. Kann er ihm die Freiheit nicht mehr verschaffen, so mub er den Hinterbliebenen, wie bei der Totung, Ersatz leisten (§ 1329. Тот, кто отнимает свободу у другого в результате похищения с применением насилия, захвата в личный плен или умышленного незаконного ареста, обязан обеспечить потерпевшему прежнюю свободу и полную компенсацию. Если он уже не может обеспечить свободу, то обязан предоставить компенсацию оставшимся близким родственникам, как в случаях причинения смерти).
<27> § 1157. (1) Der Dienstgeber hat die Dienstleistungen so zu regeln und bezuglich der von ihm beizustellenden oder beigestellten Raume und Geratschaften auf seine Kosten dafur zu sorgen, dab Leben und Gesundheit des Dienstnehmers, soweit es nach der Natur der Dienstleistung moglich ist, geschutzt werden. (2) Ist der Dienstnehmer in die Hausgemeinschaft des Dienstgebers aufgenommen, so hat dieser in Ansehung des Wohn- und Schlafraumes, der Verpflegung sowie der Arbeits- und Erholungszeit die mit Rucksicht auf Gesundheit, Sittlichkeit und Religion des Dienstnehmers erforderlichen Anordnungen zu treffen (§ 1157. (1) Работодатель обязан регулировать деятельность и заботиться о предоставляемых или предоставленных им помещений и оборудования таким образом, чтобы здоровье и жизнь работника, насколько это позволяет содержание трудовой деятельности, были защищены. (2) Если работник выполняет задания в доме работодателя с иждивением, то последний предпринимает необходимые меры в отношении жилых и спальных помещений, питания, а также времени работы и отдыха с учетом здоровья, пола и религии работника).

Наконец, вместо исходящих из римского права устаревших, непонятных в современном контексте целей нормы § 1041 ABGB <28> появилась новая, полностью соответствующая словесному смыслу нормы, объективно обоснованная цель, связанная с обоснованием в австрийском праве общего требования о неосновательном обогащении (не привязанном к обогащению в результате исполнения обязательства).

<28> § 1041. Wenn ohne Geschaftsfuhrung eine Sache zum Nutzen eines andern verwendet worden ist; kann der Eigentumer sie in Natur, oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist (§ 1041. Если вещь используется к выгоде другого без надлежащего разрешения, собственник может потребовать возврата вещи в натуре или, если это невозможно, потребовать возмещения стоимости вещи на момент ее использования, даже если в результате использования не было получено выгоды).

3. Конкретизация общих оговорок (Generalklauseln)

В прямой связи с вопросом иерархии методов находится проблема конкретизации общих оговорок, таких, как "добрые нравы" ("gute Sitten"), "добросовестность при исполнении обязательств и толковании договоров" ("Treu und Glauben"), "существенная причина" ("wichtiger Grund"), "публичный интерес" ("offentliches Interesse"), "экономность и бережливость" ("Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit"), "экономически обоснованный" ("volkswirtschaftlich gerechtfertigt"), "безнравственный" ("unzuchtig") и т.д. При этом речь идет о сознательно сохраненных законодателем неопределенных предписаниях, т.е. норм с очень ограниченным непосредственным информационным гештальтом (структурой). Основными функциями общих оговорок являются сохранение приспособляемости права к измененным фактическим обстоятельствам и прежде всего оставление зазоров для непосредственного проникновения в право господствующих в обществе ценностных представлений. При весьма широких рамках словесного смыслового содержания оговорок и их систематическом расположении в законе при применении права возникают особенно сложные проблемы конкретизации оговорок применительно к интересующему фактическому составу. До некоторой степени рационально пытаться справиться с этой задачей можно только в том случае, когда общие оговорки в первую очередь понимают как некое указание на многообразный конкретизирующий материал, поскольку зачастую отдельные оговорки во многих проблемных ситуациях сами по себе недостаточно содержательны. Вследствие этого (а также на основании исторических причин) ошибочными являются противоположные друг другу категорические точки зрения, согласно одной из которых общие оговорки признаются указаниями на внешнюю по отношению к праву "манеру порядочного поведения всех (?) справедливо и правильно мыслящих людей", а согласно другой, наоборот, в целях конкретизации оговорок следует привлекать только имманентные праву источники познания. Скорее напротив, общие оговорки должны пониматься как указания на общие принципы права, включая фундаментальные (например, принцип эквивалентности при проблеме оснований сделки; принцип защиты свободы применительно к основным сферам личности), на все систематически полезные и близкие к проблеме нормы (вкупе с их целями) действующего права, включая саму конституцию, а также на соблюдаемые в межличностном общении непосредственно (без участия государственных органов) нормы и представления о них.

При этом, как и всегда, задачей отправления правосудия является переработка этих критериев применительно к проблеме, их взвешивание (оценка) и логическая проекция (конкретизация) в целях решения конкретной проблемы. Но все-таки здесь эта задача по причине информационной скудости законодательных норм оказывается более широкой, чем в случае с четко определенными нормами. Выполнение этой задачи, очевидно, предполагалось законодателем, сформулировавшим общие оговорки, как неизбежное и необходимое. Поэтому в содержание общих оговорок иногда включается указание на необходимость формирования по данному поводу и применение судейского права (Richterrecht). Последнее также представляет собой одну из существенных методологических проблемных сфер в рамках континентальной, кодифицированной правовой системы.

Теоретически при конкретизации речь идет о толковании общей оговорки, потому что ее возможный словесный смысл из-за его неясности простирается чрезвычайно широко. Потому, как показывает различный материал конкретизации, зачастую имеет место отправление правосудия, которое на деле ближе соответствует восполнению норм права. Принципиально при конкретизации общих оговорок должны комбинироваться все юридические методы, насколько они в конкретном случае вообще продуктивны. Благодаря ссылке на практику межличностного общения и представления оборота природа вещей выступает вперед сильнее, чем обычно.

В целях непротиворечивого укоренения общих оговорок в действующей правовой системе, разумеется, именно внутриюридические средства конкретизации имеют в случае коллизии приоритет перед простыми неюридическими нормами межличностного общения и соответствующими представлениями. Поэтому при конкретизации общих оговорок необходимым является ограничение применения права посредством рамок закона, включая возможность функциональных изменений, а также в том смысле, что привлечение и конкретизация общей оговорки не должны приводить к результатам, противоречащим ясному словесному смыслу других, более точных регулирующих норм и согласованному, ясному намерению (замыслу) исторического законодателя. Следует вспомнить о примере функционального изменения в нормах об основаниях сделки. Существенное изменение функций произошло также в отношении оговорки о добрых нравах (guten Sitten) § 1 UWG <29>, исключительной целью которого первоначально была защита участников конкурентного рынка против недобросовестной конкуренции. Однако в то же время эта цель защиты, следуя изменениям в более позднем законодательстве и измененным представлениям в межличностном общении, теперь распространяется также на потребителей. Другой важный пример функциональных изменений общих оговорок образует косвенное (с помощью частноправовых норм опосредованное и благодаря им приспособленное) действие (Drittwirkung <30>) основных конституционных прав в частных отношениях (значит, и в частном праве), которое опосредуется с помощью категорий добрых нравов или соответственно добросовестности.

<29> UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) - Закон о противодействии недобросовестной конкуренции.

§ 1. Wer im geschaftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoben, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden (§ 1. К тому, кто в деловых отношениях предпринимает в целях конкуренции действия, нарушающие добрые нравы (общепринятые нормы), может быть предъявлено требование о прекращении этих действий и возмещении убытков).

<30> В немецкой литературе существуют два взгляда на вопрос о сущности Drittwirkung. Согласно первому взгляду, Drittwirkung означает, что конституционные нормы, касающиеся прав человека, в равной степени применимы как в правовых отношениях между частным лицом и государственной властью, так и в правовых отношениях между частными лицами. Согласно второму взгляду, Drittwirkung означает возможность для частного лица в судебном порядке защитить свое право, нарушенное другим частным лицом. Таким образом, представители второй точки зрения полагают, что говорить о Drittwirkung в контексте конституционных прав можно лишь в том случае, если частное лицо в своих правовых отношениях с другим лицом способно принудить последнее к соблюдению закона, посвященного защите прав, посредством той или иной процедуры. В современной немецкой юриспруденции под Treu und Glauben понимают социально-этическое представление одного лица о необходимости уважения и соблюдения правомерных интересов другого, добросовестность и лояльность. Принцип Treu und Glauben определяет границы осуществления субъективных гражданских прав и постулирует требование добросовестности к поведению сторон. Несмотря на то обстоятельство, что Treu und Glauben - не постоянное понятие, а динамично развивающееся вместе с соответствующими общепризнанными общественными воззрениями, в германском правопорядке оно может быть с успехом задействовано даже в аспекте защиты основных конституционных прав посредством небезызвестного Drittwirkung - действия конституционных норм в частноправовых отношениях. В общем виде немецкое понятие "Treu und Glauben" обозначает добросовестное поведение сторон при исполнении обязательства (§ 242 BGB), что учитывается при толковании договора (§ 157 BGB) и может быть применимо к толкованию отдельного волеизъявления. (Примеч. пер.)

/"Вестник гражданского права", 2007, N 1/

E) ЗНАЧЕНИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ СУДЕЙСКОГО ПРАВА ("RICHTERRECHT")

1. Феномен и его фактическое значение

Понятием "судейское право" (а также "прецедентное право", "судебный обычай" или "судебная практика" <1>) обозначаются нормативные положения, которые сформулированы при обосновании судебных решений (как правило, в их мотивировочной части), и прежде всего решений высших судебных инстанций. Такие нормативные положения представляют собой отнюдь не простое воспроизведение предписаний положительного права. Так, укоренившееся в соответствующей австрийской судебной практике положение о том, что стенографическая запись соответствует признаку "собственноручности", а машинный шрифт - напротив, нет, в своем конкретном содержании значительно превосходит характер простой ссылки или дословного воспроизведения § 578 ABGB <2>. Таким образом, речь идет не о самих судебных решениях по конкретным делам, имеющих юридическую силу для спорящих сторон, а о более общих положениях, которые сформулированы в целях обоснования таких решений и обладают промежуточной степенью абстракции, располагаясь в этом смысле между нормами закона и правовым решением по конкретному делу. В связи с этим § 12 ABGB <3> согласно его буквальному смыслу ничего не сообщает о собственно проблеме обязательности применения судейского права.

<1> В немецком юридическом языке понятия "das Prajudizienrecht" и "das Fallrecht" в качестве синонимов в переводе на русский язык означают "прецедентное право" и представляют собой аналоги английского выражения "case law". Для обозначения же судебного обычая, или судебной практики, используются такие не вполне совпадающие по семантическому содержанию понятия, как "der Gerichtsgebrauch", "die Vorjudikatur", "die Rechtssprechung", "die Vorentscheidung". (Примеч. пер.)
<2> ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur Osterreich) - Общее гражданское уложение Австрии.

§ 578. Wer schriftlich, und ohne Zeugen testieren will, der mub das Testament oder Kodizill eigenhandig schreiben, und eigenhandig mit seinem Namen unterfertigen. Die Beisetzung des Tages, des Jahres, und des Ortes, wo der letzte Wille errichtet wird, ist zwar nicht notwendig, aber zur Vermeidung der Streitigkeiten ratlich (§ 578. Тот, кто желает составить завещание без свидетелей, должен собственноручно написать завещание и собственноручно своим именем его подписать. Указания дня, года и места изъявления последней воли хотя не являются обязательными, но целесообразны во избежание споров).

<3> § 12. Die in einzelnen Fallen ergangenen Verfugungen und die von Richter(stuhle)n in besonderen Rechtsstreitigkeiten gefallten Urteile haben nie die Kraft eines Gesetzes, sie konnen auf andere Falle oder auf andere Personen nicht ausgedehnt werden (§ 12. Выносимые по конкретным делам решения и высказанные судом мнения по отдельным правовым вопросам ни в коем случае не имеют силу закона, они не могут быть распространены на другие спорные случаи или в отношении других лиц).

Не подлежит никакому сомнению, что общепринятый юридический метод отправления правосудия на практике заключается в поиске соответствующих прецедентных решений по существенным признакам разрешаемого случая. То есть речь идет о поиске решений, содержащих нормы судейского права (их также именуют прецедентными нормами), которые (дедуктивно) применимы к разрешаемому случаю или его (может быть, многочисленным) проблемным элементам. (Другое представление, исходящее из того, что прецедентная норма должна разрешить все, возможно даже разнородные вопросы разбираемого в актуальном времени случая, является совершенно нецелесообразным, поскольку весьма затруднительно сконструировать подобную сверхкомплексную норму, которая к тому же в любом случае будет иметь чрезвычайно ограниченную область применения.)

Прецедентный способ применения права является хорошим критерием юридической квалификации правоприменителя. Слабые юристы порой совершают поразительные ошибки, поскольку цитируют положения, выхваченные из вероятных прецедентных решений и без учета собственного значения этих положений, которое достаточно полно определяется контекстом изложенных в судебном решении фактических обстоятельств случая и спорных правовых вопросов, в действительности применяют эти положения к совершенно иным, существенно отличающимся элементам разбираемой проблемы. Например, использование взятого из совершенно иного контекста положения судебной практики о том, что опционные договоры (Optionsvatrdge) отличаются от предварительных договоров, может привести к неожиданному и ошибочному отказу от применения к опционным договорам по аналогии оговорки-определения § 936 ABGB <4> (это может произойти в том случае, если юрист не знаком с судебной практикой, давно недвусмысленно одобряющей применение данной аналогии).

<4> § 936. Die Verabredung, kunftig erst einen Vertrag schlieben zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschliebung, als die wesentlichen Stucke des Vertrages bestimmt, und die Umstande inzwischen nicht dergestalt verandert worden sind, dab dadurch der ausdrucklich bestimmte, oder aus den Umstanden hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Teiles verloren wird. Uberhaupt mub auf die Vollziehung solcher Zusagen langstens in einem Jahre nach dem bedungenen Zeitpunkte gedrungen werden; widrigenfalls ist das Recht erloschen (§ 936. Соглашение о намерении заключить договор в будущем является обязательным, только если определен момент (срок) заключения договора в качестве его существенного условия и вместе с тем не произошло такого изменения обстоятельств, в силу которого ясно выраженная или следующая из обстоятельств цель договора не может быть достигнута либо утрачивается доверие одной или другой стороны. В целом к исполнению подобного обещания заключить договор в будущем можно принудить не более чем в течение одного года после обусловленного момента (срока); в противном случае право требования прекращается).

Ввиду основного внимания к поиску и применению прецедентов при отправлении правосудия на практике было бы абсурдным, например, делать отсюда вывод о бесполезности или ограниченном значении рассмотренных ранее методологических критериев и последовательности квалифицирующего рассуждения. Хотя некоторые и делают подобный вывод, однако по многим причинам он является ошибочным. Прежде всего само собой разумеется, что правовые проблемы должны быть решены наиболее обоснованным способом тогда, когда для их решения не имеется вовсе никаких судебных прецедентов. Кроме того, в самой судебной практике также существуют спорные вопросы. Наконец, имеющиеся прецедентные решения должны быть критически проверены на предмет достаточности их собственного правового обоснования (что подробно будет рассмотрено далее), а это возможно только с помощью методологических критериев.

В конце концов в рамках сформировавшихся в континентальной Европе правопорядков кодифицированного типа до сих пор является спорным юридическое значение судебной практики (как совокупности сложившихся прецедентов), в том числе имеющей единообразный характер. И в добавление ко всему обстоятельное применение прецедентов вовсе не свидетельствует против необходимости общепринятых методологических правил, потому что в обоснование прецедентных решений уже должны были быть включены методологически выверенные правовые аргументы. (Здесь мы не принимаем в расчет простые решения, продиктованные справедливостью или чувствами, с их более чем сомнительной легитимностью.) Таким образом, ссылка на определенные прецеденты в любом случае косвенно охватывает также содержащиеся в них (или реконструируемые) методологические аргументы.

В силу изложенных соображений судебная практика пока (по меньшей мере) довольно единодушно признается источником познания права, подобно какому-либо учебнику или научному сочинению, поскольку речь идет об изложенных в их содержании попытках решить определенные правовые вопросы рационально обоснованным способом. К изучению этих попыток может прибегнуть судья, который принимает решение по конкретному случаю, содержащему аналогичные правовые вопросы. Следовательно, при необходимости судья должен заняться изучением судебной практики, но только кроме тех случаев, когда возникшие правовые вопросы необходимо анализировать ab ovo <5>, и выносить решение в результате исчерпывающе полной оценки отыскиваемых аргументов. Очень часто для юридической деятельности на практике требуется уяснение судебной практики уже в силу большого наплыва дел по однообразным текущим сделкам. Поэтому использование сложившейся судебной практики в качестве своеобразной кладези уже готовых решений определенных проблем является целесообразным и необходимым.

<5> Ab ovo (лат.) - с самого начала; "от Адама". (Примеч. пер.)

Разумеется, с помощью судебной практики можно также сократить до исключительно необходимого объема самостоятельный труд соответствующего судьи. Конечно, имеются такие прецедентные решения, которые из-за их очевидно недостаточного обоснования без церемоний наделяются более или менее критически мыслящими судьями ярлыком "ошибочные". Очевидно, что неверное познание права оказывается вовсе не познанием права, а лишь неудачной попыткой такового. Как уже отмечено, фактическая преюдиция имеющейся судебной практики требует в каждом конкретном случае также тщательной аналитической перепроверки. Поэтому механическое применение прецедентных решений не может служить заменой самостоятельному юридическому мышлению судьи. Однако это мышление все же вполне освобождается от той невыполнимой задачи, когда каждый судья при решении любого правового вопроса должен самостоятельно "изучить все мели и проникнуть во все глубины" проблемы.

Рассмотрение имеющейся судебной практики в качестве источника познания права, критически используемого в возможных пределах, в любом случае является само собой разумеющимся. Необходимо понимать долгосрочную юридическую задачу, состоящую в наилучшем рационально обоснованном решении поставленных правовых вопросов, которое будет соответствовать целостной правовой системе и необходимым, близким к истине положениям эмпирического опыта. Эта задача возложена на конкретных правоприменителей, и ее выполнение, естественно, постоянно срывается ввиду неизбежных трудностей в практической деятельности, а также ограниченных средств и способностей соответствующих правоприменителей. Преследование этой цели объективно можно оптимизировать только путем объединения усилий, а именно посредством дискуссии всех квалифицированных специалистов, занятых юридической практикой и теорией права. Вклад юридической науки, кроме того, может и должен быть значительным уже по той причине, что ее представители, как правило, могут работать, не ощущая непосредственного стеснения в виде необходимости скорейшего принятия решений, а потому вне особых временных ограничений. Правда, их деятельность заведомо ограничена той проблемной тематикой, которую они сами избрали. Уже в силу названных причин совершенно ошибочным является неоднократно высказываемое в настоящее время мнение, что плоды судейской мудрости могут превзойти всякие результаты профессиональной науки права. Настолько же иллюзорным является (правда, сегодня, пожалуй, уже никем не отстаиваемый) принципиальный приоритет знаний профессоров как таковых. Подобные представления о приоритетах знания, сформированные по принципу профессиональной сферы деятельности, если серьезно над ними задуматься, могут возникать по наивности либо могут быть вызваны вовсе тенденциозностью, поскольку в своей оценке всецело зависят от того, кем они высказываются.

Профессиональная научная юридическая деятельность является в практическом смысле плодотворной, только если она не упускает из виду уже отмеченную долгосрочную юридическую задачу. По меньшей мере эта задача должна учитываться в качестве перспективной и обязательной для достижения цели, в том числе и при теоретической работе над основными положениями права. Естественно, не исключается возможность теоретических усилий в совершенно другом направлении, но при выполнении долгосрочной юридической задачи эти усилия могут привести лишь к случайным попаданиям в цель.

2. Спор о юридическом значении судейского права

Итак, показано, что судейское право представляет собой целесообразное и зачастую необходимое средство методологического правоприменения в обычном смысле, в том числе при сокращенной аргументации. Это техническое информационное значение судебной практики вряд ли стоит оспаривать. Совершенно иначе дело обстоит при ответе на вопрос о том, приобретают ли и в какой мере положения судейского права самостоятельное юридическое, т.е. нормативное, значение.

Этот вопрос в рамках принципиально кодифицированных правовых систем континентальной Европы по-прежнему остается чрезвычайно спорным. Прежде всего поразительным и одновременно сомнительным с точки зрения его практического значения представляется огромный разброс всерьез отстаиваемых по этому вопросу мнений. Еще применительно к методологическому затруднению ранее было кратко отмечено, что только если дело заходит в тупик, допустимо обращаться к феномену судейского права, которое в свою очередь становится на практике все важнее, но все еще вызывает ощущения некоторой нелегитимности.

Известную крайность представляет собой традиционная и по-прежнему распространенная в континентальной Европе позиция, ни на шаг не отступающая от того, что судебная практика является только простым познавательным источником. Самостоятельное юридическое значение судебной практики в рамках этой позиции ранее определялось сжато и четко: судебная практика сама по себе ничего (существенного в правовом отношении) не представляет. Прямым следствием понимания судебной практики как простого источника познания права становится безразличное отношение к тому, откуда именно правоприменитель черпает необходимое ему знание о праве. Таким образом, совершенно не имеет значения, обращается ли такой правоприменитель к юридической литературе, а также к какому именно из ее направлений и к каким именно сочинениям, либо он полагается на имеющуюся судебную практику, либо доверяет только собственному исследованию.

Существует также иррелевантная проблеме юридического значения судебной практики модификация рассматриваемой позиции, которая отмечает выдающееся, но тем не менее лишь фактическое значение поиска и применения прецедентных положений. Так, утверждают, что имеющаяся старая судебная практика представляет собой важный социологическо-правовой факт. Отмечают, что судебная практика обладает фактическим или практическим действием или обязательной силой фактического характера. Говорят даже, что юридическое свойство судейского права не определяется лишь потому, что вполне достаточно и его практического действия.

В любом случае этого отнюдь не достаточно в рамках такой нормативной науки, как юриспруденция. Процитированные понятия "действие" ("die Geltung") или "обязательная сила" ("die Bindung") из-за их нормативного содержания употреблены здесь даже несколько противоречиво. Правда, эти понятия можно интерпретировать в том смысле, что в правовом обороте имеющиеся прецеденты в целом могут быть приняты во внимание, даже если отсутствует всякая обязательная сила. Однако в действительности все же остается насущным вопрос о нормативности положений судебной практики. Вправе и должен ли конкретный компетентный судья отступать от имеющейся судебной практики разрешения аналогичных случаев? Если да, то при каких именно условиях? Обязан ли правовой оборот и при каких именно условиях считаться с подобным отступлением от судебной практики? Поверхностные суждения о сохранении общей тенденции следования судебной практике претендуют на истинность, но в действительности все равно оставляют последнее слово за судьями, принимающими решения по конкретным делам. Эти оценки определяют только общий прогноз, который сам по себе мало чем помогает в конкретном случае, кроме того, нисколько не определяет, какую именно роль должно играть судейское право. Это свидетельствует о полной несостоятельности полученного в качестве наследия учения о юридическом методе, поскольку оно обходит стороной данный решающий с юридической точки зрения вопрос. Изложенные позиции о нормативном характере приводят в итоге к двусмысленному заключению: при вынесении решения по конкретным делам равным образом допустимо как следовать сложившейся судебной практике, так и игнорировать ее. Таким образом, несмотря на фактически преобладающую тенденцию следования судебной практике, правовой оборот вынужден также постоянно считаться с игнорированием судебной практики и отклонением от нее. Такая ситуация не идет на пользу ни судьям, обязанным принимать решения, ни правовому обороту в целом.

В качестве полной противоположности позиции, согласно которой судебная практика "сама по себе ничто", высказываются мнения, рассматривающие судейское право как имеющее юридическое значение и потому обязательное к применению. Эти мнения основываются на том убеждении, что нормы закона в силу их обобщенного характера представляют собой только простую программу, что нормы закона имеют только общее содержание, на основании которого именно судьи по долгу службы (?) делают конкретные выводы, будто закон, пожалуй, еще ни разу не мог определить (!) результат решения судьи, поскольку он вообще не несет распознаваемого содержания, имеющего прямое значение для решения, и т.д. Все это совершенно противоречит практическому опыту, ведь простые случаи или элементы фактического состава всегда разрешаются на основании закона без каких-либо затруднений. Кроме того, защитники соответствующего мнения должны поставить перед собой и теоретический вопрос: почему существующие, без сомнения, трудности человеческой коммуникации, и в особенности сложность понимания текстов, пока ни разу не были доведены до утверждения полной невозможности понимания всякого человеческого высказывания, а в отношении высказывания законодателя такое категорическое утверждение должно быть справедливым? Особенно странным и противоречивым представляется также то, что полная непонятность свойственна почему-то только нормам закона, а положений судейского права, также имеющих общий характер, это не касается. Согласно данному мнению свойство непознаваемости не присуще также принципу равенства, который является чрезвычайно общей нормой! Следует отметить, что некоторые мнения подобного рода могут иметь в своем основании не только общий скепсис познания, но и деструктивную тенденцию, специально направленную против права и юриспруденции. Однако в целом подобные мнения, несмотря на их ошибочность, в некоторых правопорядках (не в Австрии) вызвали судейским правом легкую эйфорию, при которой законодательные предписания стали понимать в качестве абстрактных величин, подлежащих насколько возможно быстрому преодолению посредством свободного судейского восполнения права. Хотя влияние общего права ("common law") в этом направлении и было серьезным, но сейчас оно уже анахронично, поскольку в области действия самого общего права давно были признаны и приобрели большое значение статуты (законы).

Представители менее радикальных мнений не отрицают существование познаваемого содержания закона in toto <6>, но рассматривают судейское право как равнозначный закону источник права, который, как правило, носит характер обычного права, но отчасти имеет также самостоятельное основание возникновения в положительном праве.

<6> In toto (лат.) - в целом. (Примеч. пер.)

Это мнение также является ошибочным. Обычное право охватывает фактически действующие в правовой жизни положения права, приобретающие позитивный характер не путем принятия решения особой законодательной инстанцией, признанной в правовом сообществе, а путем однообразного (преобладающего) поведения людей в правовом обороте, которое при этом (в отличие от обычаев оборота, торговых обычаев и пр.) подкреплено убеждением в том, что лежащее в основе такого поведения правило юридически обязательно (opinio juris sive necessitatis). При всем массиве современного законодательства теперь в отличие от прежних времен и от исторических условий общего права ("common law") имеется относительно мало простора для возникновения положительных правовых предписаний напрямую посредством самостоятельного поведения и сознания простых членов правового сообщества. Однако следует привести отдельные примеры из австрийского права: правовой институт доверительного управления чужим имуществом (die Treuhand); правовые основания для освобождения от ответственности за причинение телесных повреждений в результате типичного спортивного поведения или поведения, предусмотренного спортивными правилами; некоторые особенные нормы в сфере сельского хозяйства (общинные сообщества как юридические лица); договоры между живыми о передаче имущества с преимущественным правом получателя; нормы об общеизвестных сервитутах; пожалуй, также признаваемая непредусмотренная законом действительность оговорки в трудовых коллективных договорах об обязательности выплаты фактической заработной платы. Утверждения позитивистского толка об отсутствии актуального обычного права являются голословными. В равной степени неосновательно и утверждение, будто конституция исключает возможность возникновения обычного права, поскольку в ней не упомянуты основания для такого возникновения. Данный аргумент по сути является частным случаем "общего положения о юридической иррелевантности" и подлежит отклонению уже в силу того обстоятельства, что, поскольку конституция в принципе ориентирована на исчерпывающий охват источников только объективного права (без учета международного права), в тексте конституции очевидным образом находят отражение только основания сознательного законотворчества. Спонтанное же возникновение обычного права в правовом обороте само собой предполагает качественно иные основания.

Обычно-правовую природу судейского права следует отвергнуть уже на основании существенного различия в характере его возникновения. Обычное право образуется в результате продолжительного однообразного поведения людей в правовом обороте. Судейское право является скорее продуктом государственных органов, которые хотя и не призваны устанавливать общие нормы, но в рамках выполнения их задач по решению конкретных случаев все-таки создают готовые общие положения. Правда, в настоящее время наличие обычая, как правило, наиболее просто подтверждается соответствующей судебной практикой, которая признает сложившееся в обороте правило в качестве правового и тем самым подтверждает и содействует укреплению соответствующего правового убеждения в обороте. Однако для обычного права обязательным является само по себе фактическое соблюдение соответствующего правила в обороте. То обстоятельство, что многократно повторяемые положения судебной практики как таковые соблюдаются в правовом обороте, вовсе недостаточно для признания обычно-правового характера таких положений. В любом случае данные положения создаются судом, а не поведением в обороте самих его участников. Конечно, может быть, что первоначально положения судейского права в правовом обороте сами в некоторой мере были переняты практикой и правосознанием, что было совсем предано забвению происхождение судейского права как опорного или подтверждающего фактора. (Одним из хороших примеров представляет собой обеспечительная передача собственности ("die Sicherungsubereignung") посредством условия о вступлении во владение через непосредственного владельца ("das Besitzkonstitut") в немецком праве.) Следует признать все же наличие обычного права независимо от того, началось ли соблюдение его положений в обороте до возникновения соответствующей судебной практики, происходило параллельно с таковым или возникло сразу после ее возникновения.

В добавление к сказанному против мнения об обычно-правовой природе судейского права свидетельствует аргумент, полученный в результате заключения от противного (argumentum ad absurdum). В силу равнозначности законов и обычного права указанное мнение должно будет привести к тому, что любая, даже очевидно ошибочная, судебная практика, однажды возникшая в результате ошибочного применения закона, тотчас отменяла бы тот самый закон, которому в действительности она противоречит ввиду своей ошибочности. Подобная грубая ошибка судебной практики стала бы абсурдным образом неисправимой, если предположить, что судебная практика обладает той же обязательной силой, которой обладает обычное право. Но следует оговориться. Для действительной отмены закона посредством обычая ("desuetudo" <7>) требуется довольно продолжительное неприменение определенных предписаний закона со стороны правового сообщества и государственных органов при полном убеждении их всех в правомерности такого неприменения.

<7> Desuetudo (лат.) - обычай неприменения закона по причине его устарелости и т.п. (Примеч. пер.)

Сказанное позволяет выявить существенное различие между обычным правом и судейским правом. Первое возникает в правовом обороте автономно по отношению к действующему на конкретный момент правопорядку. Второе же, если предположить, что речь идет об очевидном отступлении судебной практики от положительного регулирования, является по меньшей мере продуктом судейской попытки обосновать решение на основе существующей обязательной правовой системы.

Встречается также сходная точка зрения, которая рассматривает судейское право как самостоятельный и равнозначный источник обязательного права. Однако и здесь применимо то же самое заключение от противного (argumentum ad absurdum), при котором допускается, что однажды возникшая позиция судебной практики обладает силой непосредственной отмены нормы закона. Такая судебная практика может оказаться в полном противоречии с судебной практикой, неуклонно следующей нормам положительного права. Судебная практика как таковая является попыткой применения норм закона, а потому подвержена риску грубых интерпретационных либо содержательных ошибок. Ошибочная судебная практика, как может показаться, признает сам приоритет обязательной для нее правовой системы посредством собственной попытки обоснования решения. Однако это ошибочный взгляд. Представление о том, что в результате ошибочного применения закона и как следствие - отступления от его норм должно возникать равнозначное закону судейское право, содержит явное логическое противоречие. Судебное решение признает приоритет закона, поскольку именно его и пытается применить, однако не достигает этой своей цели в результате недостатков обоснования и тем самым отменяет действие закона, который самим же судебным решением признан приоритетным. Следует признать, что логичные теории выглядят, конечно, иначе.

Решающим с юридической точки зрения моментом является при этом приоритет закона, прерогатива законодателя. В этой несколько сокращенной, но тем и удобной формулировке под законом подразумевается не простая сумма опубликованных и доступных для ознакомления законодательных текстов, а совокупная (не включая обычное право), обязательная для правосудия правовая система. То есть во внимание принимаются нормы закона в совокупности с лежащими в их основе целями и общими принципами права, включая также методологические правила. Это объясняется тем, что одних лишь текстов законов, как уже установлено, вследствие дистанции, существующей между нормами и конкретной проблемой, в целом совершенно недостаточно для применения права. Таким образом, приоритет закона означает приоритет целостной, обязательной для правосудия правовой системы, включая также основанные на ней корректные методологические результаты.

Совершенно очевидным является то, что такой приоритет был бы нарушен, если бы любое положение судейского права имело равнозначную закону силу и в качестве более поздней нормы всегда отменяло бы ту норму закона, которой оно противоречит. Поэтому § 12 ABGB <8> верно отрицает равенство силы судебного решения и силы закона, а также исключает возможность распространения конкретных судебных решений на другие случаи. Согласно буквальному тексту этого параграфа речь идет, правда, о решениях по конкретным делам как таковым, и тем самым обозначаются лишь субъективные пределы обязательной юридической силы судебного решения. Однако, пожалуй, здесь подразумеваются и общие положения судейского права, сформулированные в решениях по конкретным делам. Впрочем, стоит заметить, что такие положения четко лишаются только равнозначной закону юридической силы, но ни в коем случае не всякого вообще нормативного значения.

<8> § 12. Die in einzelnen Fallen ergangenen Verfugungen und die von Richter(stuhle)n in besonderen Rechtsstreitigkeiten gefallten Urteile haben nie die Kraft eines Gesetzes, sie konnen auf andere Falle oder auf andere Personen nicht ausgedehnt werden (§ 12. Выносимые по конкретным делам решения и высказанные судьями мнения по отдельным правовым вопросам ни в коем случае не имеют силу закона, они не могут быть распространены на другие спорные случаи либо в отношении других лиц).

Сегодня некоторые авторы обосновывают приоритет закона перед положениями судейского права, прилагая огромные усилия при утверждении их соответствующих позитивистских позиций. Эти старания, учитывая эйфорию, вызванную судейским правом, и соответственно этому практикуемое вольное судейское восполнение норм права являются понятными и справедливыми в качестве дисциплинарных мер, но все же особой необходимости в них нет. При доказывании приоритета закона отнюдь не обязательно обращаться к толкованию определенных принципов, которые найдены и признаны пригодными для аргументации посредством "вчитывания" в тексты положительных норм конституции. Речь сразу должна идти об общем структурном элементе целой правовой культуры (по меньшей мере в рамках континентальной Европы). (Удивительно, но в последнее время этот структурный элемент как раз на европейском правовом уровне подвергается опасности ввиду юридического едва ли не всесилия Европейского суда (EuGH).) Данный структурный элемент основан на принципе разделения властей. С одной стороны, обособлены функции тех государственных органов, которые созданы в целях установления права. С другой стороны, принципиально обособлены функции государственных органов, призванных применять право при вынесении решений по конкретным делам. Данное разделение функций и задач государственных органов принципиально не зависит от того обстоятельства, что по большому счету возникновение (восполняющего) судейского права все-таки неизбежно. Однако основание такого разделения сохраняет свое значение именно в силу приоритета закона. Следовательно, бессмысленным и излишним стало бы создание различных органов с целью общего установления права, с одной стороны, и с целью вынесения решений по конкретным делам, с другой стороны, если последние не были бы юридически связаны приоритетом закона. Вместе с этим по существу бессмысленными были бы также политические дискуссии и демократические выборы большинства в законодательных органах, если бы все их результаты имели для правосудия лишь рекомендательный характер.

Описанная структурная особенность и ее следствия зависят даже не от наличия писаной конституции или ее демократического характера, а исключительно от упомянутого разделения функций. Даже при абсолютной монархии во время издания ABGB существовала связанность правосудия законом, следовательно, не ставился под сомнение приоритет закона. Основной редактор ABGB, Zeiller, с особым акцентом подчеркивал этот приоритет. (Другой прямо не интересующий нас здесь вопрос, конечно, заключался в том, в какой мере "государь" мог принимать на себя полномочия по решению конкретных дел или создавать для этого инстанции ad hoc. Как следствие абсолютизма эта возможность соответствовала положительному праву. Zeiller отстаивал в этом вопросе обязательную, разумеется, и для монарха силу неформально-этического в естественно-правовом смысле принципа независимости судей.)

После неизбежного отклонения двух радикальных мнений относительно юридической природы судейского права ("ничто" в юридическом смысле, с одной стороны, и "все" в смысле полноценного источника права, с другой стороны) остается, естественно, умеренная средняя позиция, т.е. учение об ограниченной, по моему мнению, точнее, о субсидиарной обязательной силе судейского права, которая зависит от определенных условий (предпосылок). Возражения против этого взгляда, основанные на принципе демократии, который отражен в нынешних конституциях, являются явно бессодержательными. Данному принципу никоим образом не идут на пользу ситуации, при которых каждый судья по своему усмотрению следует имеющейся судебной практике или пренебрегает ей либо вовсе обязан безусловно следовать каждому положению судебной практики.

Безотносительно к точным условиям (предпосылкам) и пределам обязательной силы судейского права, которые еще предстоит выяснить, предыдущие рассуждения уже показывают, что верное распределение судейского права в нашей правовой системе в любом случае должно дать ответ на вопрос о его нормативном значении (т.е. возможен не только общий социологический вывод о закономерном действии судебной практики). При этом приоритет закона и впредь должен оставаться неприкосновенным.

3. Различные основания для ограничения обязательной силы судейского права

Учение об ограниченной обязательной силе положений судебной практики является относительно давним и особенно распространено в швейцарской литературе. Однако данное учение отнюдь не едино. Убедиться в этом можно уже на нескольких примерах.

Весьма разработанная применительно к судейскому праву теория прецедентных норм (die Theorie der "Fallnorm") ограничивает узко понимаемую обязательность применения положений судебной практики областью судейского восполнения норм права и отвергает всякую обязательность судебной практики в области толкования закона. Однако исходя из представленного ранее основания разграничения толкования и восполнения норм права для подобной локализации действия судейского права не усматривается никакого удовлетворительного основания, поскольку осуществляемое судьями восполнение норм права также подчинено вполне проверяемым юридическим критериям, что ранее было убедительно показано. Конечно, тот, кто отрицает такой подход и понимает судейское восполнение норм права как отправление правосудия contra legem, может прийти к другому мнению. При этом все же следует не согласиться с уже неверной посылкой, отклоняющейся от приоритета закона. Разумеется, справедливо то, что, как правило, риск нарушения приоритета закона здесь тем меньше, чем менее определенными являются законодательное регулирование и его нормативные основы. Однако это все-таки не обосновывает решительную разницу в отношении легитимности восполнения норм права.

Другое мнение допускает значимость судебной практики только в том случае, когда прецедентное положение применяется в актуальном правовом споре неаргументированно. Однако при этом не учитывается, что вероятное ослабление прежнего положения судебной практики и вместе с тем потребность в его перепроверке не только могут стать явными на основании аргументов, с помощью которых стороны в процессе обосновывают необходимость применения положений судебной практики, но могут также сами по себе прийти в голову выносящему решение судье.

Авторитетное учение придает существующим положениям судейского права силу презумпций, которые обязательны, пока и насколько не будут опровергнуты. Этот подход по своему практическому результату оказывается убедительным, но оставляет открытым вопрос о том, каким образом и на основании чего может либо должно происходить такое опровержение. Поскольку обычно говорят лишь о неких хороших основаниях для опровержения либо просто об основаниях, то по-прежнему под вопросом остается практически все.

Сказанное справедливо также и в отношении тех представителей учения об ограниченной обязательной силе судебной практики, которые ориентируются лишь на возможность установления подходящих оснований для опровержения положений судебной практики, не говоря ничего конкретного, в частности, о роде и весомости этих оснований.

4. Учение о субсидиарной обязательной силе

Обобщая сказанное, следует признать очевидным, что удовлетворительное учение об обязательной силе судейского права должно нести для отправления правосудия мощное практическое значение, отвечающее, собственно, на нормативный вопрос об обязательной силе, при этом соблюдать приоритет закона и уже в силу этого в систематическом и практически удобном виде обозначить условия (предпосылки) как для обязательного применения положений судебной практики, так и для необходимого отступления от них.

Как видно из предыдущего изложения, этим требованиям наилучшим образом соответствует учение о субсидиарной силе судейского права, предложенное автором настоящей работы. Это учение пользуется (абстрагируясь пока от критики, подлежащей далее обсуждению) значительным одобрением и подвергается, в частности, сопоставлению с позицией немецкого BGH <9>, которая отчетливо выражена им в отношении обязательной силы положений судебной практики.

<9> BGH (Bundesgerichtshof) - Федеральный Верховный суд ФРГ.

Основными в этом учении являются следующие соображения. Фундаментальные правовые принципы справедливости и стабильности права требуют признания нормативной обязательности положений существующей судебной практики. Это означает необходимость учитывать то обстоятельство, что в отношении определенного члена правового сообщества, а именно участника определенного прежнего спора, государственными инстанциями (судом либо органом административной юрисдикции) было вынесено правовое решение согласно существующим прежним положениям судейского права. Это обстоятельство необходимым образом вызывает также соответствующие ожидания правового оборота в отношении конкретных случаев, которые возникают хронологически позднее и являются идентичными по установленным в судебном порядке их элементам. Поэтому любые поворотные судебные решения (Scwenkentscheidungen), кардинальным образом меняющие направление решения спора, не соответствуют основополагающему требованию равенства и сокращают возможность предвидения результата решений по конкретным делам, а вместе с тем нарушают центральное требование стабильности права.

Те, кому удобнее, могут в этом смысле сослаться и на конституционные принцип равенства перед законом и принцип правового государства, т.е. на конституционные принципы, являющиеся производными от упомянутых фундаментальных принципов права. Итак, в данном случае речь определенно идет не только о нормах благоразумия. Правда, ссылка на эти принципы убедительна лишь в той части положительного права, которая иерархически подчинена нормам конституции. Однако не стоит здесь обсуждать вопрос о возможности и способе установления в рамках положительной конституции приоритета упомянутых принципов перед иными конституционными нормами, например перед принципом независимости судей в его наиболее широком понимании.

Ссылаться сразу на принцип справедливой соразмерности и принцип стабильности права означает не учитывать иные нюансы в позициях большинства представителей учения об ограниченной обязательной силе судейского права. Разумеется, некоторые авторы опираются в своем мнении либо только на принцип справедливости, либо только на принцип стабильности права, не давая последнему достаточного объяснения. По сравнению с этим более убедительным в пользу обязательности положений судебной практики будет дополнительное указание на фундаментальный принцип целесообразности, который следует понимать здесь в смысле необходимости эффективного функционирования государственного правоохранительного аппарата. На деле безнадежным занятием стало бы предъявление к государственным органам слишком высоких требований к решению конкретных дел. Ввиду необходимости проведения тщательного индивидуального исследования по конкретному делу процессуальное разбирательство заметно подорожало бы, если бы в конкретном споре каждый правовой вопрос исследовался с чистого листа. Поэтому в любом случае желательно все же доверять опыту имеющейся судебной практики, но обращаться к нему следует не просто как к социологическо-правовому "черному ящику", а объективно стремиться к поиску юридически верного решения. А для этой цели всегда требуются нормативные критерии.

Упомянутые фундаментальные принципы права естественным образом приводят к искомым ограничениям обязательной силы положений судебной практики, направленным на обеспечение приоритета закона (в широком смысле). Принцип справедливой соразмерности (и конституционно-правовой принцип равенства) не предполагает механического равенства во всем. Запрещаются только произвольные, содержательно не обоснованные различия в решениях, принимаемых в отношении членов правового сообщества. О соблюдении этого принципа не может быть речи, например, в тех ситуациях, когда государственный орган исключительно на основе личных предпочтений или специфических групповых интересов, либо с намерением принять оригинальное решение, либо по причине незнания судебной практики, либо в результате юридических ошибок при решении представленного на его рассмотрение конкретного дела отступает от юридической максимы, согласно которой ранее в судебной практике неизменно разрешались аналогичные случаи.

Если же, напротив, изменение судебной практики служит исправлению некоей обнаруженной правовой ошибки, которая допущена в предыдущих судебных решениях, либо положение прежней судебной практики оказалось неверным в измененном актуальном контексте, то поворот нового решения в сторону отхода от сложившейся практики является рекомендованным способом предотвращения произвольного или содержательно не обоснованного решения проблемы. Более того, принятие нового, поворотного решения рекомендуется в силу приоритета закона в качестве определенного источника знания о праве, приобретающего характер первичного ориентира для поведения правового сообщества. Поворот решения рекомендуется также в силу принципа соразмерного равенства, поскольку неравное следует оценивать соответственно выявленному неравенству. Сходные случаи являются в той мере неравными, в какой это выяснилось после обнаружения ошибки в предыдущем применении права или после соответствующих изменений в контексте случая.

Приоритет закона следует соблюдать также в аспекте стабильности права. Положительное установление права (и потому также неизбежно связанный с этим методологический поиск правового решения) имеет в качестве основной цели предложить ясные ориентиры для поведения людей в правовом сообществе. В той мере, в какой эта цель может быть достигнута (не потерпев, к примеру, методологическую неудачу по причине непреодолимой дистанции между законом и конкретным случаем либо по причине недостатков самого закона), принцип стабильности права и требует соблюдения приоритета закона при отправлении правосудия, в том числе, например, путем отхода от сложившейся противоположной судебной практики.

Принцип целесообразности применительно к деятельности государственных правоохранительных органов также устанавливает определенные ограничения на основании того, что при безоглядном и не подвергающемся проверке следовании сложившейся судебной практике эффективность законодательных органов, наоборот, была бы чрезвычайно снижена.

Следствием всего этого является следующее соображение. Обязательная сила положений судейского права определяется тем, что они не могут быть в конкретном случае признаны неправильными на основе обязательного для правосудия положительного права (например, по каким-либо хорошим основаниям). Предельные возможности юриспруденции, особенно в случае направленности методологически релевантных аргументов к противоположным решениям, вынуждают понимать правильность в узком смысле. Опровержение считается удавшимся уже в том случае, когда новое правовое решение проблемы, отступающее от прежних положений судебной практики, может быть четко аргументировано на основе действующей положительной правовой системы. Вместе с тем следует помнить о рассмотренных ранее правилах толкования и восполнения норм права, включая методологические критерии приоритета и необходимое в каждом случае серьезное взвешивание (оценку) противоположных аргументов. Среди таких аргументов более сильными признаются те, что приводят к меньшим по количеству, и прежде всего к меньшим систематическим противоречиям с основополагающими нормами действующей правовой системы.

Разумеется, для оценки правильности решения существенное значение имеют фактические обстоятельства конкретного случая и состояние права на тот момент времени, в котором они оцениваются. Поэтому судебная практика подлежит перепроверке не только с целью выяснения ее возможной изначальной неправильности в момент возникновения, но и выяснения того, не стала ли эта практика неправильной (неактуальной) ввиду соответствующих изменений в состоянии права и фактическом составе конкретного случая (либо нашего знания о существенных факторах).

Речь идет при этом не только об очевидных изменениях законов, которые подлежат непосредственному применению. Само собой разумеется, что положение судебной практики может устареть в результате изменения закона. Здесь имеется в виду обратное методологическое действие нового закона в отношении правил (систематической) интерпретации или восполнения норм старого закона, результаты толкования или восполнения которых и содержатся в прежней судебной практике. В качестве примера можно привести эффект от введения в действие в Австрии EMRK <10> с ее предписаниями о нематериальном вреде, что вызвало систематическую неустойчивость при толковании соответствующих норм ABGB и тем самым (окончательно) отвергло ту сложившуюся в Австрии судебную практику по делам о незаконном лишении свободы, которая отличалась от нового принятого толкования. И еще один пример. В рамках содержащейся в § 879 ABGB <11> общей оговорки о добрых нравах ("gute Sitten") в законе о защите прав потребителей возникла новая норма, в соответствии с которой абсолютно недопустимым признается заключение соглашения об освобождении от ответственности за вред, причиненный личности. Данная норма систематически выработана как конкретизирующий фактор нормы § 879 ABGB с тем же самым результатом. Вместе с этим были отвергнуты прежние положения судебной практики по поводу добрых нравов, ориентированные на критерий грубой или особо грубой вины. В той мере, в какой общие оговорки отсылают к общим представлениям и сложившимся правилам оборота, изменение таких представлений и правил также приобретает существенное значение. Хорошим примером служит новая конкретизация уголовно-правового признака "безнравственный" путем изменения судебной практики.

<10> EMRK (Europaische Menschenrechtskonvention) - Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.).
<11> § 879. (1) Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstobt, ist nichtig (§ 879. (1) Договор, который нарушает установленный законом запрет или противоречит добрым нравам, является ничтожным).

Кроме того, изменение таких общих фактов в области применения норм или нашего знания о них, которые при получении предыдущих правовых решений выступали в качестве верных посылок, теперь вследствие изменения посылок тоже может приводить к иным юридическим выводам, а заодно и к отступлению от изначально правильно обоснованных положений прежней судебной практики. (Общая же ссылка на изменившиеся отношения может, напротив, лишь запутать ход рассуждения.)

Стоит вспомнить простой приведенный ранее пример с асбестом. Или еще один пример. Раньше банки практиковали задержки (не уплачивая при этом проценты) при установлении даты зачисления средств на счет клиента. Первоначально судами это не расценивалось как неправомерное по смыслу закона причинение убытков клиентам, поскольку организация точного установления даты зачисления средств на счет стала бы весьма затратным мероприятием, а вместе с тем соответствующая операция значительно подорожала бы и для самих клиентов. Но данная судебная практика была справедливо признана более не актуальной, с тех пор как все банки были оснащены компьютерами, а значит, установление даты зачисления средств на счет с точностью до дня стало возможным без особых затрат.

Таким образом, основной руководящий принцип для определения обязательной силы судейского права должен звучать следующим образом. Положений судебной практики с учетом упомянутых фундаментальных принципов права следует придерживаться, если и поскольку они не могут быть опровергнуты путем выдвижения нового решения, имеющего четкое и более удачное (по крайней мере в актуальном контексте) обоснование. Таким образом, положение судебной практики следует применять, если при перепроверке оно не только оказывается правильным в смысле наилучшего обоснования (что само собой разумеется), но также (и на этом следует сделать главный акцент) если оно соответствует правовой системе, обязательной для правосудия и приоритетной перед судебной практикой, и пригодно для методологического применения. При наличии приблизительно равнозначных противоположных правовых аргументов, т.е. в области методологического затруднения ("non liquet" <12>), в решении вопроса о субсидиарном применении имеющихся положений судейского права определяющее значение имеют упомянутые фундаментальные принципы права. Вопрос о том, могут ли в таком случае на основе принципа справедливой соразмерности и принципа стабильности права быть получены конкретные результаты, вообще не должен возникать, поскольку такие результаты достигаются только вследствие применения положений судейского права. Но прежде область для субсидиарного применения этих положений необходимо определить с помощью принципов справедливости и стабильности права.

<12> Non liquet (лат.) - не выяснено; неубедительно; не доказано. (Примеч. пер.)

Приоритет закона (в широком смысле) и вероятность соответствующих изменений в юридическом или юридически релевантном фактическом контексте всегда вынуждают осуществлять перепроверку существующего судейского права в том случае, если против укоренившейся практики решения новый вероятно релевантный аргумент возникает в ходе конкретного процесса или обнаруживается в научно-правовых исследованиях либо в самой судебной практике. Именно поэтому неоправданными являются надежды на комфортный поиск правового решения или положительный эффект при отправлении правосудия при использовании заготовок судебной практики. Тем не менее целесообразность обращения к судебной практике очевидна в целом ряде случаев, в которых правовая проблема решена настолько основательно, что до сих пор не нашлось ни единого релевантного контраргумента для данного решения.

Требование проводить новую перепроверку правовой проблемы при появлении хотя бы одного вероятно релевантного методологического контраргумента показывает неосновательность возражений, согласно которым отстаиваемая нами точка зрения имеет "антидинамическую тенденцию" или должна приводить к "окостенению" однажды достигнутого состояния судебной практики. Причиной появления подобных возражений может стать только невнимательное чтение. Защищаемое здесь мнение фактически направлено только на недопущение произвольного применения права и обеспечение стабильности права. Некорректным в качестве возражения является также утверждение, что на деле не так просто установить приблизительно равнозначную допустимость нескольких различных решений. Это верно. Но ведь обратное никогда и не утверждалось. Скорее, напротив, при перепроверке судейского права для этой цели следует задействовать в комплексе все ранее рассмотренные методологические средства, включая и самые сложные из них при необходимости. Но в конечном счете от юристов, проводящих перепроверку, требуется отнюдь не больше, чем при первоначальной обработке правовой проблемы. Между тем в случае установления такого конфликта юридически релевантных противоположных аргументов, который близок к патовому и может быть разрешен только с помощью судейского усмотрения, в ходе перепроверки имеющихся положений судейского права может быть найдено ясное решение, а именно на основе фундаментальных принципов права может быть определена возможность следовать сложившейся судебной практике.

Представления, согласно которым положения судебной практики могут обладать обязательной силой, но не равнозначной силе закона, хорошо согласуются со смыслом развиваемого здесь мнения, поскольку субсидиарная (а также любая ограниченная) обязательная сила судебной практики, разумеется, не признается равной силе закона, а, напротив, отчетливо отрицается.

При внимательном рассмотрении несостоятельным является также мнение, что прецедентное положение судебной практики должно иметь значение только для полностью идентичного случая и быть насыщено исчерпывающей аргументацией, т.е. к каждому частному правовому вопросу разрешаемого случая в содержании прецедентного судебного решения должен отыскиваться подходящий аргумент.

Во-первых, этот подход не оправдан, поскольку прецедентное положение, очевидно, может быть найдено и для части разрешаемого спора. Поэтому совершенно достаточным является то, что соответствующее положение судейского права применимо к конкретному частному элементу случая, хотя последний может иметь в остальном и другие элементы фактического состава, не встречающиеся в прецедентном случае. Например, те уточнения норм закона о заблуждении (ошибке) в сделке, которые развиты судебной практикой применительно к одному виду ошибочного волеизъявления, могут быть распространены также в отношении другого вида ошибки в сделке, если окажутся сопоставимыми определенные элементы фактического состава. Примером здесь может послужить выработанное судебной практикой положение о том, что квалификация повода к заблуждению (ошибки) в смысле § 871 ABGB <13> не зависит от вины. Во-вторых, согласно вышеизложенным соображениям по поводу ограниченной обязательной силы судейского права аргументация судебной практики является второстепенной по отношению к самим положениям судейского права. Только само положение судебной практики, а не его (пусть даже в любом отношении слабое) обоснование имеет значение для принципа соразмерного равенства. Если перепроверка покажет, что положение судебной практики, несмотря на ее слабое обоснование, может быть оправдано с помощью совершенно другого обоснования, то исходя из принципа справедливой соразмерности все равно следует придерживаться данного положения судебной практики. Предметом ожиданий правового оборота является общее положение судейского права как таковое, а не его обоснование. Разумеется, если обоснование является особенно слабым, то положение судебной практики будет вызывать (по крайней мере у специалистов) только меньшее к нему доверие. Но даже этого в связке с обязательно применимым здесь принципом справедливой соразмерности все же достаточно для признания обязательной силы положения судебной практики. В этом отношении обнаруживается ценное двойное обоснование ограниченной обязательной силы, т.е. если выявляется слабость обоснования самого положения, то принцип справедливости все еще может сыграть решающую роль в вопросе об обязательности положения.

<13> § 871. (1) War ein Teil uber den von ihm abgegebenen oder dem anderen zugegangenen Erklarung in einem Irrtum befangen, der die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben betrifft, worauf die Absicht vorzuglich gerichtet und erklart wurde, so entsteht fur ihn keine Verbindlichkeit, falls der Irrtum durch den anderen veranlabt war, oder diesem aus den Umstanden offenbar auffallen mubte oder noch rechtzeitig aufgeklart wurde. (2) Ein Irrtum eines Teiles uber einen Umstand, uber den ihn der andere nach geltenden Rechtsvorschriften aufzuklaren gehabt hatte, gilt immer als Irrtum uber den Inhalt des Vertrages und nicht blob als solcher uber den Bewegungsgrund oder den Endzweck (§ 901). (§ 871. (1) Если одна из сторон находилась в заблуждении (ошибалась) относительно содержания совершенного ею либо направленного другой стороне волеизъявления, которое касается сущности или существенного свойства того, на что главным образом было направлено и в отношении чего выражено намерение, то такое волеизъявление не имеет силы в том случае, если данное заблуждение (ошибка) было вызвано действиями другой стороны или в силу обстановки предмет заблуждения (ошибки) должен был быть известен этой другой стороне и она была обязана своевременно сообщить об этом. (2) Заблуждение (ошибка) одной из сторон в отношении обстоятельства, о котором ей обязана была сообщить другая сторона согласно действующим правовым предписаниям, всегда признается заблуждением (ошибкой) относительно содержания договора, а не только заблуждением (ошибкой) относительно повода к заключению договора либо его конечной цели (§ 901)).

В отличие от всех только что рассмотренных мнений только одна точка зрения имеет в методологической литературе особый вес, и именно она отдает предпочтение развиваемому здесь учению о судейском праве. В рамках этой точки зрения для оценки удовлетворительности учения предъявляются следующие требования. Учение должно учитывать принятое на практике применение решений высших судебных органов и создать теоретический фундамент для объяснения ограниченной нормативной силы этих решений. Учение должно избегать опасности вынесения ошибочных натуралистических суждений от сущего к должному, но равным образом не должно ставить под сомнение обязательность для судей закона и положительного права в целом. Учение должно содержать также элегантное объяснение того факта, что действующее право, несмотря на сохраняющиеся формулировки закона, постоянно изменяется в ходе его применения. Наконец, учение должно адекватно понимать судейскую конкретизацию общих оговорок и неопределенных правовых понятий.

Все изложенное, по всей видимости, свидетельствует о том, что учение о субсидиарной обязательной силе судейского права является систематически и содержательно верным распределением феномена судейского права в рамках принципиально кодифицированного права континентальной Европы.

5. Практические последствия

Основную область применения судейского права, в том числе в рамках кодифицированной правовой системы, образуют общие оговорки и неопределенные правовые понятия, содержащиеся в положительном праве, вкупе с их дифференцированным и нередко также неясным или противоречивым конкретизирующим материалом. Необходимая степень стабильности права и соблюдение справедливой соразмерности в применении права вообще обеспечиваются здесь, как правило, только при внимательном изучении и учете сложившейся судебной практики. Следует вспомнить, например, оговорку о добрых нравах ("gute Sitten") в общем гражданском законодательстве и законодательстве о конкуренции, критерий соразмерности денежного возмещения за причиненный нематериальный вред и т.д. По этой причине здесь ограничена также возможность отступления от положений судейского права, следовательно, его обязательная сила в практическом отношении повышена. Однако, само собой разумеется, вполне возможно возникновение таких актуальных оснований для изменения предыдущей судебной практики по определенному вопросу, которые обусловлены отчетливыми изменениями в нормативном конкретизирующем материале либо в юридически релевантных фактах, служащих посылками для получения вывода из норм. Именно это объясняет многочисленные, достаточно обоснованные изменения судебной практики в данной области. В качестве примеров можно назвать относительно недавнее акцентирование судебной практикой внимания на требовании добросовестной конкуренции (по сравнению с прежним сильным подчеркиванием уровня морали), а также включение интересов потребителей в судебную практику по вопросам добросовестной конкуренции.

Выработанные критерии для применения судейского права применимы без особых затруднений также и к случаям, достаточно четко урегулированным по составу имеющих нормативное значение фактических признаков. Об этом также свидетельствуют примеры обоснованных изменений судебной практики. В Австрии среди таких примеров можно отметить: отказ от многолетней судебной практики фингированного обоснования не внесенного в поземельную книгу права собственности ("ausserbiicherlich Eigentum") как возникшего в результате сделки по простой передаче (традиции) недвижимости; пересмотр старой судебной практики по делам о последствиях переработки вещи, поставляемой под условием сохранения за продавцом права собственности (der Eigentumsvorbehalt); отказ от той позиции, что течение срока исковой давности по требованиям о возмещении вреда начинается уже до возникновения вреда; распространение петиторного иска арендатора против третьих лиц также на негаторные требования; окончательное признание обязанности работодателя по сохранению заработной платы работнику в случае его болезни. Поскольку все эти изменения судебной практики обоснованы со ссылкой на защищаемое здесь учение, то это с очевидностью подтверждает несостоятельность утверждений об "антидинамической тенденции" данного учения.

Среди австрийских примеров известны и такие, когда в результате перепроверки судебной практики в смысле ее обоснованности в современном контексте все прежние положения судебной практики сохранены в силе. Такими примерами являются оспаривание договора по основанию недостатков воли в обязательном судебном порядке (а не по соглашению) и абсолютное действие запрета цессии (правда, здесь повторная перепроверка не помешает). Несколько отдаленным примером служит оставление ответственности судебных экспертов в рамках общего регулирования возмещения вреда, несмотря на некоторые мнения о необходимости применения служебной ответственности (материальной ответственности должностных лиц).

6. Некоторые детали

Могут быть также рассмотрены еще некоторые особенно важные детали применения судейского права. Такие положения обычно никогда не выражаются в судебной практике в подобном формулировкам закона виде. Эти положения проявляются в ходе обоснования решения по конкретному делу зачастую в виде описательных суждений, например, о рекомендуемом толковании нормы, о ее цели и т.д. Точное значение и нормативный характер этих положений следует нередко устанавливать путем анализа фактического состава и юридической аргументации в конкретном правовом споре. Этот процесс подобен здесь историческому и систематическому толкованию законов. Разумеется, важные сведения может предоставить также изучение исторического развития соответствующей судебной практики. Нередко необходимым оказывается применение по аналогии некоторого положения судейского права в отношении аналогичного фактического состава, не имеющего очевидных юридически релевантных различий (аргументирование от случая к случаю). Примером может служить распространение вытекающих из договора обязанностей по защите прав и проявлению добросовестности на третьих лиц, которые определяются как лица, имеющие близкое отношение к договору.

По примеру правопорядков прецедентного права ("case law") среди нормативных положений судебной практики следует различать основание решения ("ratio decidendi") и мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения ("obiter dictum"). К основанию решения относятся установленные в судебном процессе факты и их квалификация, необходимые для обоснования результата решения. К мнению же суда следует относить все, что высказано сверх этого. Такие мнения, например, могут быть выражены в ходе сравнительно-правового анализа, в качестве предупреждения в отношении возможных будущих случаев, с целью пояснения результата решения, из научно-правовых соображений систематического единства либо по иным поводам. Двойное, альтернативное и условное обоснования решения образуют здесь, разумеется, пограничную зону.

Как правило, сами по себе obiter dicta рассматриваются как малозначимые, поскольку предполагается, что при вынесении решения им уделяется меньше внимания. По этой причине они признаются не заслуживающими внимания и в том случае, когда они противоречат rationes decidendi других прецедентных решений.

Другие противоречия среди положений судебной практики следует разрешать путем приоритета количественно однозначно преобладающих положений судебной практики, в частности, игнорируя отдельные выпадающие из общей цепи решения. При необходимости коллизии также следует разрешать в пользу более поздних и, пожалуй, также более специальных положений судебной практики ("lex" posterior или соответственно "lex" specialis). Иногда оказывается возможным гармонизировать противоречащие прецедентные положения с помощью аналитического сведения их только к определенным фактическим составам, формируя таким образом их узкое понимание. Неустранимые коллизии между позициями судебной практики, естественно, исключают обязательность применения соответствующих противоречащих друг другу положений.

Дискуссионным является вопрос о том, можно ли на основе производного характера obiter dicta отрицать вообще его значение как положения судейского права. Проблема состоит в том, что здесь принципа двойного обоснования как такового недостаточно для объяснения ограниченной обязательной силы судейского мнения. Одно только мнение суда (dictum) не вызывает предположений и ожиданий оборота, что впредь решения в отношении участников аналогичного спора должны приниматься в соответствии именно с этим мнением. Следовательно, здесь нет прямых оснований для применения принципа соразмерного равенства в целях обоснования юридической силы мнения суда. Однако, с другой стороны, оглашенное мнение суда высшей инстанции (даже несущественное для самого решения) может получить широкую публичность и потому стать напрямую связанным с принципом стабильности права. К этому необходимо еще добавить, что силу мнения суда возможно обосновать с помощью принципа соразмерного равенства уже спустя некоторое время, в течение которого нижестоящие суды вынесли ряд решений в смысле такого мнения либо практикующие юристы влияли на поведение клиентов в судебном процессе, руководствуясь таким мнением суда со ссылкой на соответствующие перспективы процесса. Таким образом, правовое решение проблемы в смысле указанного мнения суда в описанной ситуации затрагивает все же довольно широкий круг людей.

В связи с этим, по моему мнению, если в наличии имеется лишь одно судейское мнение (obiter dictum) и оно как минимум оказывается обоснованным, то за этим мнением также следует признать субсидиарную обязательную силу. Конечно, было бы логичным предъявлять для опровержения такого мнения более простые требования, например признать достаточным просто лучшее обоснование противоположного мнения без особой квалификации критериев такого обоснования.

Спорным является также вопрос о том, могут ли при отсутствии практики судов высших инстанций приобретать субсидиарную обязательную силу опубликованные положения судебной практики нижестоящих судов. По моему мнению, в соответствии с принципами справедливой соразмерности и стабильности права следует утвердительно ответить на этот вопрос, не нарушая при этом особенное положение и особые функции суда высшей инстанции. В отношении судов высших инстанций равным образом действуют фундаментальные принципы права. Если в их практике будет убедительно доказано, что в актуальном контексте может быть предложено более сильное обоснование для решения, противоположного тому, которое вынесено нижестоящим судом, то соответствующее положение судебной практики нижестоящего суда и без того уже теряет всякую силу.

В случае противоречия между судебной практикой высших судов и судебной практикой нижестоящих судов первым отдается приоритет, даже если обе позиции равным образом обоснованы согласно действующему положительному праву. В противном случае недостаточно соблюдались бы принцип справедливого равенства и принцип стабильности права, поскольку, как правило, сфера деятельности нижестоящих (инстанционных) судов пространственно оказывается меньшей. К этому следует еще добавить основание целесообразности в деятельности судебной системы, ведь в результате движения конкретного дела по инстанциям последнее и решающее слово остается за судом высшей инстанции. Правда, это справедливо, если не имеется никаких процессуальных ограничений для обращения по конкретному спору в суд высшей инстанции. Впрочем, эти ограничения представляют собой иррелевантную с точки зрения материального права случайность.

7. Изменение судебной практики как изолированная проблема

Затруднение, которое испытывает учение о юридическом методе перед судейским правом, особенно остро проявляется в том, что в настоящее время в рамках широкой дискуссии, развернутой в континентальной Европе, предпринимаются попытки трактовать изменение судебной практики как изолированную проблему, без оценки принципиального вопроса об обязательной силе судейского права. Однако такие попытки обречены на неудачу, поскольку только принципиальная позиция в вопросе об обязательной силе дает возможность убедительного юридического объяснения изменений судебной практики. Если полагать, что положения судебной практики представляют собой юридическое "ничто", то же самое должно быть справедливым и для изменения судебной практики, поэтому вследствие этой позиции возможными признаются любые изменения без каких-либо препятствий. Если считать судебную практику подлинным и потому обязательным источником права, то следствием должно быть признание неизменяемости судебной практики, либо если мыслить не столь категорично, то возможность изменения судебной практики по меньшей мере должна ограничиться лишь немногими и детально описанными исключительными ситуациями. Если встать на позицию, согласно которой положения судебной практики обладают ограниченной обязательной силой, то, разумеется, необходимо точно определить границы этой силы, а также описать случаи, при которых возможны и рекомендованы изменения судебной практики. Внушающим опасения подтверждением утраты последовательного и систематического правового рассуждения является то, что сегодня, к сожалению, широко распространена псевдопрагматическая манера рассматривать изменение судебной практики как изолированную проблему и пытаться решить ее исходя из любых произвольных отправных пунктов. Мнимая прагматика при таком бессистемном изолированном основании дискуссии очевидно проявляется в том, что соответствующие ныне модные "теории подрыва времени" (серьезнее: "теории запрета обратной силы") для решения проблемы изменения судебной практики предлагают многочисленные и несовместимые друг с другом варианты. Учитывая отсутствие систематического основания теорий, иначе и быть не может.

Приведенными критическими замечаниями вовсе не отрицается то, что при изменении судебной практики может возникнуть подлинная материально-правовая проблема. Однако ее решение не может заключаться в произвольном конструировании запретов обратной силы. Иногда полностью удовлетворительное решение оказывается вообще невозможным, так что речь должна идти о выборе наименьшего зла.

Два примера особенно острых ситуаций из австрийской и немецкой судебной практики могут служить наглядным тому объяснением. Гарантия как обеспечительное средство урегулирована в австрийском праве не вполне детально. Ввиду этого отсутствует и предостерегающее предписание о форме сделки, в то время как для (коммерческого) поручительства необходима письменная форма сделки. Судебная практика длительное время придерживалась мнения о достаточности свободной формы для действительности волеизъявления по гарантии. Однако недавно под влиянием научной критики было признано, что защитные цели предписанной формы для поручительства полностью оправданы и при обеспечительных гарантиях. Потому отныне судебная практика по аналогии с формой поручительства на основании § 7 ABGB <14> признает гарантию в устной форме недействительной.

<14> § 7. Labt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem naturlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mub auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Falle, und auf die Grunde anderer damit verwandten Gesetze Rucksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so mub solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstande nach den naturlichen Rechtsgrundsatzen entschieden werden (§ 7. Если правовой случай не может быть разрешен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то необходимо обратиться к сходным, уже определенным образом решенным в законе случаям, а также к основаниям иных, родственных законов. Если правовой случай продолжает вызывать сомнения, то он должен разрешаться с учетом тщательно собранных и основательно продуманных обстоятельств согласно естественным принципам права).

В Германии договор на выполнение архитектурных работ (der Architektenvertrag) многие десятилетия квалифицировался как смешанный договор. Поэтому требования архитекторов подпадали только под общий срок исковой давности 30 лет. Согласно новой квалификации договора на выполнение архитектурных работ как договора подряда стало применимым специальное правило о сокращенном сроке исковой давности (2 года).

Оба примера представляют особое затруднение для защищаемой здесь позиции, отрицающей запрет обратной силы. В отличие от многих других эти случаи затрагивают, без сомнения, подлинную проблему защиты доверия. Тот, кто действительно полагался на позицию прежней судебной практики, теперь при ее изменении внезапно оказывается без действительной стабильности своего права по гарантии или соответственно неожиданно быстро утрачивает право требования в силу сокращения срока исковой давности.

Именно в аспекте защиты доверия и вместе с тем в аспекте стабильности права по примеру США (где мнения, разумеется, разнились и по-прежнему разнятся в зависимости от конкретного штата и в различное время) в Германии, в Швейцарии и в конце концов также в Австрии возникла дискуссия. Ее предметом стал вопрос о возможности, необходимости и способе защиты доверия заинтересованных субъектов права к сложившимся положениям судебной практики, получившим обоснование в результате толкования закона или восполнения норм права. Возможно, эта дискуссия уже распространилась также и на другие страны. Если нет, то вскоре следует ожидать этого.

Всего лишь несколько лет назад в кодифицированных правовых системах континентальной Европы, напротив, не было никакого сомнения в том, что суды обязаны принимать решения настолько юридически правильно и обоснованно, насколько возможно. Это означает прежде всего то, что они могут отказываться от их прежних позиций и должны принимать решения с измененным результатом, если юридическая перепроверка обнаруживает, что их прежняя правовая позиция основывалась на ошибках при интерпретации или восполнении норм права, либо в результате существенных фактических изменений в отношениях или методологически релевантных изменений в правовом контексте прежняя позиция стала неверной (неактуальной).

Строгость изложенного соображения размывается сейчас многими, кто вдохновлен опытом заокеанских дискуссий, порой в очень убедительной форме. Так, выдвигается необходимость признания запрета обратной силы. В наиболее последовательных вариантах соответствующих теорий предлагается следующее: если суд признает необходимость изменения своей прежней правовой позиции, то о своей новой позиции по соответствующему правовому вопросу он должен для начала просто объявить в своем решении. Но фактически находящийся в этот момент на рассмотрении суда случай должен быть разрешен в соответствии с прежней правовой позицией, т.е. суд должен вынести ошибочное, согласно его же собственному убеждению, решение. Только новые случаи, фактические составы которых возникли уже после объявленного изменения судебной практики, должны разрешаться согласно новой правовой позиции суда. Этот подход именуется американским понятием "prospective overruling".

Отличие от запрета обратной силы закона (впрочем, сам еще нуждающийся в обосновании и конкретизации), на который охотно ссылаются соответствующие теории при обосновании запрета обратной силы изменений судебной практики, очевидно уже исходя из предыдущих замечаний. Основание этого отличия лежит в основной функции судов, которые призваны выносить решения по спорным случаям в строгом соответствии с действующей правовой системой. Законодатель же имеет более обширное поле для собственного усмотрения и создания норм, а потому даже если и принимает ошибочное решение, например устанавливает регулирование с обратной силой, то в любом случае делает это несознательно и его ошибка неконкретизирована. При отправлении правосудия также принимаются решения в некотором смысле с обратной силой (ретроспективно), однако только в отношении предшествовавших судебному процессу во времени конкретных фактических составов. Поэтому параллели между запретами обратной силы при изменении закона и при изменении судебной практики являются поверхностными и непригодными в качестве аргументации.

Кроме того, по меньшей мере еще один решающий аргумент противостоит теории запрета обратной силы. В ее последовательном виде она должна приводить практически к полной неоспоримости и тем самым к своеобразному "окостенению" любого однажды возникшего, в том числе очевидно ошибочного, положения судебной практики. При принятии последовательной теории запрета обратной силы в описанном смысле возникнет ситуация, при которой каждый, кто, доказывая в процессе свою позицию, убедительно показывает неправильность сложившейся судебной практики, даже при благоприятном для него исходе вынужден будет считаться с тем, что суд теоретически с ним согласится, но примет решение согласно прежней правовой позиции судебной практики. Следовательно, несмотря на доказательство прежней практики ошибочной одной из сторон в процессе, победителем становится все же другая сторона со всеми вытекающими отсюда имущественными последствиями для проигравшего. Эта перспектива у любого человека должна отбить желание бороться со сложившейся судебной практикой, пусть даже и ошибочной. В свою очередь, никто не станет заниматься и перепроверкой имеющейся судебной практики. А это юридически ни в каком отношении не оправдано.

Поэтому запрет обратной силы некоторыми представителями теории смягчается в том смысле, что в случае, если участник процесса впервые добивается изменения судебной практики ("der Anlassfall"), решение принимается все-таки в пользу такого участника в соответствии с выясненной, правильной правовой позицией. Во всех других старых случаях, напротив, решение должно приниматься исходя из прежней, согласно новому состоянию знания, неправильной правовой позиции. В качестве модификации некоторые представители предлагают руководствоваться новой правовой позицией во всех уже начатых при возникновении этой позиции процессах. Однако в этих модификациях теории, которая все же некоторым образом поддерживает ошибочную или сомнительную судебную практику, имеется противоречие предлагаемого решения принципам справедливости и равенства. То, насколько быстро один из множества аналогичных конкретных случаев дойдет до высшей судебной инстанции или вообще будет представлен на рассмотрение суда, зависит от множества случайностей, но ни в коем случае не от различной степени важности защиты материальных интересов участников спора. Однако дифференцированный подход к решению проблем и защите прав соответствующих участников спора на основе одних лишь случайностей либо вовсе манипуляций, а значит, без содержательного обоснования, является произвольным и противоречащим принципу равенства.

Усовершенствованное направление теории запрета обратной силы, которое прекрасно осознает все эти проблемы, отказывается от единого решения и переносит эту задачу на сам суд. Если судья решился на изменение своей правовой позиции, то он должен самостоятельно установить ad hoc соответствующее переходное правило, т.е. указать, должен ли действовать и в какой мере в конкретном случае запрет обратной силы. Руководства, которые выработаны для этих действий судьи в литературе, оказываются настолько неясными, что более или менее надежный прогноз результата подобного судебного усмотрения в конкретном случае невозможен. Это обстоятельство недвусмысленно признается даже некоторыми представителями данного варианта теории. В отсутствие каких-либо четких инструкций все ожидания будут ориентированы исключительно на свободное усмотрение судьи. Таким образом, в действительности уже a priori остается под вопросом, будет ли и в какой мере защищено доверие участников оборота к имеющейся судебной практике. Уже это соображение вновь практически полностью исключает желание оспаривать однажды укоренившиеся положения судебной практики ввиду несметных рисков такого мероприятия. Кроме того, указанный подход вступает в полное противоречие с основными положениями самой теории запрета обратной силы, а также с принципом стабильности права и принципом защиты доверия. Наоборот, можно не доверять сложившейся судебной практике, ведь все a priori остается непрочным и зыбким.

При столь неудовлетворительных основных положениях описанных теорий не следует удивляться, что почти все выводимые из них вопросы о практических последствиях также являются очень спорными. Я назову только важнейшие из них. Достаточно ли одной абстрактной возможности доверия к судебной практике? Или (что сильно редуцировало бы практическое значение запрета обратной силы) такое доверие должно наличествовать фактически, что, в свою очередь, предполагает конкретное знание существенного содержания прежней судебной практики?

После обозначения внутренних спорных вопросов теорий запрета обратной силы следует указать на лежащие в их основе противоречия, которые касаются всех вариантов этих теорий. Во-первых, следует указать на упомянутую выше основную функцию судов, которая состоит в разрешении споров настолько юридически правильно и обоснованно, насколько это возможно. С этим абсолютно несовместимо то, что, несмотря на обнаружение неправильности предыдущей правовой позиции, суд в некоторых случаях все равно будет придерживаться такой позиции. Ссылка на принцип защиты доверия не годится, ведь он относится все же к правопорядку в целом. Ничто не может оправдать то, что доверие одного участвующего лица к прежней судебной практике будет защищено напрямую в ущерб другого участвующего лица, которое за эту самую прежнюю судебную практику и вместе с тем за защиту доверия первого лица никоим образом не ответственно. Повод к доверию дает сама прежняя судебная практика, но не другое участвующее лицо. Все это никак не касается того, кто защищает свою верную правовую позицию и тем самым идет вразрез с судебной практикой, и это не должно относиться на его счет.

Во-вторых, все теории запрета обратной силы пусть в различной мере, но нарушают приоритет методологически правильно истолкованного закона. Если отныне суд признает новое решение правового вопроса наиболее обоснованным и тем самым в этом смысле юридически правильным, то применение такого решения должно последовать без промедления, потому что в противном случае нарушается приоритет закона в новом, правильном его понимании перед прежней неправильной правовой позицией суда.

Третье возражение против всех теорий запрета обратной силы является, пожалуй, самым сильным и наглядным. Непостижимо, почему доверие одного участника спора к прежней судебной практике должно быть принято во внимание и защищено, но никакой защите не подлежит доверие другой стороны к правильному (как выясняется) правовому положению в отношениях сторон. По меньшей мере исходя именно из такого доверия, эта другая сторона и вступила в процесс. Как правило, такая сторона также и в своем предшествующем поведении руководствовалась таким пониманием подлинного, правового положения, хотя и с неосознанным риском, вопреки тогдашней судебной практике. Следовательно, поведение этой стороны было рискованным, но имело все же правильный объект. Таким образом, "одноглазая" защита доверия к одной лишь судебной практике, но не к действительному правовому положению представляется абсолютно неоправданной.

После всего сказанного результат оказывается негативным - все варианты теорий запрета обратной силы следует отклонить. Согласно "старой" максиме суды обязаны принимать решения настолько юридически правильно и обоснованно, насколько это возможно. Такого же мнения, к счастью, также решительно придерживается австрийский OGH <15>.

<15> OGH (Oberster Gerichtshof) - Верховный суд Австрии.

Разумеется, ни в коем случае нельзя отрицать, что в ситуации изменения судебной практики могут возникнуть серьезные и тяжелые проблемы защиты доверия, как показывают оба приведенных вводных примера. Поэтому следует подчеркнуть, что малоуспешная дискуссия о запрете обратной силы помогла тем не менее осознать проблему, что уже является ценным знанием. Но во многих конкретных случаях выход из затруднительного положения при решении проблемы может быть найден полностью или отчасти в области материального права, т.е. без формально-принудительных и непредсказуемых по своим последствиям запретов обратной силы.

При этом соответствующие материально-правовые институты и нормы следует понимать в соответствии с их содержанием и целями, а не приспосабливать, к примеру, в целях "одноглазой" защиты доверия. В качестве примеров приспособления следует назвать отрицание наличия вины в том случае, когда лицо, причинившее ущерб, ориентировалось в своем поведении на имеющуюся судебную практику или восполнительное толкование договора, которое возлагает на одну из сторон неожиданное для нее дополнительное бремя.

Правда, в некоторых случаях, например в вводных примерах, нельзя избежать грубого результата. Но это является меньшим злом по сравнению с последовательной "одноглазой" защитой доверия. А как иначе можно найти всестороннее и в каждом случае удовлетворительное решение в проблемном случае, который изначально обусловлен неудовлетворительной ситуацией, выходящей за пределы конкретного спора, а именно выявленной ошибочностью прежней судебной практики?

В заключение заметим, что все сказанное имеет значение в полной мере только для обычной деятельности судов по вынесению решений, которая направлена на юридически правильное разрешение конкретных споров между равноправными участниками, т.е. совершенно четко в частном праве. Абстрактный контроль за нормами с помощью конституционных судов и абстрактное решение вопросов толкования посредством предварительных решений Европейского суда (EuGH) имеют свои особенности, которые, в свою очередь, являются предметом специального положительного регулирования. Но эта сфера уже не может быть рассмотрена в рамках данной работы.

Дополнительное примечание: эта работа служит введением, или обобщением. Для этой цели едва ли требуются библиографические ссылки; некоторых читателей они бы могли даже отпугнуть. Однако краткая ссылка все-таки может быть дана на богатые литературные указания перед § 6, 7, 8, 10 и 12 ABGB в Rummel-Kommentar I.3 (2002). В рамках темы изменения судебной практики следует отметить также предпринятую попытку составителей в Juristischen Blattern 2001, s. 2 ff.

Перевод с немецкого

аспиранта кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ

имени М.В. Ломоносова

Е.Ю.Самойлова