Мудрый Юрист

Постановление пленума верховного суда об авторском праве: новые ответы на старые вопросы

В.О. Калятин, кандидат юридических наук, преподаватель Российской школы частного права.

Закон "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) относится к той не очень большой группе законов, о которых знают даже люди далекие от права. Законодательство об авторском праве затрагивает очень важный для общества вопрос - порядок использования обществом результатов человеческого творчества. Неудивительно, что и документы, относящиеся к авторскому праву, привлекают большое внимание. Не могло остаться незамеченным и недавнее Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации <1> (далее - Постановление), дающее разъяснение многих актуальных вопросов авторского права.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Выбор времени для подготовки рассматриваемого Постановления может показаться странным - сейчас активно обсуждается проект четвертой части Гражданского кодекса, решающий и некоторые вопросы, затронутые в Постановлении, а Верховный Суд дает разъяснения по поводу действующего Закона об авторском праве, которому, возможно, жить осталось уже недолго. На самом деле, даже в случае принятия четвертой части ГК до ее вступления в силу пройдет еще немало времени. То, что эти полтора года (или больше) судам будет легче решать дела в области авторского права - уже немаловажно. Кроме того, бесспорным достоинством Постановления является использование относительно "широких" формулировок, соответственно, многие из данных в Постановлении разъяснений могут оказаться полезными и в том случае, если четвертая часть ГК заменит Закон об авторском праве.

В то же время Постановление производит двойственное впечатление. При наличии безусловно важных и полезных положений не оставляет некоторое ощущение того, что текст не был в достаточной степени доработан. Если какие-то не очень удачные с точки зрения стилистики выражения ("выгодные объекты гражданского оборота", "объекты авторского права... не могут приносить... государству налоги" и т.д.) просто не украшают текст, то в ряде случаев разъяснения сформулированы так, что только порождают новые вопросы (характерный пример - п. 25 Постановления). Ряд положений Постановления представляется довольно спорным, в тексте присутствуют и различного рода неточности. Тем не менее большое значение Постановления очевидно.

Рассмотрим отдельные положения Постановления.

  1. В соответствии с пунктом "о" статьи 71 Конституции Российской Федерации к исключительному ведению Российской Федерации отнесено правовое регулирование интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права являются видом интеллектуальной собственности, и, следовательно, их правовое регулирование относится к исключительному ведению Российской Федерации.

В силу статьи 2 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (в редакции Федеральных законов от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ и от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, названного Закона, Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", федеральных законов.

Данное разъяснение подчеркивает, что регулирование авторского права может осуществляться только на уровне федерального законодательства. До недавнего времени текст статьи Закона об авторском праве допускал принятие и иных нормативных актов об авторском праве. Подробнее об этом см. комментарий к п. 3 Постановления.

  1. При рассмотрении дел о нарушении законодательства об авторском праве и смежных правах необходимо учитывать, что в случае противоречия норм Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" нормам Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" применяются нормы Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Соотношение Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о программах) и Закона об авторском праве уже давно было предметом дискуссии. Постановление меняет подход к разрешению этой проблемы. В своем известном информационном письме "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" <2> Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывал, что нормы Закона об авторском праве являются общими по отношению к специальным нормам, изложенным в Законе о программах. Из этого следовало, что в случае противоречия между нормами двух указанных законов приоритет должен отдаваться нормам Закона о программах как специальным по отношению к нормам Закона об авторском праве. Это разъяснение во многом направило и последующее развитие судебной практики.

<2> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Теперь же Верховный Суд РФ предлагает изменить указанный подход на противоположный.

Практически это будет означать, в частности, что:

Безусловно, можно рекомендовать самым внимательным образом просмотреть существующие договоры на использование программ для ЭВМ, чтобы путем внесения соответствующих изменений устранить возможные негативные (для соответствующей стороны) последствия указанного разъяснения.

  1. При рассмотрении дел данной категории необходимо иметь в виду, что акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, регулирующие отношения, вытекающие из авторского права и смежных прав, не подлежат применению с момента принятия Конституции Российской Федерации (1993 год).

С введением в действие Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" не подлежат применению нормативные акты, содержащие нормы об авторском праве и смежных правах, не являющиеся федеральными законами, за исключением случаев издания таких актов во исполнение и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами.

Как известно, в своей старой редакции (до изменений, произведенных Федеральным законом N 72-ФЗ) Закон об авторском праве в ст. 2 относил законодательные акты республик в составе Российской Федерации к законодательству об авторском праве и смежных правах. Это было связано с тем, что Закон об авторском праве принимался еще до того, как была принята ныне действующая Конституция России, а до нее законодательство об интеллектуальной собственности относилось к совместной компетенции Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации. После принятия новой Конституции указанное положение вошло в противоречие со ст. 71 Конституции РФ и, с некоторым опозданием, в 2004 г. ст. 2 Закона об авторском праве была изменена.

Но как быть, если закон субъекта Российской Федерации, посвященный авторскому праву, появился после принятия новой Конституции, но до изменений в Закон об авторском праве 2004 г.? Ведь формально Закон об авторском праве допускал принятие таких законов. Постановление дает ответ на этот вопрос. При разрешении спора нужно исходить из того, что законодательство субъектов Федерации не могло разрешать вопросы авторского права. То же самое касается и актов местного самоуправления.

Кроме того, до принятия Федерального закона N 72-ФЗ Закон об авторском праве содержал также ссылку на "другие акты законодательства Российской Федерации", издаваемые в соответствии с Законом об авторском праве. "Законодательство" в данном случае могло пониматься широко - не только как федеральные законы, но и как подзаконные акты, принимаемые в развитие Закона об авторском праве. В новой редакции ст. 2 законодательство об авторском праве включает только Гражданский кодекс, Закон об авторском праве, Закон о программах, федеральные законы. После вступления в действие Федерального закона N 72-ФЗ такие подзаконные акты применяться уже не должны, кроме случаев, когда их издание было предусмотрено соответствующими законами (например, Закон об авторском праве в п. 3 ст. 28 и в п. 3 ст. 31 прямо предусматривает возможность издания в области авторского права определенных актов Правительства Российской Федерации). Однако до этой даты существование подобных нормативных актов будет законным (в отличие от ситуации с актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, о чем было сказано выше).

Указанный пункт Постановления не упоминает Гражданский кодекс РСФСР. Некоторые нормы этого Кодекса не имеют аналогов в Законе об авторском праве (например, п. 1 ст. 492 об использовании чужого произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения). Формально эти нормы не утратили действия, но вопрос не является окончательно разрешенным. К сожалению, не нашел он отражения и в Постановлении.

  1. Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, то применяются правила международного договора (статья 3 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Ряд положений, содержащихся в международных договорах, не закреплен в российском законодательстве.

В связи с этим судам необходимо учитывать, что в настоящее время Российская Федерация является участницей следующих международных договоров, регулирующих данные правоотношения:

Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в редакции от 2 октября 1979 г.; вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г.);

Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.; вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.);

Всемирной конвенции об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г.; пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г.; вступила в силу для СССР 27 мая 1973 г.);

Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.; вступила в силу для Российской Федерации 26 мая 2003 г.);

Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.; вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.).

Нормы действующего авторского права закреплены не только в российском законодательстве, но и в ряде международных договоров Российской Федерации. Постановление поясняет, что ссылаться можно непосредственно на норму соответствующего международного договора, даже если эта норма не нашла отражения в российском законодательстве. Достаточно удобно, что Верховный Суд прямо указывает, нормы каких конвенций должны учитываться и с какой даты.

  1. Судам необходимо учитывать международные принципы охраны прав авторов и смежных прав, которые закреплены, в частности, в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а также в Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

В соответствии с Бернской конвенцией охрана прав авторов базируется на следующих принципах:

  1. национального режима охраны авторского права на литературные и художественные произведения, в соответствии с которым любому произведению, созданному в одной из стран - участниц Конвенции, в любой другой стране-участнице предоставляется такая же охрана, как и созданным в ней произведениям;
  2. возникновения авторского права независимо от выполнения каких-либо формальностей: регистрации, депонирования и т.п.;
  3. предоставления охраны во всех странах - участницах Конвенции независимо от наличия охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.

Применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, предусматривается, что охрана в стране происхождения произведения регулируется внутренним законодательством. Автор, если он не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана, пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны (статья 5 Бернской конвенции).

Решая вопрос о возможности правовой охраны произведения на территории Российской Федерации необходимо учитывать, что охрана предоставляется авторам, которые являются гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений как выпущенных, так и не выпущенных в свет, и авторам, которые не являются гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений, выпущенных в свет впервые в одной из стран или одновременно в стране, не являющейся участницей этой Конвенции, и в стране - участнице Бернской конвенции. Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей Бернской конвенции к гражданам этой страны.

При этом следует иметь в виду, что, исходя из статьи 4 Бернской конвенции, охрана распространяется на авторов кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в одной из стран - участниц Бернской конвенции, а также на авторов произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране - участнице Бернской конвенции, или других художественных произведений, являющихся частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо стране - участнице Бернской конвенции.

В отношении исполнителей, изготовителей (производителей) фонограмм и вещательных организаций статьей 2 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция 1961 г.) устанавливается национальный режим охраны, под которым понимается режим, предоставляемый внутренним законодательством договаривающегося государства, в котором испрашивается охрана:

  1. для исполнителей, являющихся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или первой записи;
  2. для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории;
  3. для вещательных организаций, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

Данный пункт Постановления указывает принципы, заложенные в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а также обобщает положения этой Конвенции и Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций об определении круга лиц, права которых охраняются.

  1. При рассмотрении дел судам следует учитывать, что в силу Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав иностранных физических и юридических лиц на основании международных договоров Российской Федерации осуществляется в отношении соответствующих фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю, а также исполнения, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" срока действия смежных прав (пункт 4 статьи 35).

Действующая редакция п. 4 ст. 35 Закона об авторском праве, на которую ссылается Постановление, появилась в результате внесения изменений Федеральным законом N 72-ФЗ. Этот пункт означает, что охрана не должна предоставляться объектам авторских или смежных прав иностранных физических и юридических лиц, если срок действия прав на такие объекты истек в Российской Федерации или в стране происхождения такого лица. Постановление обращает внимание судов на это положение, о котором иногда забывают.

  1. Исходя из положений статьи 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 4 статьи 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" суды общей юрисдикции рассматривают дела по спорам об авторском праве и смежных правах с участием граждан, организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, за исключением случаев, когда отдельные дела этой категории в соответствии с федеральными законами рассматриваются арбитражными судами.

В частности, данные дела подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции, если стороной в споре является гражданин, хотя и имеющий статус предпринимателя, но дело возбуждено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Сложности с определением подведомственности применительно к делам в области авторского права возникают, прежде всего, в случаях, когда одной из сторон является автор. Автор - всегда физическое лицо, но ведь одновременно он может быть и индивидуальным предпринимателем, причем его коммерческая и творческая деятельность могут быть связаны между собой. В информационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в случаях когда за защитой своих прав обращается автор произведения, то не имеет значения статус такого лица (в частности, является ли он индивидуальным предпринимателем или нет), арбитражному суду споры по искам авторов произведений о защите авторских прав от несанкционированного использования произведений неподведомственны.

Постановление рассматривает несколько иной аспект проблемы определения подведомственности. Оно подчеркивает, что спор будет подведомственен суду общей юрисдикции, если любой стороной (а не только истцом) является гражданин (не обязательно автор), выступающий вне связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Исходя из вышесказанного, в тех случаях, когда речь будет идти о споре, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, и истцом не будет являться автор, по общему правилу такой спор будет подведомственен арбитражному суду.

  1. Гражданские дела, связанные с защитой авторского права и смежных прав, исходя из статьи 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, не подсудны мировому судье. Указанные дела рассматриваются районными судами в качестве суда первой инстанции, за исключением случаев, предусмотренных статьями 26 и 27 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Районным судам подсудны также гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, так как данные правоотношения регулируются Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Среди категорий дел, подсудных мировому судье, ст. 23 Гражданского процессуального кодекса указывает имущественные споры при цене иска, не превышающей пятисот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на день подачи заявления, а также дела об определении порядка пользования имуществом. Возникает вопрос, в какой мере имущественные споры в области авторского права и смежных прав могут подпадать под эти категории дел? Из разъяснения, данного Пленумом Верховного Суда, следует, что споры о защите авторского права и смежных прав выделены из "имущественных споров" в качестве особой категории дел. Поскольку в списке дел, подсудных мировому судье, такая категория не указана, подобные споры будут подсудны районным судам, которые могут рассматривать все дела, подведомственные судам общей юрисдикции, кроме случаев, когда соответствующая категория дел отнесена к компетенции иного суда.

Следует, однако, иметь в виду, что не всякий спор, связанный с объектами авторского права или смежных прав, будет являться спором о защите авторского права и смежных прав. Так, имущественный спор по поводу носителя произведения (например, картины) не будет спором о защите авторских прав.

В компетенцию мирового судьи также входят дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров. В процессе работы лицо может создавать служебные произведения, однако принадлежность прав на такие произведения, порядок их использования и т.д. будут определяться не трудовым, а авторским законодательством. Поэтому гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, будут подсудны не мировому судье, а районному суду.

  1. В силу статьи 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации иск о защите авторского права и (или) смежных прав предъявляется в суд по месту жительства или по месту нахождения ответчика.

Иски, вытекающие из авторских договоров или договоров о передаче смежных прав, в которых указано место исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения договора (часть 9 статьи 29 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Примерами исполнения договора являются: представление рукописи в редакцию, выплата гонорара, представление авторских экземпляров.

Стоит добавить, что если иск предъявляется к организации, то он может быть предъявлен в суд по месту нахождения организации. Если иск связан с деятельностью филиала или представительства, то иск может быть предъявлен по месту нахождения ее филиала или представительства. Наконец, согласно Гражданскому процессуальному кодексу (ч. 1 ст. 29), если место жительства ответчика неизвестно или он не будет иметь места жительства в Российской Федерации, то иск может быть предъявлен в суд по месту нахождения имущества такого лица или по его последнему известному месту жительства в Российской Федерации. Это правило особенно важно, поскольку при нарушении авторских прав место нахождения ответчика не всегда легко обнаружить (тем более, если использование произведения осуществляется в Интернете).

  1. Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд.

В соответствии с Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обратиться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (часть 5 статьи 49).

Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе, поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав.

Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами.

Организации, управляющие имущественными авторскими или смежными правами на коллективной основе (далее - организации по коллективному управлению имущественными правами), занимают особое положение. Заключая договоры с пользователями произведений, они действуют от имени соответствующих обладателей авторских и смежных прав (ч. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве). В то же время обращаются в суд для защиты нарушенных авторских или смежных прав они уже от своего имени (п. 5. ст. 49 Закона об авторском праве). Это означает, что их полномочия на представление обладателей авторских и смежных прав не охватывают право представлять такое лицо в суде.

Подавая заявление в суд от собственного имени, организация по коллективному управлению имущественными правами будет действовать в качестве лица, обращающегося в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц (иногда таких лиц называют "процессуальными истцами"). Следует выделить несколько характерных особенностей правового положения такого лица. Во-первых, оно не является стороной спора, ему не будет принадлежать право требования; во-вторых, оно не является представителем обладателя авторских или смежных прав, несмотря на то, что обращается в суд для защиты его интересов; в-третьих, это лицо не может заключать мировое соглашение, а также не несет обязанности по уплате судебных расходов. Из этого следует, что организация по коллективному управлению имущественными правами не связана позицией правообладателя. С другой стороны, отказ такой организации от поданного заявления не означает отказа от иска - рассмотрение дела будет продолжаться, если только обладатель авторских или смежных прав не заявит об отказе от иска.

Истцом в таком споре будет лицо, в чьих интересах организация по коллективному управлению имущественными правами обратилась в суд. Это лицо должно быть извещено о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 Гражданского процессуального кодекса). В любой момент истец может заявить об отказе от иска (независимо от того, какую позицию занимает организация по коллективному управлению имущественными правами, обратившаяся в суд), и суд должен будет прекратить производство по делу (поскольку именно истец, а не лицо, подавшее заявление в суд, вправе распоряжаться материальным объектом спора), если только это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц.

Разъяснение, данное в последнем абзаце п. 10 Постановления, выглядит достаточно спорным. Согласно ст. 45 Закона об авторском праве, организация по коллективному управлению имущественными правами может предоставлять лицензии на использование произведений от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не заключили с такой организацией договоры на управление имущественными правами. Представляется, что в отношении произведений, по поводу которых договоры заключены не были, такая организация также должна рассматриваться как "управляющая имущественными правами", что влечет возможность обращения в суд в защиту нарушенных авторских или смежных прав. Соответственно, требовать во всех случаях наличия договора с автором или с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами, нельзя. Позиция же, занятая Пленумом Верховного Суда, означает, что организация по коллективному управлению имущественными правами может подавать заявление в суд только в отношении тех произведений, по поводу которых она имеет заключенный договор.

Рассмотренное выше правило об обращении в суд носит общий характер. Однако ничто не мешает обладателю авторских или смежных прав согласовать в договоре с организацией по коллективному управлению имущественными правами возможность представления такого лица в суде. В этом случае организация по коллективному управлению имущественными правами будет выступать уже в ином статусе - в качестве представителя истца и действовать не от своего имени, а от имени представляемого лица. Правовой статус такого лица определяется гл. 5 Гражданского процессуального кодекса ("Представительство в суде").

  1. Согласно пункту 3 статьи 9 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора в соответствии с указанным Законом и в этом качестве может защищать права автора и обеспечивать их осуществление.

В связи с этим суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в авторском договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства.

В случае если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

Речь идет о том, что издатель является законным представителем автора, произведение которого опубликовано анонимно или под псевдонимом. В этом случае он может представлять автора без доверенности. По мнению Верховного Суда, доказательством права издателя представлять автора может являться экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя, а договор с автором суд рассматривать не должен. Такое разъяснение, конечно, облегчает положение издателя и дает ему дополнительные гарантии сохранения содержания договора в тайне.

Однако эта позиция вызывает серьезные сомнения. Ведь наличие книги с указанием имени или наименования издателя еще не означает, что издание было осуществлено законно. Поэтому прав представлять автора у издателя может и не быть. Проверить это можно, только изучив договор с автором.

Есть и другой вопрос. Как следует из п. 3 ст. 9 Закона об авторском праве, у издателя право на "законное представительство" автора не возникает в случае издания произведения под подлинным именем автора. Но как суд может проверить, издана книга под подлинным именем автора или под псевдонимом (если речь не идет об очень известных авторах)? Верить издателю на слово? Немаловажно, что суд не будет извещать автора о поданном иске и тот не сможет своевременно защитить свои права. Видимо, в подобных случаях договор с автором должен изучаться судом.

В последнем абзаце рассматриваемого пункта Постановления можно заметить неточность. В случае когда издатель является представителем автора, истцом выступает именно автор. Поэтому суд может принять решение об удовлетворении иска в пользу автора, но никак не издателя, который является лишь представителем.

  1. При решении вопроса о том, может ли автор являться истцом по делу о неправомерном использовании произведения, исключительные права на которое переданы другому лицу, суду необходимо учитывать, что абзац второй пункта 2 статьи 30 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предоставляет автору право запрещать неправомерное использование произведения, если лицо, которому переданы исключительные права на произведение, не осуществляет защиту этого права.

В указанном случае автор не вправе требовать компенсации за неправомерное использование произведения по пункту 2 статьи 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Однако он не лишен права требовать от нарушителя возмещения морального вреда (пункт 3 статьи 49 Закона).

Действующий Закон об авторском праве ограничивает возможности распоряжения авторским правом. Несмотря на то что он употребляет выражение "передача права", фактически речь идет лишь о заключении лицензионного договора - предоставлении права использования произведения на определенный срок. В тех случаях, когда Закон об авторском праве ссылается на передачу исключительных прав, имеется в виду "исключительная лицензия" на использование объекта. Если бы автор полностью уступал имущественные права на произведение, то их нарушение третьим лицом было бы для него безразлично. Но в случае с лицензионным договором ситуация принципиально иная, и предоставление автору возможности самостоятельно бороться против нарушений авторского права в случае бездействия лицензиата вполне закономерно (как это и сделано в п. 2 ст. 30).

Однако воспользоваться возможностью требовать от нарушителя выплаты компенсации, предусмотренной п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве, автор не сможет. Выплаты данной компенсации может требовать, согласно этой статье, "обладатель исключительных прав". В случае заключения договора исключительной лицензии таким обладателем (в терминологии Закона об авторском праве) будет лицензиат, и только он может требовать выплаты указанной компенсации. В отличие от этого п. 3 ст. 49 говорит о том, что возмещения морального вреда могут требовать "авторы и исполнители", соответственно, возможность предъявления такого требования не связана с наличием или отсутствием каких-либо договоров в отношении этого произведения.

  1. Надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав в соответствии со статьями 15, 16, 37, 38, 40, 41 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Например, осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет произведения для печатания книги, будет являться надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения.

Типография в данном случае осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однако если типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения, то в этом случае она будет нести ответственность за нарушение авторского права.

Из данного разъяснения следует, что лицом, использующим произведение, будет считаться заказчик, а не исполнитель. В этой связи типография, печатающая книгу, не будет признаваться нарушителем авторского права на произведение. Другим примером может быть изготовление компакт-дисков с музыкальными записями, программами. Согласно данному разъяснению, до тех пор, пока роль исполнителя ограничивается техническим содействием использованию произведения (и он не выходит за его пределы), исполнитель не будет являться нарушителем.

  1. Согласно статье 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Статьей 48 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предусмотрено, что нарушителем авторских и смежных прав является физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований указанного Закона.

В связи с этим при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной статьей 9 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

Постановление разъясняет вопросы распределения бремени доказывания при рассмотрении дел о нарушении авторских и смежных прав. Истец не обязан представлять доказательства того, что ответчик нарушил его права, ему достаточно доказать только принадлежность себе прав на произведение и факт использования произведения ответчиком. А вот ответчику придется доказывать, что он использовал произведение законно (например, на основании договора с автором или обществом по коллективному управлению имущественными правами или в силу наличия в Законе об авторском праве указания на соответствующий случай свободного использования произведения), иначе он будет признан нарушителем авторских или смежных прав. Из этого следует, что пользователь произведения всегда должен иметь наготове доказательства законности использования.

  1. При назначении экспертизы в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав суды должны соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть вызваны в суд только в качестве свидетелей.

Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.

Действующее законодательство содержит ряд правил, направленных на недопущение привлечения в качестве эксперта лица, имеющего определенную заинтересованность в исходе дела. Одним из оснований для отвода эксперта или специалиста является нахождение такого лица в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей (ст. 18 Гражданского процессуального кодекса). Поэтому работник лица, участвующего в деле, не может выступать в качестве эксперта или специалиста. То же самое касается и случаев наличия между такими лицами договорных отношений. А вот для свидетелей (т.е. лиц, которым могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела) такого ограничения не установлено, поэтому работник лица, участвующего в деле, может быть допрошен в качестве свидетеля. При оценке его показаний суд будет учитывать возможность наличия заинтересованности свидетеля в исходе дела.

Согласно ст. 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта, а следовательно, такие вопросы не могут быть поставлены перед экспертом. По этой причине перед экспертом нельзя ставить вопрос о контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм, являющийся юридическим.

  1. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории Российской Федерации, являются контрафактными при распространении на территории Российской Федерации.

Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).

Лицо, осуществившее подобное воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные элементы из экземпляров произведения и (или) объектов смежных прав. В таком случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафактными. Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности по Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Как было отмечено Верховным Судом в п. 15 Постановления, вопрос о контрафактности экземпляра произведения или фонограммы является юридическим. Оценка экземпляра как контрафактного зависит от того, нарушает ли изготовление и распространение такого экземпляра авторские или смежные права (п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве). При этом нужно учитывать, что право на произведение всегда имеет территориальный характер, в каждой стране право на произведение существует самостоятельно. Это означает, что оценка экземпляра с точки зрения контрафактности должна проводиться отдельно для каждой страны. На территории одной страны экземпляр может быть контрафактным, а на территории другой - нет.

Другое важное разъяснение, дающееся в указанном пункте Постановления, касается случаев нарушения существенных условий авторского договора. Разъясняется, что такое нарушение является одновременно и нарушением авторского права. Это означает, что к нарушителю договора могут быть применены меры, предусмотренные ст. 49 Закона об авторском праве. Так, автор сможет требовать от нарушителя договора вместо возмещения убытков выплаты компенсации, предусмотренной п. 2 этой статьи. Такое разъяснение, конечно, облегчает положение автора.

К сожалению, в данном пункте Постановления допущено сразу несколько досадных неточностей. Так, не каждое нарушение существенных условий авторского договора может рассматриваться как нарушение авторского права. Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ существенными условиями договора будут являться, в частности, все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Можно ли считать нарушением авторского права задержку с выплатой вознаграждения, допущенную лицензиатом, при условии, что стороны прямо определили сроки выплаты вознаграждения как существенное условие договора? Думается, ответ очевиден.

Вызывает удивление и то, что о контрафактности экземпляров произведений и фонограмм, изготовленных и (или) распространенных с нарушением существенных условий договора, говорится лишь применительно к договору о передаче исключительных прав. Оценка нарушения существенных условий авторского договора как нарушения авторского права не может меняться в зависимости от того, передаются ли по договору исключительные или неисключительные права, поэтому слово "исключительных" в третьем абзаце данного пункта лишнее.

  1. Право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со статьей 208 Гражданского кодекса Российской Федерации на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется.

К исковым требованиям имущественного характера, например к взысканию гонорара по договору автора с пользователем, применяется общий срок исковой давности в соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данное разъяснение довольно ясно: в отношении требований имущественного характера действует общий срок исковой давности, а на требования, связанные с защитой личных неимущественных прав, срок исковой давности не распространяется. Но есть еще право доступа к произведениям изобразительного искусства, которое по своему характеру также можно охарактеризовать как личное неимущественное право. Представляется, что на требования о защите данного права тоже не будет распространяться исковая давность.

  1. Особое внимание судам необходимо обращать на меры обеспечения иска по делам о нарушении авторского права и смежных прав с учетом объекта защиты и возможности вынесения решения, которое обеспечит защиту нарушенных прав и восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, а также предотвратит дальнейшие нарушения прав авторов и обладателей смежных прав. Обеспечительные меры должны быть приняты при наличии достаточных оснований на стадии принятия искового заявления к производству суда.

Рассматривая вопрос об обеспечении иска по делу о защите авторского права или смежных прав, суд или судья должен руководствоваться не только статьями 139 - 146 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, но и статьей 50 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

При принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, перечисленных в статье 50 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводов по существу возникшего спора и предопределять решение по делу.

В отношении п. 18 Постановления можно отметить следующее:

  1. меры обеспечения, указанные в ст. 50 Закона об авторском праве и перечисленные в ст. 139 - 146 Гражданского процессуального кодекса, взаимно дополняют друг друга. Суд может использовать любые из этих мер обеспечения. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 140 Гражданского процессуального кодекса судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска;
  2. меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер (возможных в арбитражном процессе);
  3. по общему правилу (ст. 139 Гражданского процессуального кодекса) судья или суд принимает меры по обеспечению иска по заявлению лиц, участвующих в деле. А вот в отношении определения о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющихся контрафактными, материалов и оборудования, предназначенного для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений и фонограмм, Постановление указывает, что оно должно быть вынесено судом или судьей при принятии решения об обеспечении иска;
  4. Постановление предусматривает некоторые средства, направленные на защиту интересов и другой стороны. Суд (или судья) должен прямо указать в определении об обеспечении иска те основания, на которые он опирался при принятии решения, что соответствующее лицо является нарушителем авторского или смежных прав, но при этом не должен включать в это определение каких-то выводов по поводу спора.
  5. Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права и смежных прав осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

Данный пункт Постановления почти дословно воспроизводит ч. 1 ст. 142 Гражданского процессуального кодекса. Исполнение определения суда об обеспечении иска осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве".

  1. Объекты авторского права - это произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведений, а также от способов их выражения.

Программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ) относятся к литературным произведениям, а базы данных - к сборникам, так как по своей природе они являются составными произведениями.

Первая часть данного пункта повторяет п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве. А вот вторая часть значительно интереснее. Спор о том, каким образом охранять программы для ЭВМ (с помощью авторского права, патентного права или создать для них особое право), идет давно. Выбор авторского права во многом был обусловлен соображениями практического удобства, однако тот факт, что программы для ЭВМ - не вполне обычный объект авторского права, не вызывает сомнений. В этом отношении вариант, использованный в Законе о программах (программы для ЭВМ приравниваются к литературным произведениям), представляется значительно более точным, чем реализованный в Законе об авторском праве (программы для ЭВМ признаются литературными произведениями). Конечно, "литературы" в программе для ЭВМ очень мало, только используется та же модель охраны. Можно заметить, что и в проекте четвертой части Гражданского кодекса программы для ЭВМ не рассматриваются как разновидность литературных произведений, а только приравниваются к ним. Однако сказав, что Закон об авторском праве имеет приоритет перед Законом о программах, авторы Постановления были вынуждены выбрать и неточный вариант, использованный в Законе об авторском праве.

Вызывает некоторое удивление логика рассуждений применительно к базам данных: базы данных относятся к сборникам, потому что они являются составными произведениями. В действительности составное произведение - понятие более широкое, чем сборник, что прямо следует из п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве ("сборники и иные составные произведения"), а не наоборот, как почему-то считали авторы Постановления.

  1. Судам следует обратить внимание на то, что перечень объектов авторского права, содержащийся в статье 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", не является исчерпывающим. Для определения иных произведений в качестве объекта авторского права необходимо учитывать положения статьи 6 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (пункт 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Например, шахматная партия, методики обучения.

К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными.

Авторское право дает возможность контролировать использование только формы произведения, но не содержания, заложенного в нем. В связи с этим правообладатель не может запрещать использование идей, принципов, решений и т.д., описанных в произведении, упоминание фактов, указанных в нем, и т.д. Примеры, приводимые в Постановлении, достаточно примечательны. Так, на практике встречаются случаи, когда лицо, зарегистрировав в Российском авторском обществе какой-то документ, полагает, что оно вправе запрещать любым лицам использовать методики, концепции и т.п., описанные в этом документе. Конечно, это не так. Автор, ссылаясь на принадлежащее ему авторское право, может запретить использование текста методики, но не идей, заложенных в ней. В то же время возможность запрета использования содержания документа может быть достигнута средствами патентного права (при условии, что соответствующее техническое решение будет запатентовано).

Спор по поводу охраны шахматных партий продолжается уже давно. То, что комментарий к шахматной партии может быть объектом авторского права, - бесспорно. Понятно, что запись шахматной партии в той или иной шахматной нотации не является объектом авторского права - так как сам по себе текст шахматной партии только фиксирует произошедшие события, причем правила использования шахматной нотации не позволяют как-то проявить в этом свое творчество. Остается вопрос, можно ли охранять авторским правом шахматную партию как совокупность ходов. Пленум Верховного Суда, по-видимому, рассматривает такую совокупность ходов как "содержание", а не как "форму". Однако этот вывод представляется достаточно спорным, а вопрос - требующим дополнительного изучения.

В последнем абзаце рассматриваемого пункта обращает внимание одновременное указание двух критериев охраноспособности: часть произведения должна быть "творческой" (точнее сказать, "результатом творческой деятельности") и "оригинальной". Действующий Закон об авторском праве нигде не указывает "оригинальность" как условие, необходимое для охраны произведения. Иногда полагают, что требование оригинальности произведения уже включено в требование наличия творческого характера деятельности. Так, в уже упоминавшемся выше информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 47 указывалось: "...истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг"; "Название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно". Показательно и высказывание Д. Липцик: "С позиций АП <3>, оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения..." <4>. В то же время некоторые исследователи рассматривают критерий оригинальности как требование охранять только неповторяющиеся творческие результаты <5>. Представляется, однако, что в любом случае разводить "творческий" критерий и критерий "оригинальности" ("являются творческими и оригинальными") нельзя, поскольку оригинальность определяется творческим характером деятельности по созданию произведения. Такое разъяснение не соответствует и действующему законодательству.

<3> Авторского права.
<4> Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 57.
<5> См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 1996. С. 33.
  1. Официальные символы органов местного самоуправления и иных муниципальных образований подлежат государственной регистрации. Право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о его регистрации. В связи с этим официальные символы не являются объектами авторского права и на них распространяется действие абзаца третьего статьи 8 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

В настоящее время государственные символы и знаки прямо исключены из перечня объектов авторского права (ст. 8 Закона об авторском праве). Это вызвано тем, что существование авторских прав на такой объект препятствовало бы выполнению его основной функции. С официальными символами органов местного самоуправления и иных муниципальных образований, прямо не упомянутыми в Законе об авторском праве, ситуация не столь ясна. Близость их к "государственным символам и знакам" очевидна, поэтому желание распространить на них ст. 8 Закона об авторском праве вполне понятно. Постановление указывает, что необходимость государственной регистрации права на официальный символ означает, что объект исключен из сферы действия авторского права. Подразумевается, видимо, что раз такая регистрация не предусмотрена законодательством об авторском праве, но она необходима для возникновения права на официальный символ, то право на официальный символ будет отличаться от авторского права.

Однако возникает вопрос, а как быть с объектами, авторские права на которые возникли у третьих лиц до того, как какое-то муниципальное образование выбрало его себе в качестве официального символа? Думается, что в этом случае муниципальное образование должно приобрести права на такой объект у правообладателя, иначе даже регистрация объекта в качестве официального символа муниципального образования не приведет к тому, что такое произведение перестанет быть объектом авторского права.

  1. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения.

Этот пункт повторяет п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве.

  1. Распространение экземпляров произведений или фонограмм без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности, если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи (пункт 3 статьи 16 и пункт 3 статьи 38 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Но и в этом случае распространение таких экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторское право и смежные права. Например, оно не должно нарушать территориальные ограничения по распространению, использоваться для воспроизведения.

При этом следует учитывать, что право на распространение экземпляров произведения или фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит автору или производителю фонограммы.

Данное разъяснение касается так называемого правила об исчерпании права и его пределах. Это правило позволяет распространять экземпляр произведения (или фонограммы), уже введенный в гражданский оборот, без согласия правообладателя. То есть покупатель экземпляра произведения (или фонограммы) может продать этот экземпляр, не спрашивая согласия обладателя авторских прав. Распространенным в мире подходом является применение правила об исчерпании прав в мировом масштабе, т.е. право признается исчерпанным, если экземпляр введен в оборот где-либо в мире ("мировое исчерпание прав"). Такой подход обществу в определенной мере упрощает и рассмотрение дел. Но в последнее время все более популярным становится иной вариант - ограничение правила об исчерпании прав определенной территорией. Право признается исчерпанным только в том случае, если экземпляр был пущен в оборот на определенной территории (например, в Европейских Сообществах). Распространение на этой территории экземпляров, приобретенных за ее пределами, потребует получения согласия правообладателя.

Этот вариант выгоден прежде всего крупным коммерческим пользователям произведения. Например, использование правила о территориальном исчерпании права позволяет продавать продукцию по разным ценам в разных странах, не опасаясь, что более дешевые экземпляры из одной страны будут скуплены посторонними лицами для продажи в стране, где экземпляры этого произведения (фонограммы) продаются по более высокой цене. То же самое касается и выдачи территориально ограниченных лицензий производителям из разных стран.

В настоящее время Закон об авторском праве напрямую не ограничивает правило об исчерпании прав, хотя многие компании, конечно, были бы заинтересованы в этом. Шаг к установлению правила о "национальном исчерпании прав" сделан в рассматриваемом Постановлении, поскольку фраза: "например, оно не должно нарушать территориальные ограничения" не имеет смысла, если речь идет о "мировом исчерпании" прав, т.е. о том варианте, который на данный момент закреплен в Законе об авторском праве.

Второй абзац рассматриваемого пункта Постановления разъясняет, что из правила об исчерпании прав есть и исключение: оно не распространяется на право сдачи экземпляров произведений в прокат (согласно абзацу второму п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве: "Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры"). Обратить внимание судов на это обстоятельство весьма важно, так как право на сдачу экземпляров произведений в прокат нарушается нередко (напомню хотя бы известное Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 октября 2005 г. N 3919/05). Стоит только заметить, что при буквальном прочтении последнего абзаца п. 24 Постановления можно решить, что указанное право всегда принадлежит автору или производителю фонограммы. В действительности это право может быть уступлено по договору.

  1. Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" являются контрафактными.

Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, на котором были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав.

Проблема охраны произведений в Интернете обсуждается уже не первый год. Изменения в Закон об авторском праве, произведенные в 2004 г., ее не решили <6>. В Постановлении сделана попытка разъяснить некоторые острые вопросы, однако не очень удачная формулировка в значительной мере обесценивает положительные аспекты этого пункта.

<6> Об этом подробнее см.: Калятин В.О. Закон об авторском праве: использование произведений в Интернете // Патенты и лицензии. 2004. N 12. С. 3 - 10.

В данном пункте делается попытка описать в терминологии Закона об авторском праве использование произведения или объекта смежных прав в Интернете. Такое разъяснение тем более полезно, что с 1 сентября 2006 г. меняется правовое регулирование использования объектов авторского и смежных прав в Интернете (появляется право на доведение до всеобщего сведения произведения или соответствующего объекта смежных прав). Формулировка нового правомочия в Законе об авторском праве употребляет выражение "сообщение произведения для всеобщего сведения", что не соответствует специфике обычного использования объекта в Интернете, когда произведение (или объект смежных прав) лишь открывается для доступа, а активные действия по его поиску и воспроизведению осуществляют уже пользователи Интернета (т.е. "сообщения" как активного действия нет). В этом отношении разъяснение Пленума Верховного Суда о предоставлении доступа к произведению очень важно. Интересно заметить, что и в проекте четвертой части Гражданского кодекса данное правомочие сформулировано как "предоставление доступа к произведению". В Законе об авторском праве указывается, что доступ к произведению должен быть у любого лица. Это выводит из-под действия контроля правообладателя случаи размещения произведения в компьютерных сетях, если доступ к произведению (объекту смежных прав) ограничен хотя бы частично. Верховный Суд ссылается уже на доступ "неопределенного круга лиц", что решает указанную проблему. Таким образом, право на произведение (или объект смежных прав) будет нарушено, если доступ к нему через сеть получат хотя и не все, но такое количество людей, которое может быть охарактеризовано как "неопределенный круг".

К сожалению, формулировка данного пункта Постановления не очень удачна. Фраза "так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав" на первый взгляд выглядит как ограничение права на воспроизведение, ведь, согласно ст. 4 Закона об авторском праве, запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением (а следовательно, и использованием) без всяких дополнительных "если". Получается вроде бы, что если объект записывается в память ЭВМ, но доступ к нему через сеть не открывается, то такое действие не будет считаться использованием, а следовательно, может осуществляться без согласия правообладателя. Вот и появляются в Интернете обсуждения того, что же хотел сказать Верховный Суд.

Вызывает также сомнение указание на то, что для признания наличия использования объекта необходимо, чтобы открытие доступа к нему было произведено по инициативе лица, осуществившего запись объекта в память ЭВМ. На самом деле несложно представить себе ситуацию, когда произведение записывается в память ЭВМ одним лицом (возможно, вполне законно), а через какое-то время новый собственник или новый пользователь этого компьютера открывает к нему доступ через сеть. Представляется, что открытие доступа к произведению (или объекту смежных прав) должно признаваться его использованием независимо от того, кто изначально осуществил запись объекта в память ЭВМ. Позиция же, выраженная в п. 25 Постановления, дает недобросовестным лицам широкие возможности для ухода от ответственности.

Неудачно и выражение "контрафактные произведения или объекты смежных прав", использованное в этом пункте. Контрафактным может быть только носитель произведения или объекта смежных прав, но никак не само произведение или объект смежных прав.

Пожалуй, это самый неудачный пункт в Постановлении.

  1. Если произведение создано по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, то в соответствии с законом исключительные права на использование этого произведения переходят к работодателю. При этом личные неимущественные права не отчуждаются и остаются за авторами - физическими лицами. Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебное произведение, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем. Такой договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

Данное разъяснение призвано облегчить защиту прав работника. Весьма распространен подход, когда работодатели расширительно толкуют служебные обязанности работника и полагают, что выплата зарплаты дает им право на все создаваемое автором. В соответствии с Постановлением при определении круга трудовых обязанностей нужно руководствоваться договором работника с работодателем, соответственно, если создание определенных произведений не указано в договоре как обязанность работника, то работодатель не будет иметь прав на них. В отношении создания произведений по служебному заданию указывается важное дополнительное требование: работа должна выполняться за счет работодателя. Таким образом, если произведение создается не в порядке выполнения служебных обязанностей работника, а по отдельному служебному заданию, то работодатель обязан оплатить автору создание такого объекта. При этом, как следует из приведенного в п. 26 примера, права на объекты, созданные работником за рамками такого задания, будут принадлежать работнику, даже если эти объекты находятся в тесной связи с произведениями, созданными в рамках задания.

Постановление отмечает необходимость определения размера и порядка выплаты авторского вознаграждения за созданное служебное произведение в договоре с автором. Причем в силу того, что этот договор будет носить гражданско-правовой характер, одного только соглашения о порядке и условиях выплаты заработной платы в рамках трудового договора будет недостаточно. Работодателям следует заключать отдельные гражданско-правовые договоры с авторами по поводу созданных авторами произведений.

  1. В случае если произведение было создано до 3 августа 1992 г., вопрос о том, кто является обладателем прав на него, следует решать в соответствии с нормами Гражданского кодекса РСФСР 1964 года. В случае если произведение было создано после 3 августа 1992 г., но до 3 августа 1993 г., вопрос о том, кто является обладателем прав на произведение, следует устанавливать по нормам Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

К сказанному следует добавить, что с вступлением в силу Основ гражданского законодательства Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. также не утратил силу и продолжал действовать в части, не противоречащей Основам гражданского законодательства.

  1. Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 4, 40 и 41 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" является объектом смежных прав таких организаций. В передачу могут входить объекты авторского права и другие объекты смежных прав.

В данном разъяснении подчеркивается, что необходимо различать передачу организации эфирного или кабельного вещания как самостоятельный объект смежных прав от объектов авторских и смежных прав, входящих в такую передачу. Наличие у лица права на передачу организации эфирного или кабельного вещания еще не означает, что ему принадлежат права на входящие в нее объекты. Соответственно, использование передачи эфирного или кабельного вещания всегда должно осуществляться с соблюдением прав иных лиц на объекты, включенные в такую передачу.

  1. Исполнителям в отношении их исполнений или постановок принадлежат исключительные смежные права:

Это означает, что использование исполнения или постановки допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения или постановки, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться судами как нарушение смежных прав.

Исполнитель имеет исключительное право использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения. Это право он может передать по договору производителю фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договор производителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания с исполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными.

Режиссер-постановщик спектакля приравнивается к исполнителю и является субъектом смежных прав.

По общему правилу использовать исполнение или постановку можно лишь с согласия исполнителя. Однако понятно, что это правило должно быть ограничено, поскольку исполнение или постановка, как правило, находятся в тесной взаимосвязи с исполнениями других авторов, объектами авторского права и т.д., в результате чего запрет со стороны одного исполнителя может затруднить или сделать невозможным реализацию прав иных правообладателей. Верховный Суд избрал довольно простое (хотя и не бесспорное) решение - он истолковал п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, упоминающий право исполнителя на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки, как разрешение использования исполнения или постановки при условии уплаты вознаграждения. Если стороны не договорятся, то, видимо, определять вознаграждение придется суду. Возникает и интересный вопрос, как быть в случае уступки прав на исполнение другому лицу. Строго говоря, правопреемник не может получить больше прав, чем имел исполнитель, следовательно, он также не сможет запрещать использование исполнения или постановки. В то же время, поскольку согласно п. 4 ст. 37 Закона об авторском праве все равно потребуется заключение письменного договора, исполнитель (его правопреемник) даже при толковании, данном в этом пункте Постановления, сохраняет определенные возможности контроля за использованием исполнения и постановки.

Весьма полезно разъяснение, данное в пятом абзаце данного пункта. Действующий Закон об авторском праве содержит определенные нормы в отношении авторских договоров, но почти ничего не говорит о договорах, используемых в сфере смежных прав (кроме того, что упоминает такие договоры). В этом отношении для исполнителей очень важно, что Верховный Суд распространил на такие договоры и правило об обязательности указания в договоре каждого передаваемого права. В то же время вызывает удивление ограничение перечня возможных правопреемников только производителем фонограммы и организациями эфирного или кабельного вещания. Конечно, передача прав исполнителя этим лицам - наиболее часто встречающийся вариант, однако во многих случаях исполнитель может передать права и другим лицам.

Наконец, решен и вопрос с правовым статусом режиссера-постановщика спектакля.

  1. При рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

В процессе написания произведения коллектив авторов может меняться. Но экономический оборот требует определенности, всегда надо иметь возможность однозначно определить авторов произведения. Постановление разъясняет, что соавторство устанавливается на момент обнародования произведения. Это связано с тем, что на момент обнародования определяется тот вид произведения, в котором оно будет доступно обществу. Отказ от авторства, так же как и передача права авторства, невозможен, поэтому последующие соглашения соавторов уже не могут повлиять на их состав в отношении обнародованного варианта произведения.

В то же время нужно добавить, что речь идет о соавторстве в отношении конкретного произведения. Если произведение в будущем будет переработано, то авторский коллектив может измениться. А авторы тех частей, которые не вошли в обнародованный текст произведения, сохраняют свои права на эти части, но не являются соавторами обнародованного варианта произведения.

  1. При получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав. Порядок использования указанных прав определяется применительно к статье 10 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

Вознаграждение за использование прав должно распределяться соответственно наследственным долям.

Действующий Закон об авторском праве не определяет порядок использования произведения или объекта смежного права наследниками правообладателя. А ведь на практике определение такого порядка нередко вызывает споры между наследниками. Теперь в этих случаях будут по аналогии применяться положения ст. 10 Закона об авторском праве, определяющие порядок совместного использования произведения при нераздельном соавторстве. Наследники могут заключить соглашение о порядке использования такого объекта, если же они это сделают, то произведение будет использоваться совместно по общему согласию всех наследников, причем запретить использование произведения один наследник сможет лишь при наличии достаточных оснований (что будет определяться в случае спора судом).

  1. Публичным исполнением аудиовизуального произведения является его показ в кинотеатрах, иных местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

Действующий Закон об авторском праве связывает "публичность" использования произведения или объекта смежных прав с тем, что такое использование осуществляется непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Однако, что это такое "обычный круг семьи", Закон не разъясняет. В зарубежной практике "обычный круг семьи" зачастую понимается расширенно, в него могут включаться, например, трудовые и учебные коллективы, клубы и т.д. Такой подход представляется вполне оправданным. Верховный Суд РФ сделал осторожный шаг в направлении расширения указанного понятия. Помимо родственных связей должны учитываться и личные связи, с другой стороны, такие связи должны иметь достаточно устойчивый характер (Постановление говорит о "периодах общения" и "характере взаимоотношения").

  1. Автор музыкального произведения (с текстом или без текста) имеет право на вознаграждение за публичное исполнение музыкального произведения при каждом публичном показе аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 13 указанного выше Закона), в том числе в кинотеатрах. В случае невыплаты этого вознаграждения он имеет право лишь на его получение. Заявленные таким лицом требования, предусмотренные статьей 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", не могут быть удовлетворены.

При этом следует иметь в виду, что данное право принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для этого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение.

Необходимость обращения к вопросу использования музыкального произведения в аудиовизуальном произведении вызвана тем, что Закон об авторском праве закрепил довольно необычную конструкцию прав на аудиовизуальное произведение. Во-первых, существует группа лиц, считающихся авторами аудиовизуального произведения (режиссер-постановщик, сценарист, композитор). Соответственно, распоряжение правом на использование произведения будет осуществляться этими лицами. Кроме того, п. 3 ст. 13 этого Закона предусматривает, что композитор сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения при публичном исполнении аудиовизуального произведения. Таким образом, фактически, композитор должен получать двойное вознаграждение: за исполнение аудиовизуального произведения в целом и за исполнение музыкального произведения в его составе. Эта норма уже подверглась критике, но таков закон. В настоящее время известно уже о многих случаях предъявления композиторами кинотеатрам требований выплаты вознаграждения за публичное исполнение их музыкальных произведений. Поэтому разъяснение, данное в Постановлении, подоспело очень своевременно. Верховный Суд подтвердил правомерность требований композиторов - они имеют право на такое вознаграждение, но в случае его невыплаты не могут требовать компенсации, предусмотренной ст. 49 Закона об авторском праве.

Верховный Суд также подтвердил, что право композитора на получение вознаграждения за исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения существует и в том случае, если музыкальное произведение было создано изначально независимо от данного аудиовизуального произведения, т.е. это право не связано с тем, является ли композитор соавтором данного аудиовизуального произведения.

  1. При исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.

Принятый в 1993 году Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" увеличил установленный Гражданским кодексом РСФСР 1964 года 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", вступившим в силу 26 июля 2004 г., срок действия авторского права увеличен до 70 лет (статья 27 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (статья 43 указанного выше Закона).

Срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны.

Вместе с тем если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г. - даты официального опубликования изменений, внесенных в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется.

Исчисление сроков охраны авторских и (или) смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

Этот пункт, пожалуй, дополнительных комментариев не требует.

  1. Исчисление срока действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни авторов и 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение.

В случае когда части произведения имеют самостоятельное значение, авторы могут осуществлять использование созданных ими частей по своему усмотрению. Однако это не означает утраты связи такой части с произведением. Одним из проявлений этой связи является общий срок охраны авторских прав на все части, входящие в произведение. Это важно учитывать в случаях, когда в силу самостоятельного использования какой-то части произведения она может восприниматься как отдельное произведение.

Важно обратить внимание, что указанное выше правило не касается составных произведений, в которых отдельные части хотя и могут быть связаны общей темой, но не являются объединенными единым творческим замыслом. Так, например, права художника на иллюстрации к повести и права автора на эту повесть будут существовать независимо и к ним не будет применяться рассматриваемое правило.

  1. В пункте 2 статьи 13 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предусмотрено, что права, переданные авторами аудиовизуального произведения его изготовителю, действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение. Поскольку авторами аудиовизуального произведения являются режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для данного аудиовизуального произведения, срок охраны прав на аудиовизуальное произведение определяется исходя из положений пункта 4 статьи 27 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Правило расчета срока действия авторского права, установленное для произведений, созданных в соавторстве, распространяется и на аудиовизуальные произведения. Это правило действует и в том случае, если права на аудиовизуальное произведение были уступлены третьему лицу.

  1. Начало течения срока охраны смежных прав на фонограмму начинается с факта первого опубликования фонограммы либо ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение 50 лет.

Радио- и телепередачи (передачи в эфир), в отношении которых не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы, с даты введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" охраняются в течение оставшегося срока как объекты смежных прав (пункт 5 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5352-1).

В этом пункте внимание судов обращается на некоторые особенности охраны радио- и телепередач по старому советскому законодательству. Согласно ГК РСФСР 1964 г. права на радио- и телепередачи являлись авторскими, а не смежными (категория смежных прав тогда вообще отсутствовала в советском законодательстве). При этом в соответствии со ст. 486 ГК РСФСР права на такие произведения первоначально возникали у юридических лиц, передавших их в эфир (теперь авторские права первоначально всегда возникают у автора). Действовали такие права бессрочно, при реорганизации юридического лица право переходило к правопреемнику, а в случае ее ликвидации - к государству. После начала применения на территории России Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (3 августа 1992 г.) в законодательстве появились как категория смежных прав, так и ограниченный срок действия смежных прав. При введении в действие Закона об авторском праве вопрос нашел окончательное разрешение: если 50-летний срок действия прав на радио- и телепередачи не истек к моменту введения в действие Закона об авторском праве, то права будут действовать дальше в качестве смежных прав в пределах оставшегося срока. К сожалению, об этом правиле сейчас часто забывают, в результате при определении сроков охраны допускаются ошибки.

  1. Истечение срока охраны произведений и (или) объектов смежных прав означает их переход в общественное достояние. В этом случае они могут свободно использоваться любым лицом без выплаты вознаграждения. При этом лицами, использующими произведения или объекты смежных прав, должны соблюдаться личные неимущественные права, которые действуют бессрочно.

Данное разъяснение иллюстрирует разницу между произведениями, не являющимися объектами авторского права (например, произведениями фольклора), и произведениями, перешедшими в общественное достояние. При переходе объекта в общественное достояние прекращается действие прав на использование произведения, но личные неимущественные права продолжают действовать. Поэтому использование такого произведения может осуществляться только при условии их соблюдения.

  1. Использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору. При этом надлежит иметь в виду следующее:
  2. все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными;
  3. предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем;
  4. права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено в договоре;
  5. если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Экземпляры произведений, воспроизведенные сверх установленного тиража, являются контрафактными. Любые пробные и технологические тиражи должны входить в установленный договором размер тиража.

Постановление обобщает некоторые моменты, которые важно иметь в виду при оценке объема полученных прав. Сюда еще можно добавить территориальные и временные ограничения (если территория, на которую передается право, не указана, то действие переданного права ограничивается территорией Российской Федерации; в случае отсутствия условия о сроке автор может расторгнуть договор через пять лет с направлением уведомления за шесть месяцев до расторжения) и невозможность передачи прав на использование произведения, неизвестных на момент заключения договора (это весьма актуально с учетом появления с 1 сентября 2006 г. нового правомочия).

Важно разъяснение, данное применительно к определению тиража издаваемого произведения. Издательство не сможет больше отговариваться тем, что превышение тиража произошло ввиду выпуска "пробных" и т.п. экземпляров. С другой стороны, при превышении тиража автор сможет предъявлять все требования, указанные в ст. 49 Закона об авторском праве, а издатель будет нести ответственность как за выпуск контрафактных экземпляров. Хочется надеяться, что Постановление позволит ограничить распространенную практику превышения издательствами согласованных с автором тиражей.

  1. С авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения должен заключаться договор о передаче прав в объеме, установленном договором.

Статья 13 Закона об авторском праве содержит специальную норму об авторах аудиовизуального произведения: заключение ими договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу этими лицами изготовителю аудиовизуального произведения ряда исключительных прав на произведение, если иное не определено договором. Однако это правило касается только режиссера-постановщика, сценариста и автора музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Авторы всех иных произведений, вошедших в состав аудиовизуального произведения (включая, например, автора исходного произведения, использованного для написания сценария, автора декораций, оператора-постановщика и т.д.), пусть даже они и создали свои произведения специально для данного аудиовизуального произведения, сохраняют за собой права на эти объекты. С ними изготовителю аудиовизуального произведения потребуется заключить отдельные договоры, где должны быть прямо определены конкретные правомочия, срок, территория и иные условия предоставления прав.

  1. Бездоговорное использование произведений и (или) объектов смежных прав может осуществляться только в целях и объеме, прямо указанных в Законе. Решая вопрос о правомерности действий сторон, суд должен установить, соответствовали ли закону цели бездоговорного использования и не превышал ли объем использования пределы, предусмотренные законом для данных объектов авторского права и смежных прав.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 42 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений статьи 39 этого Закона. Организация эфирного или кабельного вещания, не выполняющая это требование, является нарушителем вышеуказанного Закона.

Второй абзац данного пункта Постановления указывает на необходимость уплаты вознаграждения при любом использовании организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю, даже если на такое использование в силу прямого указания Закона об авторском праве получать согласие производителя фонограммы не требуется. В то же время нужно иметь в виду, что под "любым использованием" подразумевается только использование, охватываемое правами исполнителя и производителя фонограммы, указанными в Законе об авторском праве.

  1. Обладателями авторских и (или) смежных прав могут создаваться организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Коллективное управление имущественными правами осуществляется этими организациями в пределах полномочий, переданных обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров, а также на основе соответствующих договоров с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами.

На основе полученных полномочий указанные организации предоставляют пользователям лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав.

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с пунктом 2 статьи 45 Закона (пункт 3 статьи 45 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах").

К этому пункту стоит добавить, что конкретная лицензия, выдаваемая организацией по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, не обязательно должна охватывать все объекты авторских и смежных прав, управление правами на которые осуществляет данная организация, но может быть заключена в отношении их определенной части, а также ограничена определенными способами использования объектов. Кроме того, нельзя забывать, что обладатели авторских и смежных прав всегда могут потребовать исключить свои произведения из лицензий, предоставляемых такой организацией пользователям. Данная система порождает на практике многочисленные злоупотребления и, вероятно, будет изменена в случае принятия четвертой части Гражданского кодекса.

  1. Перечисленные в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способы защиты гражданских прав распространяются на защиту авторского права и (или) смежных прав. В то же время Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предусмотрены специальные способы защиты. Это компенсация, возмещение морального вреда при нарушении имущественных прав, конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. При этом право на возмещение морального вреда предоставлено только автору и исполнителю.

Право на компенсацию предоставлено обладателю исключительных прав. Лицу, не обладающему исключительными правами, должно быть отказано в требовании о компенсации.

Способы защиты гражданских прав указаны как в Гражданском кодексе, так и в Законе об авторском праве. Правообладатель может использовать любые из их числа. Однако для некоторых из них есть ограничения, как это указано в настоящем Постановлении. Ограничение права на возмещение морального вреда вытекает из статьи 151 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей, что возложение на лицо обязанности возместить моральный вред возможно в случаях нарушения личных неимущественных прав гражданина, иных его нематериальных благ, а также в других случаях, предусмотренных законом. А возможность получения компенсации только обладателем исключительных прав прямо установлена ст. 49 Закона об авторском праве.

  1. Выбор способа защиты принадлежит автору, обладателю смежных прав или иному обладателю исключительных прав, кроме конфискации.

Согласно статье 49.1 указанного выше Закона контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одновременно с указанием о конфискации в решении суда необходимо указать об уничтожении конфискованных экземпляров, за исключением случаев, когда судом принимается решение об их передаче обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.

Решение о конфискации принимается независимо от того, обращался ли с данным требованием истец. При этом суд в обязательном порядке выясняет мнение обладателя авторского права или смежных прав о возможности уничтожения либо передачи ему контрафактных экземпляров.

Конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм не является гражданско-правовым способом защиты авторского и смежных прав. Правообладатель может высказать свое мнение о необходимости конфискации, но решение о конфискации в любом случае должно быть принято судом. Единственное, на что может повлиять правообладатель - дальнейшая судьба конфискованных экземпляров. Если он обратится в суд с просьбой передать ему такие контрафактные экземпляры, то суд может удовлетворить эту просьбу и не принимать решение об уничтожении экземпляров.

Правило об обязательной конфискации действует и в отношении материалов и оборудования, используемого для воспроизведения контрафактных экземпляров, однако они уничтожаться не будут (поскольку могут быть использованы государством), также как и передаваться правообладателю.