Контроль и запись переговоров: следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие

Евгений Шишов, кандидат юридических наук (МЮИ).

Александр Сычев, следователь СО при Навлинском РОВД УВД Брянской области.

Дискуссии о том, являются ли контроль и запись переговоров следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием, не угасают по сей день. По этому поводу Б.Т. Безлепкин отмечает, что не только "...решение о прослушивании телефонных переговоров и их звукозаписи, но и само производство такого действия предполагаются как следственное действие" <1>. По мнению Л.М. Карнеевой, необычность рассматриваемой процедуры заключается в том, что прослушивание и звукозапись переговоров регламентированы как следственное действие при очевидном их негласном характере. О том, что процессуальное прослушивание телефонных и иных переговоров является именно следственным действием, свидетельствует, в частности, отнесение его к числу неотложных в дополнении к ч. 3 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства <2>.

О.Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных переговоров не являются следственными действиями. Приводя при этом соответствующие доводы, он пишет: "В то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании. Но - в соответствующем уголовно-процессуальном режиме" <3>.

С.А. Шейфер, анализируя содержание ст. 186 УПК РФ, констатирует, что "аналогичное действие "прослушивание телефонных переговоров" закреплено п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в качестве оперативно-розыскного мероприятия. При сравнении этих норм трудно найти существенные различия между ними. В этой процедуре отсутствует определяющий признак следственного действия: непосредственное получение следователем доказательственной информации от ее носителя" <4>. В то же время С.А. Шейфер, рассматривая систему следственных действий, указывает, что существенным основанием классификации следственных действий является "непосредственный либо опосредованный процесс получения доказательственной информации" <5>. Правда, следственным действием с опосредованным процессом получения доказательственной информации С.А. Шейфер считает только проведение экспертизы. Однако сам факт последнего утверждения свидетельствует об относительности тезиса о непосредственном восприятии следователем от объекта доказательственной информации как непременном признаке следственного действия.

Таким образом, в законах сформированы и отражены два аспекта правового статуса контроля и записи переговоров: как процессуального (следственного) действия и как оперативно-розыскного мероприятия. Что здесь является необычным и непривычным с процессуальной точки зрения? С чем можно согласиться, а с чем нет? Для ответа на эти вопросы обратим внимание на следующие моменты.

1. Из текста п. 2 ч. 3 ст. 186 и п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ следует, что контроль и запись переговоров - это следственное действие. Но ни для одного следственного действия законодатель не устанавливает срока его проведения, в три раза превышающего установленный двухмесячный срок предварительного следствия (ч. 5 ст. 186 и ч. 1 ст. 162 УПК РФ).
2. В отличие от других следственных действий контроль и запись переговоров могут быть прекращены (ч. 5 ст. 186 УПК РФ) на основании постановления следователя.
3. Ни одно следственное действие не запрещено по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, в то время как контроль и запись переговоров не могут осуществляться по делам этой категории. Характерно, что даже относительно наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки в УК РФ не содержится данного ограничения, хотя это следственное действие не в меньшей степени затрагивает неприкосновенность частной жизни граждан.
4. Кроме того, любое следственное действие обязательно требует составления протокола установленной формы, согласно ст. 476 УПК РФ. Например, по результатам проведения обыска - протокола обыска (ст. 182 УПК РФ), освидетельствования - протокола освидетельствования (ст. 179 УПК РФ) и т.д. В отношении контроля и записи переговоров, согласно ст. 186 УПК РФ, этого не предусмотрено.
5. Для выполнения любого следственного действия все правовые и организационно-технические возможности имеет сам следователь. Однако контроль и запись переговоров он объективно не в состоянии выполнить самостоятельно, так как не имеет для этого организационно-технических возможностей.

Перечисленное дает нам основание поддержать точку зрения тех ученых, кто высказывался об отнесении контроля и записи переговоров не к следственным действиям, а к оперативно-розыскным мероприятиям. Полагаем, что законодатель ошибся, внеся контроль и запись переговоров в УПК РФ. Вместе с тем представляется необходимым взглянуть на данную ситуацию и с точки зрения тех ученых, которые считают, что контроль и запись переговоров - не оперативно-розыскное мероприятие.

Во-первых, подобного статуса контроль и запись переговоров лишил законодатель, отнеся его к следственным действиям и регламентировав в п. 2 ч. 3 ст. 186 и п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. В статье 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" больше нет такого оперативно-розыскного мероприятия, а перечень оперативно-розыскных мероприятий, согласно ч. 2 ст. 6 названного Закона, является исчерпывающим и может быть изменен только законодательно.

Во-вторых, оперативно-розыскные мероприятия не являются предметом регулирования УПК РФ.

В-третьих, решение о проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия принимают сотрудники оперативных служб (суд соглашается или не соглашается с их ходатайством об этом в предусмотренных законом случаях). Придание контролю и записи переговоров процессуального статуса исключает принятие решения о его производстве оперативными службами. Следователь сам инициирует контроль и запись переговоров, поскольку это входит в его компетенцию, а суд дает разрешение на его проведение. Оперативные службы являются только исполнителями соответствующего поручения следователя.

В-четвертых, при производстве оперативно-розыскных мероприятий их результаты принадлежат оперативным службам, а при контроле и записи переговоров их результаты подлежат обязательному сообщению следователю.

В-пятых, контроль и запись переговоров производятся только после возбуждения уголовного дела и в процессе его расследования, а оперативно-розыскные мероприятия проводятся как до возбуждения уголовного дела, так и после его направления в суд.

В-шестых, этимологически понятие "контроль" по своей сущности более емкое, чем "прослушивание", о чем мы скажем ниже.

В-седьмых, результаты любого следственного действия имеют статус доказательств, а результаты оперативно-розыскных мероприятий носят ориентирующее значение.

В-восьмых, необходимо учитывать, что оперативно-розыскные мероприятия свободны от процессуальной формы, способ фиксации их результатов законом не определен. Они осуществляются по большей части негласно в соответствии с правилами конспирации. В противоположность этому следственные действия не могут быть негласными, реализуются в четко определенном законом порядке.

Следовательно, контроль и запись переговоров нельзя отнести к оперативно-розыскным мероприятиям, а значит, те, кто относит контроль и запись переговоров к следственным действиям, тоже имеют для этого достаточные основания. Соответственно возникает вопрос: что же все-таки представляет собой контроль и запись переговоров в правовом значении?

В первую очередь он характеризуется необычным и несколько непривычным способом собирания доказательственной информации. Поскольку исполнение рассматриваемого следственного действия имеет определенную техническую сложность и требует для повышения его эффективности (особенно на первоначальном этапе) обеспечения скрытости контроля за подозреваемым и обвиняемым, то оно осуществляется специальным кругом субъектов. В качестве его исполнителей выступают управления (отделы) специальных технических мероприятий, функционирующие в составе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Доказательства собирает не сам следователь, а соответствующий орган дознания (подразделение МВД РФ, ФСБ РФ, ФТС РФ и другие), располагающий определенной технической возможностью и специалистами по негласной записи переговоров. Однако отсутствие самостоятельности следователя в подключении специальных устройств к определенной системе связи или нескольким системам связи одновременно, в проведении непрерывного контроля и записи переговоров и т.д. не может служить решающим аргументом того, что контроль и запись переговоров являются "чистым" оперативно-розыскным мероприятием.

Практически никто уже не отрицает правомерности собирания некоторых доказательств не самим следователем, а специалистом-экспертом, техником-криминалистом, ревизором и другими лицами по его поручению (ст. 58, 164, 168 УПК РФ). В ряде случаев следователь может и не присутствовать постоянно при действиях по сбору доказательств (например, ревизия финансово-экономической деятельности юридического лица может продолжаться несколько месяцев и даже лет). Но доказательства, собранные специалистами, приобщаются к материалам уголовных дел, исследуются, проверяются и оцениваются наряду с теми доказательствами, которые собраны непосредственно самим следователем.

Если есть сомнения в подлинности или достоверности как самой фонограммы, так и записанной на ней речи и иной информации, истребованной следователем от органа, осуществлявшего контроль и запись переговоров, то правомочное лицо в любой момент может назначить и провести соответствующую судебную экспертизу. Кроме сбора сведений путем контроля и записи переговоров отделами специальных технических мероприятий все остальные процессуальные действия по их исследованию, проверке, оценке осуществляет непосредственно сам следователь. На любой из этих стадий он может принять решение об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в качестве одного из доказательств по уголовному делу. Следует отметить также, что 68,4% опрошенных следователей считают контроль и запись переговоров следственным действием <6>.

Таким образом, мы солидарны с точкой зрения тех ученых, которые считают контроль и запись переговоров следственным действием. Для убедительности своих доводов приведем еще некоторые цифры. Так, в 2002 г. Ю.В. Гаврилин и Е.С. Дубоносов провели опрос 92 сотрудников следственных подразделений. Его результаты показали, что в этот период (до введения УПК РФ в действие) всего 4,5% из них осуществляли рассматриваемое следственное действие <7>. Анкетированием, проведенным авторами настоящей статьи, установлено, что контроль и запись переговоров в процессе предварительного следствия осуществляли уже 67,1% опрошенных следователей. Это означает, что удельный вес контроля и записи переговоров в объеме других следственных действий, направленных на получение доказательств, значительно возрос.

Теперь мы постараемся ответить на вопрос, что же следует понимать под термином "контроль" в рассматриваемом нами следственном действии и почему законодатель использовал именно термин "контроль", а не "прослушивание"? Данный вопрос рассматривался еще с момента введения Законом ранее существовавшего СССР от 12 июня 1990 г. в Основы уголовного судопроизводства нового следственного действия - прослушивания телефонных и иных переговоров (ст. 35.1 Основ). По этому поводу Е. Доля писал: "Содержание указанной нормы свидетельствует о попытке урегулировать в уголовно-процессуальном законе два совершенно различных по своей правовой природе действия, что естественно не могло не привести к их смешению. Одно - оперативно-розыскное (прослушивание телефонных и иных переговоров), другое - уголовно-процессуальное (его название должно быть сформулировано с учетом уголовно-процессуальной природы этого действия)" <8>.

Этимологически термин "прослушивание" означает "слушать, направлять слух на что-нибудь, воспринимать на слух, провести какое-нибудь время слушая" <9>. Термин "прослушивание" действительно в большей степени отражает существо оперативно-розыскного мероприятия, нежели следственного действия. Последнее нельзя назвать "прослушиванием" не только потому, что нереальна сама физическая возможность личного прослушивания следователем с участием понятых переговоров, например, в течение нескольких месяцев, но и по соображениям общего порядка. Следователю нельзя непосредственно самому (даже с участием понятых) прослушивать переговоры, прежде всего по причинам, возникающим в связи со сбором, проверкой и оценкой доказательств в уголовном процессе. В противном случае следователь являлся бы свидетелем (ч. 1 ст. 56 УПК РФ), что исключает его участие в уголовном судопроизводстве согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. В этом контексте любая попытка сделать следователя сначала свидетелем фактов, которые сами по себе могут образовать преступление, его часть (эпизод), а после этого оставить в его производстве уголовное дело о данном преступлении выглядит не только спорной, но и противоречащей действующему Уголовно-процессуальному кодексу.

Нам могут задать следующий вопрос: а как быть с тем, что в ч. 6 ст. 186 УПК РФ говорится, что следователь осматривает и прослушивает фонограмму переговоров? Ответить на него можно следующим образом. Прослушивая переговоры, следователь непосредственно сам воспринимает не только содержание переговоров, но и их факт в реальном пространстве и времени. А это - нечто большее чем прослушивание, так как здесь существует принципиальное различие. В первом случае имеет место непосредственное восприятие следователем как самого реально происходящего факта переговоров, так и их содержания. Во втором случае в условиях осмотра имеет место опосредованное восприятие данного факта в виде сведений о нем, содержащихся в фонограмме (звукозаписи). Следовательно, использование для названия рассматриваемого следственного действия термина "прослушивание" не отражало бы объективной характеристики и сущности той деятельности, которая является предметом регулирования и предметом описания в ст. 186 УПК РФ.

В современном русском языке слово "контроль" сохранило многозначность:

1. проверка, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора;
2. лица, осуществляющие контроль, т.е. контролеры <10>.

Использование законодателем в УПК РФ термина "контроль", на наш взгляд, отражает сущность рассматриваемого следственного действия. Она выражается в том, что деятельность следователя должна состоять не в прослушивании переговоров, а в контроле производства записи на записывающие технические средства содержания данных переговоров, в создании возможности для дальнейшего использования зафиксированных при этом относимых к делу сведений в процессе доказывания по уголовному делу. Контроль прослеживается в ч. 6 ст. 186 УПК РФ, где говорится, что "следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать... фонограмму для осмотра и прослушивания".

Понятие "контроль" создает предпосылки для последующего производства осмотра и прослушивания фонограммы (ч. 7 ст. 186 УПК РФ) и приобщения соответствующим постановлением фонограммы - результатов записи переговоров в качестве вещественного доказательства, если в них будут содержаться относимые к делу сведения. Именно термин "контроль" позволяет провести четкую грань между оперативно-розыскным мероприятием - прослушиванием телефонных переговоров и следственным действием - контролем и записью переговоров. При этом уже на уровне названий учтены объективные особенности предмета их правового регулирования, проведены различия между ними и, следовательно, созданы предпосылки для адекватного законодательного понимания назначения, производства, оформления данных действий и использования их результатов соответственно в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Федеральным законом N 92-ФЗ от 21 июня 2003 г. ст. 5 УПК РФ была дополнена п. 14.1, в котором указано, что "контроль телефонных и иных переговоров - прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм" <11>. Как видно из содержания п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, контроль есть прослушивание и запись. Данная норма, на наш взгляд, является крайне неудачной даже с точки зрения грамматики.

Во-первых, разрешены прослушивание и запись любых переговоров (по средствам связи, непосредственного общения и др.).

Во-вторых, средства коммуникации как таковые используются не для ведения переговоров, а для прослушивания и записи.

В-третьих, понятия "контроль" и "прослушивание" здесь выступают как тождественные, хотя это разные понятия. Согласиться в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ можно только с тем, что контроль телефонных и иных переговоров есть осмотр и прослушивание фонограмм.

Таким образом, по нашему мнению, контроль и запись переговоров выступают важным процессуальным источником получения фактических данных, имеющих в ряде случаев неоценимое значение для доказывания по уголовному делу. Как следственные действия они требуют от лица, производящего расследование, неукоснительного соблюдения уголовно-процессуального закона, учета криминалистических рекомендаций и опыта следственной практики.