Мудрый Юрист

О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему

Шиткина И.С., доктор юридических наук, преподаватель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместитель генерального директора ОАО "Холдинговая компания "Элинар".

1. Актуальность проблемы

Вопросы, связанные с правовой природой обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве и мало исследованы в научной доктрине. В этой небольшой статье автор не ставит перед собой цель разработать целостную концепцию права основного хозяйственного общества давать обязательные указания дочернему, а имеет намерение лишь обозначить контуры возможного исследования данного правового института, а также привлечь внимание читателей к обсуждению этой сложной темы. Ведь что, по сути, представляет собой право одного юридического лица давать указания другому, формально самостоятельному юридическому лицу? Это не что иное, как ограничение собственной воли субъекта права волей другого субъекта права. Глубокое изучение проблемы обязательных указаний неизбежно потребует от нас исследования теории юридического лица, компетенции и пределов влияния органов юридического лица, порядка принятия и оформления ими решений.

Актуальность изучения данной темы представляется очевидной в связи с наличием как минимум двух обстоятельств - использование механизма предоставления обязательных указаний в практике российских холдингов и практически полная неисследованность проблемы <1>.

<1> Попытка затронуть этот вопрос сделана в монографии И.С. Шиткиной "Холдинги. Правовое регулирование и корпоративное управление". М., 2006. С. 317 - 318, 412 - 413. Упоминания о возможности обязательных указаний основного общества дочернему см.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. М., 2003. С. 27 - 28; Рабинович А., Адамович Г., Крупская Е. Управление в холдинге: возможны варианты // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 53 - 54.

2. Правовое регулирование обязательных указаний в действующем законодательстве

Действующее корпоративное законодательство использует понятие "обязательные указания" только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Федеральных законов "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и "Об обществах с ограниченной ответственностью" - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

Также заметим, что понятием "обязательные указания" оперирует не только корпоративное законодательство, но и законодательство о конкуренции. В Федеральном законе "О защите конкуренции", вступившем в силу 26 октября 2006 г., наличие права юридического лица (или физического лица) давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9 Закона). Категория "обязательные указания" не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава.

3. Правовые последствия наличия права давать обязательные указания в корпоративном законодательстве

Факт осуществления обязательных указаний выступает одним из оснований привлечения основного хозяйственного общества (товарищества) к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного. Применительно к акционерному обществу в отличие от общества с ограниченной ответственностью необходимо, чтобы право основного общества давать обязательные указания дочернему было предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами (п. 3 ст. 6 Закона об АО).

Следует отметить, что судебная практика применения норм абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО противоречива. В одних случаях основное общество привлекается к ответственности, исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, ставших основанием к предъявлению соответствующего иска <2>. В других ситуациях суды все же ссылаются на норму абз. 2 п. 3 ст. 6 и отказывают в привлечении основного акционерного общества к ответственности по сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, если право давать такие указания не предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним <3>.

<2> См.: Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". 3-е изд. / Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 2002. С. 24; Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. по делу N КГ-А40/2857-98; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2003 г. по делу N Ф08-992/2003.
<3> Подобная позиция содержится в Постановлении ФАС Московского округа от 3 июня 2005 г. по делу N КГ-А40/3973-05.

4. Как фактически организуется управление в холдинге

Представляется, что законодательная норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу холдинговых отношений, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его воле основного <4>.

<4> Надо заметить, что в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (п. 28) исследуемое условие для привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего по сделкам, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, не названо, что формально не соответствует положению п. 3 ст. 6 ФЗ об АО.

Замечу, что в российской предпринимательской практике организация управления в холдинге путем закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему не распространена, поскольку такой механизм управления создает риск привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего. Основные общества пытаются "завуалировать" свое влияние на дочерние общества. Одним из эффективных способов "прикрытия" реальной власти основных обществ в дочерних является такое перераспределение компетенции в дочерних обществах, когда ряд вопросов компетенции единоличного исполнительного органа в соответствии с уставом передается на предварительное одобрение совету директоров, состоящему из лиц, на которых основное общество имеет влияние. Результат достигается, по сути, тот же: основное общество обладает своевременной информацией и влияет на заключение значимых сделок, но его нельзя привлечь к ответственности по долгам дочернего, поскольку решение совета директоров - это решение органа управления самого общества, и здесь речь идет только о возможности привлечения к ответственности членов совета директоров за убытки, причиненные акционерному обществу, в соответствии со ст. 71 ФЗ об АО.

5. О коллизии в законодательстве и способах ее разрешения

Налицо несовершенство действующего законодательства применительно к хозяйственным обществам, входящим в вертикально-интегрированные предпринимательские объединения, где основное общество фактически может навязывать свою волю дочернему, избегая при этом ответственности по его долгам.

Представляется необходимым четко дифференцировать такие механизмы управления основного общества дочерними, как осуществление обязательных указаний и управление дочерним обществом путем участия основного общества в работе его общего собрания или в формировании совета директоров.

6. О соотношении понятий "обязательные указания" и "директивы на голосование"

И здесь интересно выявить соотношение правовых категорий "обязательные указания" и "директивы на голосование", которые государство в лице своих полномочных органов выдает своим представителям в открытых акционерных обществах с государственной долей участия в уставных капиталах для голосования на общих собраниях акционеров и в совете директоров в соответствии с Положением об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами (золотой акции), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738.

Следует заметить, что небезупречная с позиции законодательства практика выдачи "директив" или "поручений на голосование" членам совета директоров акционерных обществ воспринята многими российскими холдингами применительно к своим дочерним обществам (в том числе такими крупными, как ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", РАО "РЖД"). Указанная практика связана с ошибочным, с моей точки зрения, пониманием членов совета директоров как представителей лиц, выдвинувших их кандидатуры для избрания в этот орган управления. Согласно п. 2 ст. 66 ФЗ об АО членом совета директоров может быть только физическое лицо, а согласно ст. 71 указанного Закона это лицо должно действовать в интересах общества добросовестно и разумно под угрозой привлечения к имущественной ответственности за убытки, причиненные обществу его виновными действиями. Действующее законодательство исключает возможность какого-либо воздействия основного общества на членов совета директоров дочерних обществ, избранных по его инициативе. При этом понятно, что фактически основное общество, безусловно, влияет на позиции членов совета директоров дочерних обществ, связанных целым комплексом формальных и неформальных взаимосвязей с основным обществом и, по сути, абсолютно зависимых от него, например, в связи с должностным положением или членством в органах управления основного общества.

Таким образом, мы еще раз вынуждены констатировать парадоксальную ситуацию, когда основное общество определяет поведение членов совета директоров дочерних обществ при отсутствии возможности привлечения его самого к ответственности за формирование решений совета директоров. В связи с этим актуальным представляется урегулировать в законодательстве особенности организации управления и имущественной ответственности участников вертикально-интегрированных холдингов, где основное общество определяет состав советов директоров и формирует позиции членов совета директоров дочерних обществ.

7. О механизме реализации права давать обязательные указания

Возвращаясь к проблеме выявления сущности обязательных указаний, замечу, что механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему в законодательстве не урегулирован. В литературе называют два возможных подхода. Первый предполагает, что закрепление в уставе права одного юридического лица давать указания другому юридическому лицу означает ограничение дееспособности последнего путем определенных изъятий из компетенции его органов управления. В случае осуществления обязательных указаний, исходя из такого понимания, они автоматически считаются решениями того органа управления дочернего общества, к компетенции которого решение данных вопросов относилось бы в случае отсутствия указаний. При втором подходе механизм действия права давать обязательные указания более "мягкий": основное общество дает указания, а дочернее обязано обеспечить принятие соответствующих решений <5>.

<5> См.: Рабинович А., Адамович Г., Крупская Е. Указ. соч. С. 53.

При рассмотрении правовой природы и сущности обязательных указаний возникает ряд важных вопросов. В частности, является ли право основного общества давать указания дочернему своеобразным изъятием тех или иных полномочий из компетенции органов управления дочернего общества или это соответствующие указания по вопросам "неизъятой" компетенции органов управления дочернего общества, которые становятся обязательными к исполнению? По каким вопросам основное общество может давать обязательные указания дочернему? Могут ли полномочия основного общества "пересекаться" с компетенцией совета директоров и общего собрания акционеров (участников) дочернего общества? Как необходимо оформить право основного общества давать обязательные указания дочернему и как непосредственно осуществляется это право?

Отвечая на эти вопросы, я могла бы заметить следующее.

Во-первых, в силу общего принципа действия юридических лиц через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ) очевидно предположить, что от имени дочернего общества действия могут быть совершены именно его органом управления, но только после получения обязательных указаний на этот счет основного <6>. Здесь можно провести аналогию с заключением сделок единоличным исполнительным органом после предварительного одобрения советом директоров по вопросам, требующим такого предварительного одобрения: например, в связи с совершением крупных сделок. Во-вторых, полномочия основного общества или предмет обязательных указаний не должны "пересекаться" с компетенцией совета директоров и общего собрания дочернего общества. Такой дуализм невозможен. Представляется, что полномочия основного общества будут касаться ограничения единоличного исполнительного органа дочернего общества в совершении сделок, осуществлении кадровых назначений, совершении иных значимых действий, которые основное общество желает предварительно контролировать. В-третьих, право основного общества давать указания дочернему должно быть зафиксировано в уставах дочернего и основного обществ с перечислением конкретных вопросов, по которым осуществляются указания. В-четвертых, волеизъявление основного общества может реализовать только его единоличный исполнительный орган, даже если в соответствии с уставом основного общества для этих целей ему необходимо предварительное одобрение или формирование его воли советом директоров основного общества. И наконец, в-пятых, эти обязательные указания должны быть обращены именно к единоличному исполнительному органу дочернего общества, поскольку исполнение каких-либо указаний общим собранием акционеров (участников), советом директоров хозяйственного общества будет противоречить их правовой сущности как волеобразующих и коллегиальных органов, принимающих решения посредством голосования.

<6> Как известно, действовать напрямую за дочернее общество основное может в случае "компании одного лица" и применительно только к общему собранию акционеров (участников) дочернего общества.

Таково мое видение этой проблемы на настоящий момент. Бесспорно, неразработанный в позитивном праве институт обязательных указаний требует дальнейшего изучения.