Мудрый Юрист

Обеспечительные сделки в законодательстве США

/"Юрист", 2006, N 10/
С.В. ОВСЕЙКО

Овсейко С.В., кандидат юридических наук.

В американском праве существует большое число способов обеспечения, которые можно разбить на две группы: (а) личные (in personam), к числу которых относятся поручительство и гарантия, и (б) вещные (in rem), перечень которых достаточно широк. Сложность американской системы обеспечительных сделок объясняется не только необычным содержанием и использованием ряда юридических конструкций (например, уступка требования, аренда или консигнация могут рассматриваться как обеспечительные сделки), но и сложной иерархией правовых источников: а) общее (прецедентное право); б) федеральное законодательство; в) законодательство штатов.

В дальнейшем при изложении материала мы будем ссылаться на все три группы источников. В качестве федерального законодательства будет использоваться разд. 9 Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК), который, правда, является не законом прямого действия, а образцом для принятия отдельными штатами своих законов. Кроме того, мы будем использовать ГК штата Луизиана, который интересен, кроме всего прочего, и тем, что он испытал сильное влияние не только англосаксонского, но и романо-германского (Луизиана - бывшая французская колония) права.

Понятие обеспечительного интереса и его виды

Для регулирования вещных способов обеспечения ЕТК США использует понятие "обеспечительный интерес" (security interest), под которым его ст. 1 - 201(37) понимает "интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства... Приводит ли сделка к... созданию обеспечительного интереса, определяется обстоятельствами каждого дела...". В результате такой широкой трактовки понятия "обеспечительный интерес" перечень конкретных обеспечительных сделок, под него подпадающих, является открытым. Помимо разд. 9, отдельные нормы, касающиеся обеспечительного интереса, содержатся и в других разделах ЕТК. Например, ст. 4 - 210 (обеспечительный интерес банков в инкассируемых денежных документах), ст. 7 - 209, 210 (обеспечительный интерес владельца товарного склада), ст. 7 - 307, 308 (обеспечительный интерес перевозчика), ст. 8 - 108, 207, 313, 321, 401 (обеспечительный интерес в инвестиционных ценных бумагах) и др. ЕТК применяется только к обеспечительному интересу, возникающему из договора, но не закона. В числе обеспечительных сделок ст. 9 - 102(2) называет следующие.

Залог с передачей имущества залогодержателю (pledge). Напоминает аналогичный институт в европейских странах и имеет с ним основные общие черты: а) имущество передается кредитору, который становится его зависимым держателем <1> и приобретает специальное вещное право на него (хотя титульным собственником остается должник); 2) чтобы ручной залог действовал против третьих лиц, необходимы существование действительного долга и фактическая передача имущества; 3) не может устанавливаться в отношении будущего имущества; 4) передача может осуществляться не только кредитору, но и третьему лицу (например, товарному складу); 5) если предметом залога является право требования, то такой залог права требования осуществляется путем передачи документа.

<1> Зависимое держание (bailment) - специфическая категория англо-американского права. Упоминается в ст. 7 - 102 (1)(а) ЕТК, но только в специальном смысле, применительно к содержанию этой главы. В более общем смысле обозначает всякую сделку, по которой движимая вещь передается одним лицом другому для определенной цели с тем, чтобы после достижения цели вещь была возвращена или держалась в распоряжении того, кто ее дал. Помимо залога зависимое держание имеет место в договорах хранения, ссуды, аренды, подряда, поручения и др. (Агарков М.М., Вольф В.Ю. Источники иностранного торгового права. Вып. 1. М., 1933. С. 169.)

Судебной практикой <2> признается, что предметом ручного залога может быть и банковский счет должника. Для этого необходима соответствующая отметка в главной книге банка, а также извещение об этом должников по счету.

<2> Не только судебная практика, но и ст. 3154 - 3155 ГК Луизианы (на данный момент эти статьи утратили силу в связи со вступлением в силу на территории штата разд. 9 ЕТК) прямо предусматривали, что предметом заклада (pawn) могут быть деньги, а также кредит и другие требования подобного рода.

Поскольку собственником переданного в залог имущества продолжает оставаться залогодатель, на него ложатся и связанные с правом собственности обязанности, такие, как несение риска случайной гибели имущества и уплата налогов на имущество.

Ипотека движимости (chattel mortgage). Используемый в русскоязычной литературе термин "ипотека" применительно к англо-американскому понятию mortgage весьма условно: единственное, что объединяет этот институт с ипотекой в странах континентальной Европы, так это то, что предмет обеспечения продолжает находиться у должника. Между тем отличий гораздо больше. Во-первых, предметом mortgage может быть как недвижимое, так и движимое имущество. Во-вторых, несмотря на то, что владельцем имущества при mortgage остается должник (хотя это необязательно), право собственности переходит к кредитору. В течение срока действия договора должник сохраняет право выкупа этого имущества, пока он не лишен этого права в судебном порядке в случае неисполнения своих обязательств (в отдельных штатах судебный порядок не обязателен).

Исторически эта форма обеспечения появилась в виде договора купли-продажи, содержавшего оговорку о возможности его аннулирования (договор купли-продажи с отменительным условием). Условием аннулирования выступало погашение кредита или иное исполнение должником обеспечиваемого обязательства. Постепенно суды стали признавать, что право выкупа сохраняется и после неисполнения должником обеспечиваемого обязательства, но только в течение разумного срока. Для защиты интересов кредитора, не владеющего предметом обеспечения, а также третьих лиц, ипотека движимости подлежит регистрации, хотя законодательство различных штатов на этот счет содержит различные правила.

Хотя перевод на кредитора права собственности носит специальный характер, но истечение срока исковой давности по обеспечиваемому ипотекой движимости требованию не прекращает вещного права кредитора <3>.

<3> См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 521 - 523, 525 - 530.

Уступка права требования (assignment) в американском праве может рассматриваться как обеспечительная сделка в зависимости от обстоятельств каждого дела (ст. 1 - 201(37) ЕТК). Для создания обеспечительного интереса путем уступки права требования (цессии) необходимо: а) подписание договора; б) передача первоначальному кредитору (цеденту) оговоренной стоимости; в) составление надлежащего финансового заявления для вступления нового кредитора (цессионария) в права кредитора. Согласно ст. 9 - 318(1) в случае цессии к цессионарию право требования переходит в том виде, в котором оно принадлежало цеденту, включая и все возможные возражения должника. Согласно ст. 9 - 502(2) цессия может использоваться в обеспечительных сделках двояким образом: а) дебиторская задолженность может являться предметом обеспечения; в этом случае цедент отвечает перед цессионарием за недоимки, а полученный от должника излишек подлежит передаче цеденту; б) если же дебиторская задолженность была предметом договора купли-продажи, то такие ответственность и передача излишков могут иметь место, только если это прямо предусмотрено в договоре об обеспечении.

Примером использования цессии в качестве обеспечительного интереса служат договоры факторинга, которые в США также подпадают под действие разд. 9 ЕТК <4>.

<4> Salinger F. Factoring: Law & Practice. London, 1995. Р. 6 - 7.

Следует учитывать своеобразие оформления уступки права требования в США. Так, согласно § 1459 ГК Калифорнии письменный договор о платеже денег или передаче движимого имущества может передаваться посредством передаточной надписи, так же как вексель или другие оборотные документы <5>. А согласно ст. 3158 (В)(1) ГК Луизианы залог любого письменного обязательства оформляется как простая физическая его передача.

<5> США: Конституция и законодательные акты. М., 1993. С. 561.

Доверительная собственность на движимое имущество (chattel trust), договор о доверительной собственности (trust deed) и доверительная собственность на оборудование. Использование специфической англосаксонской конструкции доверительной собственности <6> (траста) в обеспечительных сделках выглядит приблизительно следующим образом. Учредитель доверительной собственности, который получает заем от бенефициара-кредитора, передает определенное имущество третьему лицу - доверительному собственнику. Последний вправе в случае невозврата в срок займа реализовать переданное в обеспечение имущество для погашения требования бенефициара.

<6> Доверительная собственность (trust) внешне напоминает договор доверительного управления имуществом, известный праву ряда европейских государств, в том числе и России. Однако различия между ними концептуальны: траст - это вещное (property-based) право, тогда как договор доверительного управления - это обязательственное (contract-based) правоотношение. Функциональные различия между ними лежат в их отношении к неплатежеспособности: в таких случаях в англо-американском праве, в противовес континентальному, доверительная собственность никогда не может быть доступна для общих кредиторов доверительного собственника (U. Mattei. Comparative Law & Economics. Michigan, 2000. Р. 152, 175 - 176).

Право удержания, принадлежащее фактору (factor's lien). Необходимо учитывать, что понятие фактор в англо-американском праве относится не только и не столько к договору факторинга. Это скорее не финансовый, а торговый агент, который в ходе своей обычной деятельности имеет полномочия на продажу товаров, их хранение с целью продажи, покупку товаров, получение денег под обеспечение товарами <7>.

<7> Osborn's Concise Law Dictionary. 8-th ed. London, 1993. Р. 141.

Условная продажа (conditional sale). Этот способ обеспечения известен во многих странах (чаще именуется retention of title или нем. Eigentumsvorbehalt) и имеет ряд общих черт с mortgage: и в том, и в другом случае имеет место купля-продажа имущества, совершенная под условием. Но между ними есть и различия. При mortgage купля - продажа является вспомогательной сделкой, цель которой - обеспечить основной кредит. Условная же продажа по своему экономическому содержанию является сделкой самостоятельной: продавец преследует цель возмездно передать покупателю определенное имущество, а оговорка о возможности расторгнуть договор и вернуть имущество преследует цель защитить интересы кредитора в случае неуплаты покупной цены. В большинстве штатов договор условной продажи подлежит регистрации, в противном случае он не имеет силы в отношении третьих лиц (тех, кто зарегистрировал свой обеспечительный интерес, а также в процедуре банкротства).

По общему правилу, изложенному в ст. 2 - 401 ЕТК, право собственности по договору купли-продажи переходит от продавца к покупателю после того, как товар индивидуализирован (т.е. выделен из числа однородных путем упаковки, маркировки, расположения в отдельном помещении или на транспортном средстве и т.п.) в один из следующих моментов:

если товар подлежит транспортировке, то в момент отгрузки (сдачи перевозчику), а если продавец доставляет товар самостоятельно, то в момент доставки;

если поставка не связана с перемещением товара, то в момент передачи товарораспорядительного документа, а если таковой не оформляется - то в момент заключения договора.

Однако соглашением сторон может быть оговорен любой другой момент перехода права собственности, в том числе и для создания обеспечительного интереса.

Обычно соглашение о сохранении правового титула за продавцом не включается в договор купли-продажи, а оформляется отдельно. Такое соглашение в числе прочего должно включать:

указание на обеспечиваемое требование;

определение события неисполнения (default);

место нахождения имущества;

условие о страховании обеспечения;

условия прекращения обеспечения после исполнения основного обязательства;

положения о регистрации обеспечительного интереса.

Но независимо от того, был создан обеспечительный интерес на основании соглашения или нет, американское законодательство (ст. 2 - 702(2)) дает продавцу дополнительные средства правовой защиты от неплатежеспособности покупателя. Если покупатель уже был неплатежеспособен в момент получения товаров, то в течение последующих 10 дней продавец вправе вернуть свои товары обратно. А если покупатель дополнительно не более чем за три месяца до поставки направил продавцу заверения в своей платежеспособности, то ограничение в 10 дней не применяется, т.е. продавец имеет право вернуть товар в любое время. Хотя в случае банкротства покупателя Кодекс о банкротстве (Bankruptcy Code) серьезно корректирует это правило <8>.

<8> Retention of Title. ICC Pub. N 501 / Chapt. United States. Paris, 1993.

Несмотря на то что собственником проданного товара продолжает оставаться продавец, риск его случайной гибели ложится на покупателя. В том случае, когда в результате неуплаты полностью покупной цены продавец изымает товар и перепродает его, то требовать от первоначального покупателя доплаты (если повторная продажная цена оказалась ниже первоначальной) или возвращать ему излишек (если наоборот) можно лишь в силу прямых предписаний законов отдельных штатов.

Сохранная расписка (trust receipt). Это специфический способ обеспечения краткосрочных обязательств, принятый в торговле, где используется главным образом для финансирования импорта, а также торговцев дорогостоящими штучными товарами. В большинстве случаев это трехсторонняя сделка, содержание которой можно пояснить на следующем примере.

Допустим, торговец автомобилями обращается за кредитом в банк, о чем составляется соответствующий договор. Кредит используется на приобретение автомобилей у производителя. Причем оплату автомобилей банк производит за счет суммы кредита, в его же адрес отгружаются автомобили, сопровождаемые транспортной накладной и переводным векселем на банк. Оплатив вексель и получив накладную, банк передает автомобили торговцу под сохранную расписку.

Собственником приобретенных таким образом автомобилей является банк, который вправе в любое время потребовать от торговца их передачи. Торговец же выступает в роли доверительного собственника, обязуясь погасить кредит за счет выручки от продажи автомобилей или других источников. Остальные условия сделки определяются в тексте сохранной расписки <9>.

<9> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 532 - 535.

Аренда или консигнация, если они служат цели обеспечения. В американском праве считается, что договор аренды (lease) может служить цели обеспечения исполнения обязательства. Приводит ли сделка к возникновению арендных отношений или созданию обеспечительного интереса, определяется обстоятельствами каждого дела. Но в качестве общего правила считается, что договор аренды создает обеспечительный интерес арендодателя в переданном арендатору имуществе, если соблюдается целый ряд условий. Среди них: 1) срок аренды превосходит или по крайней мере соответствует экономическому сроку службы товара; 2) арендатору принадлежит право выкупа, или же он обязуется стать собственником товара; 3) арендатор не имеет права досрочного расторжения договора (ст. 1 - 201(37) ЕТК).

Аналогичным образом целям обеспечения может служить и консигнация. Для этого ст. 9 - 114 ЕТК вводит ряд дополнительных требований (регистрация, уведомление, индивидуализация товара), которым должна служить поставка на условиях консигнации, если она создает обеспечительный интерес.

Иные договоры о праве удержания вещи или титула. Право удержания (lien) в американском праве понимается значительно шире, чем в континентальном (в том числе в российском праве). По сути, это все вещные права на чужое имущество (как движимое, так и недвижимое), обеспечивающие преимущественное удовлетворение требований кредитора, с которыми связаны эти права. В США существует несколько разновидностей права удержания. Для движимого имущества: 1) право удержания, которое принадлежит трем категориям кредиторов: а) ремесленникам, улучшившим приложением своего труда и материалов имущество должника; б) хозяевам гостиниц; в) публичным перевозчикам. Эта разновидность полностью аналогична праву удержания в ГК РФ: так же как и в российском законодательстве, оно предполагает наличие двух элементов - долга и владения имуществом кредитором; 2) ручной залог движимости; 3) ипотека движимости; 4) условная продажа; 5) сохранная расписка. Для недвижимости: 1) право ремесленника на удержание недвижимого имущества; 2) ипотека недвижимости; 3) договор за печатью о доверительной собственности. При этом право удержания в отношении движимости, а также право ремесленника на удержание недвижимости возникают непосредственно из закона (в каждом штате они свои и ЕТК на такие случаи не распространяется); все остальные - устанавливаются договором.

Право удержания всегда акцессорно (т.е. зависит от существования обеспечиваемого обязательства). Осуществление удержания как вещного права в отношении чужого имущества в некоторых случаях заключается в осуществлении права владения, но в основной массе случаев предполагает и лишение должника права выкупа, т.е. право продажи имущества при неисполнении обязательства. Если же закон не содержит прямого указания на лишение права выкупа, то кредитор должен предъявлять иск о присуждении долга, добиваясь, чтобы шериф наложил арест на имущество, которое затем продается с торгов.

В то же время прямо исключены из сферы действия ЕТК (так как регулируются другим законодательством) такие обеспечения, как:

Принципиальной особенностью "обеспечительного интереса" является то, что разд. 9 ЕТК не определяет, кому принадлежит право собственности на предмет обеспечения. Он вообще индифферентен к любым юридическим теориям: права, обязанности и средства защиты сторон не зависят от принадлежности "титула" (т.е. права собственности). В американском праве для таких сделок принадлежность права собственности может быть важной для других целей - например, налогообложения <10>. В то же время для целей правового регулирования важное значение имеет вид имущества (промышленное и торговое оборудование; инвентарь; сельхозпродукты; потребительские товары; дебиторская задолженность; товарораспорядительные документы; другие имущественные права), поскольку для них ЕТК предусмотрены различные правила <11>.

<10> Хотя для налогов на имущество принадлежность права собственности не обязательно влечет обязанность уплачивать соответствующие налоги. Например, при антихрезе (залог недвижимости с передачей ее залогодержателю) согласно ст. 3166 ГК Луизианы собственником продолжает оставаться залогодатель, тогда как обязанность уплачивать налоги диспозитивной нормой возложена на залогодержателя (ст. 3177).

Что же касается налогообложения доходов, полученных по отдельным сделкам, то здесь момент перехода права собственности имеет решающее значение при определении источника и места получения дохода (ст. 865(b) и 861 (а)(6) Кодекса внутренних доходов США). Однако если основная цель сделки избежать налогообложения, то правило о передаче права собственности американское налоговое законодательство исключает (см.: Дернберг Л. Международное налогообложение. М., 1997. С. 79 - 80).

<11> Uniform Commercial Code. 1995 Official Text with Comments. 14-th edition. West Publishing Co., 1996. Р. 822.

Заключение и основные положения соглашения

Соглашение, устанавливающее обеспечительный интерес, должно быть заключено в письменной форме, кроме случаев, когда предмет обеспечения передается во владение кредитора. В качестве лица, предоставляющего обеспечение, может выступать как сам должник, так и третье лицо. Такое третье лицо отвечает только своим имуществом, имеет право на получение излишка при обращении взыскания, а также пользуется правами, обычно принадлежащими залогодателю (получать сообщения о состоянии расчетов; выкупать имущество и т.д.) (ст. 9 - 112).

Обеспечительный интерес в большинстве случаев может быть установлен в отношении как имеющегося в наличии, так и будущего имущества. Но в отношении потребительских товаров, приобретенных впоследствии, существует ограничение: чтобы возник обеспечительный интерес надо, чтобы (а) кредит выдавался для цели их приобретения и (б) приобретение состоялось в течение 10 дней после его выдачи (ст. 9 - 204).

Если переданное в обеспечение имущество находится у кредитора, то последний может пользоваться им только для целей сохранения имущества, а также в других случаях, определенных соглашением. Однако кредитор может перезаложить служащее обеспечением имущество, но на условиях, которые не умаляют права должника на выкуп. Расходы, связанные с его содержанием (включая страхование и налоги) относятся на счет должника. Прирост и доходы от предмета обеспечения автоматически становятся дополнительным обеспечением за одним нюансом: деньги, полученные таким образом, либо передаются должнику, либо идут в счет уменьшения долга. Риск случайной гибели такого имущества (в части, не покрытой страховым возмещением) лежит на должнике (ст. 9 - 207).

Стороны могут периодически производить сверку взаиморасчетов и наличия обеспечения. В таком случае должник подготавливает соответствующие документы и направляет их кредитору. Ответ (письменное исправление или одобрение) под страхом отнесения всех неблагоприятных последствий просрочки на кредитора должен быть дан в течение двух недель. Периодичность такой сверки не установлена. Но чтобы должник не злоупотреблял своим правом, ему дается возможность получить один бесплатный ответ кредитора в течение 6 мес. Дополнительные сообщения кредитора должны оплачиваться должником (но в сумме, не превышающей 10 дол.).

В течение срока действия соглашения должнику принадлежит право свободно реализовывать, иным образом использовать имущество, переданное в обеспечение (т.н. floating charge или lien on a shifting stock) (ст. 9 - 205). При этом важнейшая особенность разд. 9 ЕТК состоит в том, что при такой реализации обеспечительный интерес кредитора с имущества автоматически переходит на выручку от реализации (ст. 9 - 306(2)) и сохраняется в течение 10 дней.

Формализация обеспечительного интереса

Помимо заключения соглашения (эта процедура носит название attachment) обеспечительный интерес должен быть формализован (perfection) <12>. Без формализации обеспечительный интерес не утрачивает своей действительности, но уступает правам многих других кредиторов (ст. 9 - 301). То есть формализация придает обеспечительному интересу более высокий качественный уровень.

<12> R. Welter. Collateral in International Trade // The Law of International Trade Finance. Deventer - Boston, 1989. Р. 568.

Формализация обеспечительного интереса совершается одним из трех способов в зависимости от того, какое имущество служит обеспечением (ст. 9 - 304, 9 - 305).

Регистрация обеспечительного интереса применяется, как правило, в отношении имущества, служащего обеспечением, которое не передается во владение обеспеченной стороне, в том числе товаров, оборотных товарораспорядительных документов и бумаг на движимость, дебиторской задолженности (accounts). В американском законодательстве отдельно перечислены случаи, когда формализация обеспечительного интереса должна совершаться исключительно путем регистрации, а когда - по желанию сторон.

Вступление во владение предметом обеспечения - для прочих оборотных документов, а также товаров, денег, аккредитивов (ст. 9 - 304(1 - 2)).

В течение 21 дня обеспечительный интерес считается формализованным без регистрации или вступления во владение, если речь идет об оборотных товарораспорядительных документах или товарах, находящихся у третьих лиц (ст. 9 - 304(4 - 5)).

Поскольку существует несколько способов формализации для различных видов обеспечения, то в ходе одной сделки они могут сменять друг друга. В этом случае действует специальное правило: если обеспечительный интерес формализован одним способом, а впоследствии формализуется каким-либо другим, при этом не возникает промежутка, когда он оставался бы не формализованным, то этот интерес сохраняет непрерывный формализованный статус (ст. 9 - 303(2)). Эту норму можно проиллюстрировать примером из официального комментария к ЕТК США.

Банк - эмитент аккредитива оплачивает предъявленный бенефициаром вексель против представленного комплекта документов, в который входит и коносамент по отгруженным в адрес приказодателя товарам. Вступление банка-эмитента во владение коносаментом означает формализацию обеспечительного интереса в этом коносаменте и самих товарах (ст. 9 - 304(2)). Чтобы покупатель - приказодатель по аккредитиву смог получить отгруженные товары, банк передает ему коносамент. Но и в этом случае обеспечительный интерес банка продолжает существовать в течение 21 дня на основании ст. 9 - 304(5). До истечения этого срока банк регистрирует свой обеспечительный интерес, тем самым сохраняя его в силе. В дальнейшем покупатель-приказодатель продает полученные по коносаменту товары, но банк и теперь продолжает сохранять свой обеспечительный интерес в выручке от такой продажи, причем в этом случае непрерывный обеспечительный интерес существует, начиная с момента вступления банком во владение коносаментом. Если же в ходе всей коммерческой сделки непрерывная цепочка формализации была разорвана (например, банк не уложился в 21-дневный срок регистрации), то обеспечительный интерес банка считается возникшим с момента такой регистрации. Следовательно, в случае коллизии с обеспечительным интересом другого лица, возникшим раньше, банк лишается приоритета <13>.

<13> Uniform Commercial Code. 1995. Official Text with Comments. Р. 890 - 891.

Данный пример иллюстрирует еще и универсальность и практическое удобство концепции обеспечительного интереса в законодательстве США. В европейском праве в описанной выше ситуации чаще всего необходимо было бы заключать три различных вида договора залога: вначале ценной бумаги, затем товара, наконец, права требования. Причем заключение последующего договора прерывало бы действие залогового права банка по предыдущему договору.

Процедура регистрации

Если формализация обеспечительного интереса совершается путем регистрации, то место ее определяется согласно законам отдельных штатов и вида имущества. Чаще всего это учреждение секретаря штата или органы, осуществляющие регистрацию ипотеки недвижимости (ст. 9 - 401). "Регистрацией" согласно ст. 9 - 403 (1) ЕТК США признается представление заявления о финансировании для регистрации и внесение регистрационного сбора. Процедура регистрации включает в себя заполнение специальной формы заявления о финансировании (financial statement), которое подписывается как должником, так и кредитором, которое служит цели известить третьих лиц о создании обеспечительного интереса кредитора в определенном имуществе. В заявлении обязательно указываются: названия должника и кредитора; их почтовые адреса; указание о видах или описание имущества, служащего обеспечением (ст. 9 - 402).

Регистрация действительна в течение пяти лет с возможностью продления, за исключением предприятий транспорта и связи, для которых срок не ограничен (ст. 9 - 403). Обеспечительный интерес в потребительских товарах прекращается в случае погашения долга по истечении одного месяца или 10 дней (если должник сделал письменный запрос). В этом случае кредитор обязан аннулировать регистрацию. В противном случае должник вправе требовать уплаты штрафа в размере 100 дол. и возмещения убытков (ст. 9 - 404).

Залоговые права на недокументированную инвестиционную ценную бумагу также удостоверяются путем регистрации залога (pledge) на имя залогодержателя, причем в отличие от других предметов обеспечения в отношении одной ценной бумаги может быть зарегистрирован не более чем один залог (ст. 8 - 108). Залогодатель сохраняет все права в качестве акционера (на участие в голосовании, получение информации, а также на получение дивидендов), но лишается права на отчуждение, которое переходит к залогодержателю (ст. 8 - 207).

Ниже приводится сводная таблица, в которой показываются различные способы формализации обеспечительного интереса в зависимости от вида имущества и прав, служащих обеспечением <14>:

<14> Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. Р. 123 - 125.
Вид имущества                    
Способы формализации обеспечительного интереса  
Оборудование (используемое в     
хозяйственной деятельности)
Регистрация или владение                        
Материальные запасы (обычно для  
продажи)
Регистрация или владение                        
Товары, находящиеся во владении  
зависимого держателя, для
которых оборотные документы не
выписываются
Выдача документа на имя обеспеченной стороны    
или извещение зависимого держателя об
обеспечительном интересе третьего лица
(подтверждения зависимого держателя не
требуется), или регистрация
Товары, находящиеся во владении  
зависимого держателя, для которых
выдаются оборотные документы
Регистрация в отношении документов или          
вступление во владение документом, или временная
автоматическая формализация (в течение 21 дня) в
отношении документов
Оборотные (денежные) ценные      
бумаги
Владение или временная автоматическая           
формализация
Оборотные                        
(товарораспорядительные)
документы
Регистрация или владение, или временная         
автоматическая формализация
Деньги                           
Владение                                        
Бумаги на движимость (chattel    
paper); обычно специфическое
имущество, например движимость,
переданная в лизинг
Регистрация или владение                        
Аккредитивы                      
Владение                                        
Дебиторская задолженность        
(accounts) (по счетам от
обычной коммерческой
деятельности)
Регистрация, но если цедент является            
иностранцем, то требуется извещение должника.
Если речь идет о незначительном числе счетов
одного должника, то автоматическая формализация
Нематериальные активы (например, 
гудвил)
Регистрация, но если цедент является            
иностранцем, то требуется извещение должника.
Инкассируемые банком денежные    
документы
Автоматическая формализация                     
Выручка (proceeds) от            
реализации активов, служивших
обеспечением (в форме денег,
оборотных инструментов,
банковских счетов и т.д.)
Обычно автоматическая формализация, если        
обеспечительный интерес в самих активах,
служивших обеспечением, был формализован. В
противном случае - регистрация. Но в течение 10
дней сохраняется временная автоматическая
формализация
Документированные                
инвестиционные ценные
бумаги (разд. 8 ЕТК)
Перевод на имя обеспеченного кредитора (или     
номинального держателя) плюс физическая передача
ценной бумаги без необходимости регистрации
ценных бумаг на имя обеспеченного кредитора или
же извещение третьей стороны, управомоченной
контролировать передачу ценных бумаг. Простая
регистрация путем составления заявления о
финансировании не имеет силы
Бездокументарные инвестиционные  
ценные бумаги (разд. 8 ЕТК)
Регистрация обеспечительного интереса у         
эмитента ценных бумаг или регистрация передачи
ценных бумаг обеспеченному кредитору (по
правилам, регламентирующим передачу права
собственности). Простая регистрация путем
составления заявления о финансировании не имеет
силы
Самолеты, авторские права и т.п. 
Регистрация по особым правилам в соответствии со
специальными федеральными законами

Примечание: данная таблица не охватывает такие специфические виды имуществ, как потребительские товары, сельскохозяйственный инвентарь, транспортные средства, средства телекоммуникаций, по той причине, что законодательства отдельных штатов в их отношении серьезно различаются.

/"Юрист", 2006, N 11/

Правила выбора приоритета из нескольких обеспечительных интересов

Развитая система и многочисленные формы обеспечительных интересов в американском праве допускают установление сразу нескольких обеспечительных интересов на одно и то же имущество. Для разрешения коллизий между ними существуют основные правила:

  1. очередность конкурирующих обеспечительных интересов определяется по времени регистрации или формализации;
  2. пока они не формализованы - приоритет принадлежит ранее возникшим интересам (ст. 9-312(5));
  3. несмотря на законодательно установленные предписания лицо, обладающее приоритетом, может субординировать (т.е. передать другому кредитору) свое преимущественное право (ст. 9-316).

Однако существуют и специальные правила, применение которых зависит от предмета обеспечения (ст. 9-312), а также от других обстоятельств:

<1> Согласно ст. 4-104 (а)(9) "денежный документ" (item) - это оборотный документ (вексель, чек, депозитный сертификат) либо обещание или приказ уплатить деньги, с которыми банк совершает инкассовые или платежные операции, за исключением платежных поручений, квитанций об использовании кредитных и дебетных карточек".<2> "Правильным держателем" оборотного документа (векселя, чека) согласно ст. 3-302 является лицо, приобретшее документ возмездно, добросовестно, не зная о каких-либо недостатках документа и претензиях по нему.

Названные положения можно проиллюстрировать примерами из официального комментария к ЕТК США.

Пример 1

А. регистрирует обеспечительный интерес в отношении определенного имущества должника Х. 1 февраля, а В. в отношении того же имущества должника - 1 марта. В. предоставляет заем 1 апреля, а А. - только 1 мая. Но, несмотря на это, обеспечительный интерес А. имеет преимущество над В., поскольку зарегистрирован ранее. Причем не имеет значения, знал ли А. о зарегистрированном обеспечительном интересе В., когда предоставлял заем.

Пример 2

В аналогичной ситуации ни А., ни В., предоставившие заем Х., не формализировали (путем регистрации или вступления во владение) свой обеспечительный интерес. Тот, кто первый из них его формализует, тот и получит преимущественное право на удовлетворение.

Пример 3

А. имеет временно формализованный (на 21 день), но не зарегистрированный обеспечительный интерес в оборотном документе согласно ст. 9-304(4-5). Но на обеспечительный интерес в данном документе претендует и В., который регистрирует его на 5-й день после формализации А. На 10-й день регистрирует его и А., вследствие чего получает преимущество перед В.: обеспечительный интерес А. считается непрерывно формализованным ранее, чем В.

Пример 4

1 февраля А. предоставил кредит Х., обеспеченный "всем оборудованием, находящимся на предприятии Х.", для целей приобретения которого и предоставлялся кредит. Специальная оговорка сохраняла право собственности на приобретенное оборудование за А., который немедленно зарегистрировал свой обеспечительный интерес. 1 марта также и В. предоставил Х. кредит на покупку нового оборудования и сразу же зарегистрировал свой обеспечительный интерес. Но, поскольку первоначальное соглашение между А. и Х. носило длящийся характер, 1 апреля А. также предоставил еще один кредит на покупку оборудования, которая состоялась 1 марта. Коллизия между двумя кредиторами будет разрешена в пользу В., если его обеспечительный интерес был создан с целью получения с Х. покупной платы и при этом В. зарегистрировал его до момента вступления Х. во владение оборудованием или в течение 10 дней после этого. Но если обеспечительный интерес В. создавался не с целью получения покупной платы за проданное Х. оборудование, а с какой-то другой целью, то преимущественным правом будет обладать А., так как его обеспечительный интерес был зарегистрирован ранее.

Пример 5

1 февраля А. предоставил Х. кредит на приобретение оборудования и зарегистрировал свой обеспечительный интерес в отношении оборудования, находящегося во владении должника Х. 1 марта то же самое сделал и В. В соответствии с прежним соглашением А. предоставил Х. новый кредит Х. 1 апреля. Обеспечительный интерес А. будет иметь преимущество перед В. в отношении как первого, так и второго (1 апреля) кредита, поскольку был зарегистрирован ранее. При этом не имеет значения, знал ли А. об обеспечительном интересе В. или нет.

Пример 6

А. регистрирует обеспечительный интерес в отношении приобретаемых должником Х. материальных запасов (inventory). Впоследствии В. регистрирует такой же обеспечительный интерес в отношении материальных запасов, причем он возникает в счет обеспечения уплаты покупной цены. Ввиду этого согласно специальным правилам ст. 9-312(3), относящимся к данному виду имущества, обеспечительный интерес В. имеет приоритет над А. Если материальные запасы Х. проданы, то обеспечительный интерес В. распространяется на выручку.

Пример 7

Если в приведенном выше примере обеспечительный интерес В. возник не в счет обеспечения уплаты покупной цены, а по другим основаниям, то он уступает обеспечительному интересу А., так как последний зарегистрирован ранее <3>.

<3> Uniform Commercial Code. 1995 Official Text with Comments. Р. 910 - 912.

Сделки с предметом обеспечительного интереса

С целью поддержания стабильности хозяйственного оборота ЕТК устанавливает перечень случаев, когда при совершении сделок с предметом обеспечения "право следования" не применяется (ст. 9-307):

Более того, ЕТК исходит из того, что наличие обеспечительного интереса не должно препятствовать оборотоспособности товара. Поэтому содержащиеся в соглашении об обеспечении условия, запрещающие передачу имущества должником другому лицу (или объявляющие ее нарушением обязательства), не препятствуют самой передаче (ст. 9-311).

Имущество, в котором кредитор имеет обеспечительный интерес, может являться не только готовой продукцией (товаром), но и сырьем, комплектующими и т.п. Если впоследствии они становятся частью другой продукции или смешиваются до степени потери индивидуальности, то обеспечительный интерес распространяется на новую продукцию (ст. 9-315).

Цели максимального содействия развитию хозяйственного оборота служат положения ЕТК, лишающие юридической силы оговорки в соглашении между должником и кредитором, которые запрещают уступку права требования должника (ст. 9-318(4)). Это положение относится прежде всего к факторингу, который по американскому законодательству также создает обеспечительный интерес (фактора в поставляемых товарах, а затем и в причитающейся продавцу выручке). Но в то же время в случае уступки требования кредитору должник по такому требованию вправе выдвигать все те возражения, которые он имел против цедента на момент получения уведомления о цессии. Хотя цедент и должник могут договориться о незаявлении таких возражений. Причем если в ходе совершения сделки выписывается оборотный документ (например, покупатель выписывает вексель, который затем передается продавцом фактору), то это автоматически означает отказ от таких возражений (ст. 9-206(2)). Так же как и в российском законодательстве, факт неполучения уведомления должником не влияет на действительность цессии, а лишь делает правомерным исполнение обязательства должником цеденту вместо цессионария (ст. 9-318).

Действия кредитора в случае неплатежа

В случае непогашения долга в определенный договором срок (default) действия кредитора регламентируются законодательством, если в самом договоре не предусмотрен иной порядок (ст. 9-501). Что касается законодательства, то согласно ст. 9-503 ЕТК в случае неплатежа кредитор вправе вступить во владение имуществом (а) самостоятельно или (б) через суд. Далее кредитору принадлежит право продать, сдать в аренду или иным образом реализовать предмет обеспечения с направлением выручки в следующем порядке:

  1. в счет погашения расходов по вступлению во владение, реализации, судебных издержек;
  2. на погашение задолженности, покрытой обеспечительным интересом;
  3. на погашение задолженности, имеющей другое обеспечение (ст. 9-504(1)).

Реализация имущества осуществляется публичным или непубличным порядком. Кредитор может сам купить предмет обеспечения на публичном, а для биржевых товаров - на непубличном рынке.

Кредитор обязан вернуть излишек вырученной суммы, а должник отвечает за недоимки. Но если основной сделкой являлась продажа причитающихся платежей или бумаг на движимость <4> (т.е. имело место дисконтирование сумм, как, например, при факторинге), то должник имеет право на излишек и отвечает за недоимки, если только это предусмотрено договором.

<4> Бумаги на движимость (chattel paper) согласно ст. 9-105(1)(b) ЕТК означают запись или записи (отдельный документ или серию документов), свидетельствующие как о денежном обязательстве, так и об обеспечительном интересе в индивидуально-определенных товарах или аренде таких товаров. Официальный комментарий к ЕТК иллюстрирует использование бумаг на недвижимость с целью создания обеспечительного интереса следующим образом (Uniform Commercial Code. 1995 Official Text with Comments. Р. 945). Допустим, дилер продал трактор фермеру по договору условной купли-продажи, т.е. сохранив за собой в качестве обеспечения правовой титул. Договор условной купли-продажи является "обеспечительным соглашением", фермер - "должником", дилер - "обеспеченной стороной", трактор - имуществом, служащим обеспечением (collateral). Затем дилер получает кредит в банке и в качестве обеспечения возврата передает ему указанный договор путем цессии (to secure the loan) или продажи (outright sale). Так как договор условной купли-продажи индивидуально-определенного товара является обеспечительным соглашением, сам договор теперь становится имуществом, служащим обеспечением (collateral), и именуется "бумагой на движимость (chattel paper)". В этой сделке между дилером и банком банк становится "обеспеченной стороной", дилер - "должником", а фермер - "должником по счету".

Если речь идет о наиболее ликвидных обеспечениях (таких, как уступка права требования в отношении денежной суммы или об оборотных документах), кредитор, которому принадлежит обеспечительный интерес, вправе уведомить должника по уступленному требованию или оборотному документу о том, что платеж теперь должен осуществляться ему (вне зависимости от того, кто - кредитор или его должник-цедент - до этого получал выручку) (ст. 9-502).

В качестве альтернативы реализации кредитор может оставить имущество за собой, но только с согласия должника. С этой целью он делает предложение, на которое в течение 21 дня должен быть получен утвердительный ответ. В противном случае имущество может быть реализовано только с торгов (ст. 9-505).

В определенных случаях кредитор может быть привлечен к ответственности за то, что затягивает реализацию. Речь идет о ситуациях, когда предметом обеспечения являются потребительские товары, а кредитор выплатил не менее 60% суммы долга. Если кредитор затянул реализацию более чем на 90 дней, то он обязан выплатить должнику или (а) неустойку в размере процентов за кредит + 10% от суммы основного долга, либо же (б) в виде разницы в цене + 10% от наличной цены.

До тех пор пока кредитор не реализовал имущество или не принял решения оставить его себе, должник сохраняет за собой право выкупить его обратно. Но в покупную цену теперь будет входить не только сумма основного долга, но и возмещение расходов кредитора на владение и содержание имущества, а также предпродажную подготовку (ст. 9-506).

Продажа имущества с публичных торгов означает для добросовестного покупателя "очистку" имущества от всех обеспечительных интересов, которые его обременяли (ст. 9-504(4)).

Обеспечительные сделки, изъятые из сферы действия ЕТК

Как уже отмечалось, ЕТК не регулирует ипотеку и другие обеспечительные интересы в недвижимости. Последние регламентированы законодательствами уровня штатов <5>, которые могут достаточно сильно различаться.

<5> Федеративное устройство США основано на следующем принципе: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей - исключение, которое должно основываться на определенной статье Конституции. Но даже в последнем случае за штатами в соответствии с 10-й поправкой к Конституции признана так называемая остаточная компетенция, т.е. право дополнять федеральное законодательство (см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 277).

Ипотека недвижимости (real estate mortgage) в американском законодательстве развилась из английских норм общего права XV в. Первоначально это был документ, по которому недвижимость передавалась в собственность кредитору, а по оплате долга право собственности вновь переходило к должнику <6>. Владение недвижимостью передавалось кредитору, и если должник не исполнял обязательство, то право собственности становилось бесповоротным. Утрата права на недвижимость при этом служила санкцией за нарушение договора, и сам долг не считался покрытым. Кредитор был вправе предъявлять иск и взыскивать долг в дополнение к сохранению за собой недвижимости (за исключением случаев незначительности нарушения договора или если обстоятельства, вызвавшие нарушение, не зависели от должника). Постепенно стало допускаться оставление недвижимости во владении должника, а выкуп стал нормальной ситуацией, вплоть до сегодняшнего дня, когда лишение должника права выкупа возможно только через суд.

<6> В штате Луизиана ипотека сохранила связь с законодательством бывшей метрополии, и собственником переданной в залог недвижимости продолжает оставаться залогодатель. Статья 3278 ГК Луизианы гласит, что "ипотека - это не связанное с владением право в отношении собственности, обеспечивающее исполнение обязательства". Хотя в данной статье не сказано, о чьей собственности идет речь, но, как отмечается в комментарии к Кодексу (The Louisiana Civil Code 1995 (includes Comments). Ed. by Yiannopoulos. St. Paul, 1995. Р. 612), фраза "собственности должника" изъята из текста по сравнению с предыдущей редакцией только по причине того, что залогодателем может быть не только сам должник, но и третье лицо.

Ипотека на недвижимость согласно законодательству одних штатов устанавливается в форме договора, других - в форме акта об установлении ипотеки. Причем согласно ст. 3289 ГК Луизианы согласия залогодержателя на установление ипотеки не требуется. Оно презюмируется само собой, поэтому подпись залогодержателя на соответствующем документе не обязательна. До момента регистрации ипотека действительна только в отношениях между должником и кредитором, после регистрации она приобретает силу в отношении всех третьих лиц.

Но помимо (а) договора ипотека может также возникать из (б) закона и (в) судебного решения. Согласно ст. 3302 - 3303 ГК Луизианы законные и судебные ипотеки рассматриваются как "генеральные", т.е. распространяются не на определенное имущество должника, а на всю совокупность его имуществ (аналог залога предприятия как единого имущественного комплекса в российском законодательстве), как уже имеющихся, так и будущих.

Запись о регистрации считается действительной в течение определенного срока. Например, в штате Луизиана он составляет 10 лет (ст. 3328, 3330 ГК). Но если договором установлен длительный срок исполнения обеспеченного ипотекой требования (например, долгосрочный кредит), то с целью защиты интересов кредитора ему предоставляются дополнительные льготы: согласно ст. 3329 ГК Луизианы если срок исполнения обеспеченного ипотекой обязательства составляет девять лет и более, то запись об ипотеке действительна и в течение шести последующих лет после наступления срока платежа.

В период действия ипотеки кредитор вправе уступить свое вещное право на имущество, однако одновременно с обеспечиваемым ипотекой долгом. Если долг оформлен распиской, то уступка осуществляется путем индоссамента.

В случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства лишение права выкупа осуществляется в большинстве штатов через суд. Однако в ряде штатов допускается по-другому:

Если лишение права выкупа осуществляется через суд, то он устанавливает факт неисполнения обязательства, определяет размер причитающейся кредитору суммы и выносит решение о продаже имущества. Продажа осуществляется обычно шерифом, после публикации в печати о предстоящих торгах.

Вырученные от продажи суммы распределяются в следующей очередности:

  1. покрываются судебные расходы;
  2. погашаются проценты;
  3. погашается капитальная сумма (основной долг).

Если вырученной суммы недостаточно для погашения всего долга - кредитор сохраняет право на основной иск к должнику. Однако в штате Луизиана есть не совсем обычная особенность: договором может предусматриваться, что ответственность залогодателя ограничивается стоимостью переданного в залог имущества, а в случае его недостаточности - личный иск кредитора отсутствует (ст. 3297). Названную особенность комментаторы Кодекса объясняют тем, что ипотека по законодательству этого американского штата рассматривается не как акцессорное (как в России и большинстве других государств), а как самостоятельное от существования кредита обязательство. Поэтому согласно преобладающему мнению, чтобы должник отвечал не только переданным в залог имуществом, но и всем остальным, в договоре необходима прямая ссылка на это <7>.

<7> The Louisiana Civil Code 1995 (includes Comments). Р. 620.

Законодательство об ипотеке штата Луизиана (ст. 3294 ГК) имеет еще одну специфическую черту: ипотека может обеспечивать исполнение не только денежного обязательства (кредит, заем), но и неденежного (поставку товара, выполнение работ, оказание услуг). Причем в последнем случае при неисполнении обязательства ответственность залогодателя ограничивается суммой заранее исчисленных убытков (liquidated damages), которая естественно значительно меньше, чем стоимость неисполненного контракта <8>.

<8> Op. cit. Р. 619. Заранее исчисленные убытки - специфическое понятие англо-американского права. Его функции объясняются запретом для сторон договора устанавливать неустойку за неисполнение обязательств. Но взамен неустойки, которая носит штрафной характер, в текст договора можно включить оговорку о liquidated damages. Последние должны носить строго компенсационный характер и соответствовать, согласно американской судебной практике, целому ряду критериев. Важнейший из них: обусловленная сумма заранее исчисленных убытков не должна находиться в большой диспропорции с предполагаемым ущербом или вредом (Мозолин В.П., Фарнсворт П. Договорное право СССР и США. История и общие концепции. М., 1988. С. 135).

В тех случаях, когда в период действия ипотеки должник продал заложенное имущество третьему лицу, такой приобретатель принимает на себя обеспеченный ипотекой долг и обязуется погасить его кредитору. Но и должник в этом случае не выбывает из обязательства: он продолжает нести ответственность как поручитель.

Американское законодательство об ипотеке отличается одной специфической чертой. Большинство штатов, после того как должник был лишен права выкупа, дает ему "право обратного выкупа" (обычно в течение одного года). В этом случае приобретателю уплачивается первоначальная сумма плюс проценты до выкупа.

Не подпадают под сферу действия ЕТК и другие обеспечительные сделки с недвижимостью. Договоры об установлении доверительной собственности (траста) на недвижимость, так же как и аналогичные договоры с движимыми вещами, предусматривают передачу предмета обеспечения третьему лицу - доверительному собственнику, который приобретает согласно общему праву право собственности на него. Однако в случае непогашения долга учредителем траста он обязан продать эту недвижимость с публичных торгов. Целью установления доверительной собственности на недвижимость является облегчение ликвидации обеспечения в случае неисполнения обязательства. Но большинство штатов признало такой договор ипотекой (что само по себе означает необходимость обращаться с иском в суд), сведя на нет цели такого соглашения.

Условная продажа движимости также имеет свой аналог, если предметом выступает недвижимое имущество. Так называемый договор о недвижимости - это продажа с сохранением правового титула до полной продажи недвижимости. Покупатель становится собственником имущества по праву справедливости (в т.ч. он платит налоги и страхует его), но продавец - по общему праву <9>. В случае неисполнения обязательства покупателя по полной оплате недвижимости продавец может объявить о лишении его права выкупа и овладеть имуществом. Права сторон по этому договору в разных штатах различаются, но чаще всего обращение за судебным решением не требуется.

<9> Деление американского права на "общее право" и "право справедливости" - это последствие влияния архаичного права бывшей метрополии. В Англии до середины XIX в. существовали две судебных системы - королевская и лорда-канцлера. Судебные прецеденты, выработанные королевскими судами, называются "общее право", а судами лорда-канцлера - "право справедливости" (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том I. М., 1998. С. 285).

В качестве обеспечительной сделки в США рассматривается и передача интереса или требования по страховому полису, которая в силу прямой нормы ст. 9-102 также изъята из сферы регулирования ЕТК. Согласно американскому праву считается, что если бы страхователю разрешалось передавать свои права другому лицу без согласия страховщика, то страхователь получил бы возможность существенным образом изменять принятые страховщиком риски без согласия последнего. Поэтому согласно общим договорным нормам американского права одна из сторон не имеет права без согласия другой путем цессии договора изменять принятые на себя последней риски и обязанности. Поэтому если, например, собственник имущества, застрахованного от огня, продает это имущество, то покупатель не приобретает никаких прав по страховому полису. Но в тех случаях, когда страховщик извещен и не возражает о продаже, большинство судов рассматривает такую сделку как новацию, т.е. между покупателем и страховщиком возникает новый договор.

После того как понесен ущерб, страхователь также может свободно передать свои права по договору: после возникновения ущерба страховщик уже является должником страхователя в определенной денежной сумме. Было также признано, что в качестве обеспечения долга страхователь может также передать страховой полис при имущественном страховании (в частности, от огня). Такая передача сообщает цессионарию права на получение всех денежных сумм, которые будут причитаться, если наступит страховой случай. Собственник застрахованного имущества в этом случае не меняется, а следовательно, не изменяется и риск. Это же правило обыкновенно применяется и в случае залога застрахованного имущества и передачи страхового полиса залоговому кредитору, если того потребуют его интересы <10>.

<10> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 748.