Мудрый Юрист

Проблема разграничения института аналогии и субсидиарного применения правовых норм

Божок В.А., аспирант Московской государственной юридической академии, дневное отделение, специализация "Гражданский процесс".

Понятие субсидиарности в юридической литературе раскрывается различными авторами неоднозначно. Одни авторы под субсидиарным применением норм права понимают дополнительное привлечение норм смежных отраслей права с целью преодоления пробела в той отрасли, к предмету регулирования которой относится общественное отношение. Тогда как аналогия закона применяется для преодоления пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли <1>.

<1> Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 77.

В свете нового законодательства появилась необходимость уточнения, пересмотра понятия субсидиарного применения правовых норм и соотношения его с институтом аналогии.

На наш взгляд, предложенный критерий разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающийся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или смежной отрасли права соответственно, следует признать неверным, поскольку ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, регламентирующая условия применения аналогии закона, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ГК РФ или в других отраслях права. Если мы применяем норму права из АПК РФ к неурегулированному отношению, возникшему в ходе гражданского судопроизводства, то по ч. 4 ст. 1 ГПК РФ происходит применение аналогии закона, а не субсидиарное применение нормы права.

М.И. Бару полагал, что субсидиарное применение права имеет место в тех случаях, когда законодатель сознательно отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права. В подавляющем большинстве случаев это объясняется соображениями нормативной экономии. Поэтому трудно согласиться с точкой зрения, что может существовать в нормативном акте пробел, если норма права, которая должна регулировать данное общественное отношение, находится в ином нормативном акте <2>.

<2> Бару М.И. Правовые и иные социальные нормы, регулирующие трудовые отношения. Харьков, 1965. С. 25.

Приведем несколько примеров субсидиарного применения норм права.

Глава 3 ГПК РФ, как и гл. 4 АПК РФ, посвященная вопросам подведомственности и подсудности, часто оперирует понятиями "место жительства гражданина" и "место нахождения юридического лица", однако нигде их не раскрывает. В данном случае подлежат субсидиарному применению ст. 20 ГК РФ, в которой под "местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов", и статья 54 ГК РФ: "Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности".

ГПК РФ в ст. 26, 44, 113, 215, как и АПК РФ в ст. 27, 36, 48, 121, 126, 206, использует термин "юридическое лицо", однако содержание понятия в Кодексах отсутствует. Статья 48 ГК РФ дает это понятие, в соответствии с ней "юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету".

Таким образом, исходя из вышеизложенного, а также общих положений теории права, логического и систематического толкования норм ГПК РФ (ч. 4 ст. 1), ГК РФ (ст. 6), СК РФ (ст. 4, 5), выведем следующие условия субсидиарного применения норм права.

Во-первых, отсутствие прямого запрета законодателя на субсидиарное применение норм права.

Можно выделить два вида субсидиарного применения норм.

В санкционированном субсидиарном применении норм можно выделить два подвида.

В одном случае законодатель отсылает правоприменителя к определенной норме или группе норм отрасли законодательства. Например, ст. 359 ГПК РФ, посвященная судебным прениям в суде кассационной инстанции, указывает о необходимости применения правил, предусмотренных ст. 190 ГПК РФ.

В другом случае - к неопределенному количеству норм отрасли законодательства, которые уже существуют или могут быть приняты в будущем. Например, в соответствии со ст. 223 АПК РФ "дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства)". Глава 28 АПК РФ, посвященная рассмотрению дел о несостоятельности (банкротстве), содержит всего три статьи, что является явно недостаточным для рассмотрения такой довольно сложной категории дел, как о банкротстве. Прежде всего субсидиарному применению подлежат нормы Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <3>, где в ст. 37, 39 определяются форма и содержание заявления должника, конкурсного кредитора в арбитражный суд. В ст. 38, 40 дается перечень документов, прилагаемых к заявлению должника и конкурсного кредитора. Статьи 43 - 44 определяют основания отказа в принятии и возвращения заявления о признании должника банкротом. Статья 50 определяет порядок подготовки дела о банкротстве к судебному разбирательству. Статьей 51 устанавливается срок рассмотрения дела о банкротстве. В ст. 52 определяются полномочия арбитражного суда. Статьи 57 - 58 определяют основания прекращения и приостановления производства по делу о банкротстве и др.

<3> Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

При субсидиарном применении норм по умолчанию возможность субсидиарного применения норм явно не обозначена, но допускается как из-за схожести отношений, регулируемых смежными отраслями законодательства, так и наличия в них подобных правовых институтов (подинститутов). Например, в гл. 37 АПК РФ, регулирующей производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, отсутствуют нормы об исчислении сроков для подачи заявления. Какие-либо отсылки к другим нормам отсутствуют. Опираясь на имеющееся в процессуальном законодательстве (ст. 395 ГПК РФ) правовое регулирование исчисления срока для подачи заявления, можно определить момент начала течения срока на подачу заявления о пересмотре судебных актов арбитражного суда. Например, в случаях, предусмотренных:

  1. п. 1 ст. 311 - со дня, когда заявителю стали известны обстоятельства, служащие основанием для пересмотра;
  2. п. 2 и 3 ст. 311 - со дня вступления в законную силу приговора суда по уголовному делу.

Во-вторых, фактическое отношение должно быть охвачено правом (законодательством).

В-третьих, отсутствие нормы отрасли права, регулирующей общественные отношения, которая находится в смежной отрасли законодательства. В отличие от аналогии закона здесь пробел отсутствует.

В-четвертых, наличие нормы смежной отрасли права, регулирующей данные отношения (при аналогии закона применяется норма, регулирующая сходные отношения).

В-пятых, в отличие от аналогии закона при субсидиарном применении права перенос нормы из смежной отрасли права не изменяет содержание этой нормы.

В-шестых, применение норм смежной отрасли права не должно противоречить существу отрасли права, в которой отсутствует норма права, т.е. она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически, т.е. сходство отраслей права по предмету правового регулирования и сходство применяемых в этих отраслях методов правового регулирования. Мы исходим из презумпции, что законодатель, будучи последовательным, должен урегулировать сходные общественные отношения аналогичными или тождественными юридическими средствами. Однако из этого общего правила возможны исключения, поскольку метод правового регулирования, его черты обусловливаются не только предметом регулирования, но и в определенной степени волей законодателя. Поэтому, сравнивая соответствующие отношения, необходимо всякий раз уточнять, не исключают ли способы юридического воздействия, присущие отрасли, субсидиарному применению норм права. Если между отношениями, которые непосредственно не урегулированы нормами определенной отрасли, и отношениями, охватываемыми предписаниями смежной отрасли, нет сходства в методе регулирования, применение норм смежной отрасли в субсидиарном порядке исключается. Гражданский процесс, арбитражный процесс, уголовный процесс и административное производство находятся в некоторых функциональных связях и служат формой реализации норм соответствующих отраслей материального права. Это позволяет указанным отраслям сохранить некоторые черты сходства в методах регулирования, что может служить в определенных случаях основанием субсидиарного применения норм права.

В практике рассмотрения гражданских исков в уголовном деле возникает немало вопросов, связанных с неурегулированностью отдельных сторон производства по гражданским искам нормами уголовно-процессуального законодательства.

Например, уголовно-процессуальное законодательство не содержит нормы, регламентирующей форму и содержание иска в уголовном деле. В данном случае подлежит субсидиарному применению ст. 131 ГПК РФ.

По нормам гражданского процесса следует решать в уголовном деле вопросы, связанные с мировым соглашением сторон, признанием иска ответчиком. Вопросы эти не урегулированы УПК РФ, и решение их в соответствии со ст. 39 ГПК РФ не нарушает принципов уголовного процесса.

Таким образом, под субсидиарным понимают обычно такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли, к которой они непосредственно принадлежат, но и распространяют свою силу на отношения смежных отраслей. В результате переноса этой нормы содержание ее самой не изменяется.

Субсидиарным будет также применение норм в рамках одной отрасли, когда норма какой-либо подотрасли, правового института применяется соответственно к отношениям, являющимся предметом регулирования другой подотрасли или института. В подобных случаях при вынесении решения приходится исходить из предписаний смежного правового института. При этом следует учитывать вышеуказанные условия субсидиарного применения норм права.

В соответствии со ст. 387 ГПК РФ основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений являются их необоснованность и существенные нарушения норм материального или процессуального права. Значительно обширнее по содержанию ст. 362 - 364 ГПК РФ. Они подробно расшифровывают, что следует понимать под необоснованностью и незаконностью судебного постановления. Приведенные правила в равной степени применимы и к деятельности суда надзорной инстанции, однако нормы, регламентирующие надзорное производство, их не воспроизводят.