Мудрый Юрист

Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве

А.А. Новиков, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета.

Наследование по завещанию является одним из оснований наследственного правопреемства, причем в настоящее время в России приоритет отдается наследованию по завещанию. Лишь при отсутствии завещания либо признании завещания недействительным осуществляется наследование по закону (ст. 1111 ГК РФ). Право распорядиться имуществом на случай смерти с помощью завещания воплощает в себе один из важнейших принципов наследственного права - принцип свободы завещания, который, в свою очередь, проистекает из общих принципов гражданского права - принципов дозволительной направленности и диспозитивности гражданско-правового регулирования <1>. Понятие "завещание" широко используется на бытовом уровне. Здесь имеется в виду и завещание в собственно юридическом смысле этого слова, и простое, никак не оформленное, волеизъявление на случай смерти, и обещание завещать кому-либо свое имущество, и устные пожелания о месте захоронения, обряде погребения и т.п. В целом большинство наших сограждан предпочитают воздерживаться от составления завещания по той причине, что установленный в законе порядок наследования их вполне устраивает.

<1> Толстой Ю.К. Гражданское право. Том 3. Учебник. М., 2006. С. 651.

Однако следует подчеркнуть, что на уровне обыденного правосознания существует в определенной степени суеверное отношение к завещанию. Страх "накликать беду" приводит к тому, что многие граждане откладывают составление завещания на неопределенный срок, хотя и хотели бы изменить законный порядок посмертного перехода принадлежащего им имущества <2>. Так, пожилая женщина Н., имея двух сыновей К. и П., неоднократно выражала в устной форме желание завещать принадлежащую ей на праве собственности квартиру своему любимому внуку В., сыну К. С семьей сына К. она жила многие годы. А с сыном П. в результате ссоры все отношения были разорваны много лет назад. Жена К. проконсультировалась у юриста о способе составления завещания и предложила свекрови сходить в нотариальную контору по месту жительства и оформить свое распоряжение на случай смерти в надлежащей форме. Это предложение вызвало ссору в семье, в ходе которой Н. выразила мнение, что только невестка могла предложить ей такое, а будь у нее дочь, то она "родной матери смерти бы не пожелала".

<2> См. об этом еще у Д.И. Мейера (Русское гражданское право. Петроград. 1915. С. 612).

Над завещанием тяготеет смысловой контекст "последней воли". Ведь часто бывает, что гражданин совершает посмертное распоряжение непосредственно перед смертью или при обстоятельствах, которые могут привести к его гибели. Хотя в действительности "последняя воля" может быть неоднократно изменена. Составление самого завещательного акта может отделяться годами или даже десятилетиями от смерти лица. Так, Н. в возрасте 19 лет завещала все свое имущество любимому театру. Прожив много лет, она умерла, не отменив и не изменив составленного в юности завещания. Ее законные наследники пытались оспорить завещание, ссылаясь на изменившиеся обстоятельства жизни Н., но суд оставил завещание в силе <3>. Здесь нужно ясно понимать, что завещание становится актом "последней воли" только в случае отсутствия последующего ее изменения завещателем, т.е. в полной власти субъекта самостоятельно сделать конкретное завещание актом своей "последней воли".

<3> Рубанов А.А. Закон о наследовании. М., 1984. С. 31.

Под завещанием в законе подразумевается и акт выражения "последней воли" лица, и сам документ, в котором эта воля нашла свое выражение. Так, завещательное распоряжение правами на денежные средства в банках следует признать видом завещания, поскольку нормы о банковском завещательном распоряжении содержатся в главе "Наследование по завещанию" и расположены между нормами, регулирующими составление завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным, и нормами, регулирующими составление завещания в чрезвычайных обстоятельствах. Содержание правил соответствующего завещательного распоряжения говорит о том, что перед нами разновидность завещания (п. 3 ст. 1128 ГК РФ).

В настоящее время отечественный законодатель, как в ГК РСФСР 1922 г. и в ГК РСФСР 1964 г., не дал легального определения завещания. Отсутствие или недостаточно точное определение завещания свойственно не только русскому праву, но и праву других государств <4>. Поэтому понятие завещания мы должны выводить на основе доктринального и систематического толкования норм тестаментарного права. На наш взгляд, завещание следует определить как распоряжение гражданина принадлежащим ему имуществом на случай смерти, совершенное и оформленное в соответствии с требованиями закона, предъявляемыми к завещаниям. Здесь следует подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых, завещание является односторонней сделкой, чье действие приурочивается к моменту смерти завещателя (п. 5 ст. 1118 ГК РФ). Во-вторых, оно должно быть совершено в установленной законом форме.

<4> У немцев в § 1937 Burgerliches Gesetzbuch (BGB): einseit Verfugung von Todes wegen (Testament, letztwillige Verfugung) завещание - "одностороннее распоряжение на случай смерти, завещание (термин, заимствованный из латинского языка) или последнее волеизъявление". У французов в art. 967 Code civil (CС): Toute personne pourra disposer par testament soit sous le titre d'institution d'heritier, soit sous le titre de legs, soit sous toute autre denomination propre a manifester sa volonte - "Каждый может распорядиться с помощью завещания или относительно определения наследника, или относительно легатов, или любым другим способом проявить свою волю". У итальянцев в art. 587 Codice civile (CC) Il testamento e un atto revocabile (679 e seguenti) con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avra cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (978, 1920, 2821) - "завещание есть отменяемый акт, которым некто распоряжается на момент, в который он прекратит жить, всем своим имуществом или его частью". В русском дореволюционном законодательстве имелось достаточно четкое определение завещания в ст. 1010 ч. 1, т. X Свода законов: "Духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти".

Российскому праву не известны договоры о наследстве, которые достаточно распространены в немецком праве (§ 2274 BGB). Прямой запрет содержится и относительно завещания, содержащего волеизъявление двух и более граждан. Завещание как акт может содержать распоряжение только одного лица (п. 4 ст. 1118 ГК РФ). Таким образом, в одном акте не может быть и взаимного завещания, т.е. когда лица назначают наследниками соответственно друг друга. Если супруги желают сделать друг друга наследниками своего имущества, то им следует составить два различных документа. Исходя из принципа свободы завещания, следует признать невозможным существование и такой разновидности взаимных завещаний, как корреспективных, где действительность распоряжения одного лица поставлена в зависимость от совершения и действенности завещательного распоряжения другим лицом, даже если корреспективность выражена в двух различных юридических актах.

Теперь рассмотрим, какие элементы завещания являются существенными, т.е. такими, без которых сама сделка не может существовать, а какие случайными, т.е. такими, которые могут быть в завещании, а могут и отсутствовать, и завещание при этом не утрачивает своей силы. Исходя из анализа содержания тестаментарных норм к существенным элементам завещания следует отнести: волеизъявление управомоченного субъекта (п. 1 - 3 ст. 1118 ГК РФ), надлежащее оформление сделки, наличие имущественного актива. Порок в любом из этих элементов ведет к недействительности всей сделки. Следует сразу отметить, что во время совершения завещания наличие у завещателя имущественного актива не является обязательным. Поскольку завещание - распоряжение на случай смерти, то именно к данному моменту должно быть имущество, которым можно распорядиться. К случайным элементам относятся отдельные виды распоряжений завещателя: назначение наследника, определение долей наследников в наследстве, эксгередация (лишение наследства законных наследников), назначение душеприказчика, установление легата и возложения, подназначение наследников и легатариев (субституция), иные не противоречащие закону указания (изменение правила приращения долей отпавших наследников (п. 1 ст. 1161 ГК РФ) и т.п.). Назначение наследника перестало быть существенным элементом завещания <5>. Все распоряжение может заключаться в установлении завещательного отказа или просто в лишении всех законных наследников наследства.

<5> В римском праве завещание должно было включать назначение наследника под страхом признания всей сделки ничтожной, поскольку для римлян завещание было в первую очередь актом назначения наследника (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 451).

Совершающее завещание лицо должно соответствовать установленным в законе требованиям. Во-первых, распорядиться на случай смерти своим имуществом может только физическое лицо, поскольку юридическое лицо умереть не может. Ведь только fictio legis, как прием юридической техники, породила юридическое лицо, которое по сути своей есть persona ficta vel mystica. Во-вторых, физическое лицо должно обладать активной завещательной правоспособностью testamenti factio activa, т.е. должно быть в состоянии распоряжаться своим имуществом на случай смерти. Для этого требуется, чтобы лицо в момент совершения завещания обладало гражданской дееспособностью в полном объеме. Следует подчеркнуть, что имеется в виду именно момент совершения данной сделки. Утрата дееспособности или ее ограничение после совершения завещания своим правовым последствием будет иметь только то, что гражданин лишается какой-либо последующей возможности повлиять на судьбу завещанного имущества. Положение может измениться только в том случае, если до смерти гражданина суд признает его полностью дееспособным.

Завещание носит сугубо личный характер. Его совершение через представителей, даже прямо уполномоченных на это заинтересованным лицом, с помощью опекунов или попечителей законом запрещено (п. 4 ст. 182, п. 3 ст. 1118 ГК РФ). Так, исполком Каменского сельского Совета Нарофоминского района Московской области 12 октября 1976 г. удостоверил завещание, подписанное по доверенности не завещателем, а иным лицом, причем по доверенности, выданной для оформления договора купли-продажи дома. Завещание было признано ничтожным <6>.

<6> Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1984. С. 38.

Сложнее обстоит дело, когда в завещании завещатель указывает лицо, которое должно определить порядок наследования имущества умершего. Не всякое распоряжение такого рода следует безоговорочно признавать недействительным. Ведь в такой форме может быть назначен и душеприказчик. Например, "мое имущество я завещаю Н. с тем, чтобы он похоронил меня и расплатился с моими долгами, а оставшиеся вещи в равных по стоимости долях раздал моим сыновьям". Подлинная воля завещателя в назначении Н. не наследником, а душеприказчиком, что видно из тех действий, которые предписано совершить "наследнику".

При совершении завещания гражданин по общему правилу должен достичь 18 лет. До 18 лет лицо может приобрести дееспособность в полном объеме путем вступления в брак (п. 2 ст. 21 ГК РФ). С какого же возраста наступает такого рода полная дееспособность? Законодатель в федеральном законе прямо не указал на возраст, с которого возможна регистрация брака в органах ЗАГСа, отнеся это, "в виде исключения", к ведению субъектов Российской Федерации. В законе лишь содержится прямое указание на то, что этот возраст может быть ниже 16 лет (абз. 2 п. 2 ст. 13 Семейного кодекса). В таком случае следует руководствоваться законами субъекта Федерации, где на момент совершения завещания проживал завещатель. В отношении эмансипированных лиц до достижения ими совершеннолетия закон прямо указывает на возраст, с которого возможно приобрести полную дееспособность, - 16 лет (п. 1 ст. 27 ГК РФ). Что же касается возможности признания права несовершеннолетних лиц в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершать завещание хотя бы относительно имущества, на распоряжение которым не требуется согласия законных представителей, то здесь следует иметь в виду прямое указание закона на достижение полной дееспособности для приобретения testamenti factio activa. Закон не предусматривает какого-либо исключения для завещания отдельных видов имущества <7>.

<7> Вряд ли стоит согласиться и с предложением М.Ю. Барщевского о предоставлении лицам в возрасте от 15 до 18 лет права завещать имущество, которым они могут самостоятельно распоряжаться (Правовое регулирование наследования по завещанию в СССР. Автореферат. М., 1984. С. 4, 10).

Лицо, приобретшее полную дееспособность по достижении указанного в законе возраста (по общему правилу 18 лет, возраст определяется по документу, удостоверяющему личность гражданина), может быть лишено testamenti factio activa по решению суда, если будет признано недееспособным, т.е. вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими (п. 1 ст. 29 ГК РФ). Раздаются голоса в поддержку разрешения на совершение завещания ограниченно дееспособными лицами <8>, что, в свою очередь, основывается на п. 2 Постановления Пленума ВС РСФСР от 4 мая 1990 г. N 4 "О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении". Однако к их мнению вряд ли стоит прислушиваться, поскольку оно противоречит и доктрине, и закону, и практическому смыслу.

<8> Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Наследственное право и процесс: Учебник для высших учебных заведений. М., 2004. С. 82.

Волеизъявление на случай смерти должно быть полностью осознанным и свободным от постороннего влияния, поэтому не выдерживают критики предложения дозволить совершить завещание ограниченно дееспособным с согласия органа опеки или попечительства <9>. Ведь тогда отрицается главный принцип наследования по завещанию - свобода волеизъявления. Отечественный законодатель и так весьма снисходительно относится к лицам такого рода. Сам перечень оснований, по которым можно ограничить дееспособность лица, в современном российском праве крайне урезан и неполон. Так, например, совершенно не учитывается такой дефект воли, как болезненная склонность к азартным играм, алеаторным сделкам или иным неразумным затратам. Здесь стоит обратиться к римскому правовому опыту. У римлян такое лицо считалось расточителем (prodigus), и его можно было ограничить в дееспособности вообще при совершении им в силу слабохарактерности или легкомыслия неразумных затрат, которые ставят его близких в тяжелое материальное положение. Перечень таких оснований оставался открытым, и суд применительно к каждому конкретному случаю решал, признать затраты разумными или нет. Prodigus однозначно лишался права завещать свое имущество <10>. Гражданин, признанный в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, не может совершить завещание. Такого рода сделка будет ничтожной (ст. 171 ГК РФ). Однако с приобретением дееспособности в полном объеме, что должно быть обязательно подтверждено решением суда, гражданин свободно может распоряжаться своим имуществом на случай смерти. Но если завещание было им составлено в период действия судебного решения о признании его недееспособным, то такое завещание однозначно следует считать ничтожным. Исходя из общих положений о недействительности ничтожной сделки, следует признать, что ставшее полностью дееспособным лицо не может с помощью подтверждения (как простого письменного, так и нотариального) придать силу завещанию, составленному в период его недееспособности.

<9> Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Указ. соч. С. 82.
<10> D. 27. 10. 1 pr; 28. 1. 18 pr.; русское дореволюционное право также было более суровым по отношению к расточителям (См.: Гедеонов Н.М. Опека над расточителями. Свод действующих узаконений и разъяснений. СПб., 1904).

Недействительным будет признано завещание, если гражданин в момент его совершения был не способен понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ), или же совершил завещание под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ). То же самое следует сказать и о совершении завещания под влиянием обмана, насилия, угрозы, тяжелого стечения обстоятельств (ст. 179 ГК РФ). Пока завещатель жив, он может самостоятельно защитить свое право на свободу завещания. Самый простой путь - отмена завещания, совершенного при указанных обстоятельствах, либо составление нового завещания. Разумеется, возможна и судебная защита нарушенных прав завещателя. Сложнее обстоит дело после его смерти. В этом случае бремя доказывания будет лежать на лицах, заинтересованных в признании завещания в целом или в части его недействительным. Само доказывание является чрезвычайно сложным, поскольку лицо, совершившее сделку, уже никак не может подтвердить или разъяснить свое последнее волеизъявление. Суд склонен придерживаться презумпции психического здоровья лица, если при жизни оно не было обследовано психиатром. Заключение посмертной психиатрической экспертизы может явиться для суда решающим доводом в признании лица недееспособным в момент составления завещания. Так, Владимирский областной суд признал недееспособной завещательницу и недействительным завещание на основании посмертной психиатрической экспертизы. Хотя при жизни она на учете у психиатра не состояла, а лечащий врач и нотариус, удостоверивший завещание, на суде подтвердили ее вменяемость <11>. Заключение же медиков иного профиля (например, врача-клинициста), подкрепленные соответствующими документами, из которых следует, что физиологические показатели состояния мозга таковы, что человек не мог осознавать и понимать значения своих действий в период составления им завещания, суд может в расчет и не принять.

<11> Призыв (Владимирская областная ежедневная газета). 11.02.2004.

Сам факт удостоверения завещания нотариусом не всегда может быть достаточным аргументом для суда <12>. Конечно, человек может мобилизоваться в этот ответственный момент, однако при болезни головного мозга велика вероятность искажения последней воли. Интересна логика череповецкого нотариуса по отстаиванию своей позиции в суде: человек с заболеванием мозга "может выполнять свои социальные функции и обладать полной дееспособностью с практической, а не с теоретической точки зрения. Примеров среди великих людей, написавших гениальные труды и успешно распоряжавшихся имуществом целых государств, предостаточно. В медицинской науке неоспоримым фактом является то, что человек, каким бы гением он ни был, использует лишь малый объем мозга. Известны факты, когда человек вследствие травмы оставался с одним полушарием мозга или частично утрачивал мозг или люди продолжали жить с осколками и пулями в голове, а также неделями ходили с застрявшим в голове обломанным лезвием ножа и испытывали при этом лишь небольшую, но постоянную головную боль" <13>.

<12> Андрианова К.А. Нотариус и судебное оспаривание завещаний // Нотариальный вестник. 2004. N 8. С. 34.
<13> Андрианова К.А. Указ. соч. С. 35.

Нам сложно сказать, как на подобные аргументы нотариуса отреагирует вологодский судья, но в суде Петербурга такая позиция нотариуса вызовет в лучшем случае недоумение. Как, впрочем, и обращения к наследникам-истцам в таком стиле: "Как ни печально, но ослепленные корыстью наследники (чаще всего дети умерших) не думают о нравственных, этических и христианских заповедях, когда отказывают своим родителям, которые их вырастили, в праве на последнюю волю, объявляя их после смерти недееспособными и слабоумными... они публично признают тот факт, что сами являются детьми слабоумного человека, а следовательно, и у их детей есть возможность все повторить лет через сорок" <14>.

<14> Андрианова К.А. Там же.

Конечно, в качестве доказательства при оспаривании завещания могут приводиться свидетельские показания (нотариуса, персонала учреждения, в котором находилось лицо в момент совершения завещания). Доказательства, в том числе и письменные (например, личные письма завещателя, где он иначе, чем в завещании, распоряжается своим имуществом или выражает неприязнь к наследнику по завещанию, а к истцу, напротив, проявляет благосклонность), сам характер отношений, которые в течение многих лет существовали между завещателем и всеми заинтересованными лицами, суд мало принимает во внимание. Но еще в меньшей степени в недееспособности лица суд убеждают нелепые или странные распоряжения в завещании. Например, указание на то, что завещатель вскоре после смерти воскреснет и вернется к своим близким и т.п. Оспорить завещание по причине составления его недееспособным человеком пытаются и лица, которые не могут быть признаны заинтересованными. Так, соседка по коммунальной квартире пыталась оспорить завещание и акт приватизации комнаты наследодателем, считая, что она имеет право на приватизацию данной комнаты <15>.

<15> Определение Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2004 г. N 72-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Никулиной Л.Г. на нарушение ее конституционных прав положениями п. 2 ст. 166 и п. 1 ст. 177 Гражданского кодекса РФ".

Главным доводом для суда является то, что завещатель в любой момент может изменить свое отношение к лицу и может беспрепятственно либо назначить, либо лишить его наследства. Только совокупность доказательств, свидетельствующих о нарушении принципа свободы завещания, позволит суду признать завещание в целом или в части его недействительным.

Что касается формы завещания, то закон дает их закрытый перечень: 1) нотариально удостоверенное завещание; 2) завещание, удостоверенное должностным лицом органа исполнительной власти (должностным лицом органа местного самоуправления), уполномоченным совершать нотариальные действия; 3) закрытое завещание; 4) завещание, приравниваемое к нотариально удостоверенному завещанию; 5) завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках; 6) завещание в чрезвычайных условиях.

Основной формой завещания является нотариально удостоверенное завещание, поскольку закон прямо указывает, что лишь в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные совершать нотариальные действия, вправе удостоверить завещание (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате). Следовательно, у гражданина при наличии в населенном пункте нотариуса нет выбора, удостоверить завещание у нотариуса либо у соответствующего должностного лица. Последнему следует отказать гражданину и предложить ему совершить завещание в нотариальной форме. Если все же в данном населенном пункте завещание будет удостоверено должностным лицом, то такого рода завещание следует признать недействительным, как противоречащее закону (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 7 ст. 1125 ГК РФ).

Завещание является сделкой строгой формы. Строгость формы определила значительную свободу содержания завещания, вплоть до того, что завещатель может совершенно самостоятельно составить завещание, никого не ознакомив с его содержанием. Нотариус обязан совершить все необходимые действия при передаче ему закрытого завещания, хотя в данном документе может содержаться все что угодно. Там вообще при посмертном вскрытии конверта нотариусом может быть обнаружен чистый лист бумаги. Таким образом, только после смерти завещателя можно будет определить, завещание ли находится в заклеенном конверте, причем формально данный документ обладает всеми атрибутами завещания с момента его принятия нотариусом (ст. 1126 ГК РФ).

Вместе с тем, даже если неопределенный круг лиц, и в том числе судьи, однозначно могут воспринять посмертное распоряжение, и нет никаких сомнений, что перед нами последнее волеизъявление гражданина, ненадлежащее оформление такого волеизъявления ведет к признанию его недействительным. Иными словами, данное волеизъявление не будет иметь никаких правовых последствий.

Закон не признает устного завещания ни при каких обстоятельствах и ни в каком виде. Например, гражданин во время нахождения в геологической экспедиции и, будучи при смерти, перед пятью свидетелями сделал завещание в пользу женщины, с которой у него сложились фактически брачные отношения, и лишил наследства жену, с которой он давно уже не проживал, но не расторг брак в установленном законом порядке. Все пять свидетелей в письменной форме подтвердили волеизъявления их товарища, но поскольку завещание было выражено в устной форме, оно было признано недействительным <16>. Решением народного суда Юрбаркского района Латвийской ССР от 24 октября 1949 г. был удовлетворен иск С. к С. о взыскании 500 руб. стоимости швейной машины. Основанием для удовлетворения иска послужили показания свидетелей о том, что покойная мать истицы устно завещала ей эту швейную машину после своей смерти. Вышестоящая инстанция отменила это решение из-за устной формы завещания <17>.

<16> Рубанов А.А. Указ. соч. С. 32.
<17> Социалистическая законность. 1950. N. 7. С. 10.

То же самое следует сказать, если гражданин в прямом эфире выражает последнюю волю относительно своего имущества, или такое волеизъявление записано на видео или аудио кассете, или в электронном виде (с помощью DVD), и экспертиза подтвердила идентичность изображения и голоса (или голоса). Устная форма завещания многие века применялась в римском праве и пользовалась исковой защитой. Это было связано с тем, что практически все сделки заключались в устной форме и факт их совершения подтверждали многочисленные свидетели <18>. Позже и в средневековом европейском, и в древнерусском праве придавалась юридическая сила устным завещаниям, особенно если они были совершены в присутствии священнослужителя. В других случаях по общему правилу, если устное завещание не вызывало сомнения в действительности волеизъявления умершего, то оно считалось обязательным к исполнению <19>. Великорусские крестьяне использовали эту форму вплоть до декрета 18 апреля 1918 г., хотя согласно Своду законов ст. 1023 т. X, она не имела какого-либо юридического значения. Исполнение устного завещания основывалось на обычном праве, морально-нравственных и религиозных нормах <20>.

<18> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 329.
<19> Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1998. С. 224 - 228.
<20> Пахман С.В. Обычное гражданское право России. М., 2003. С. 642 - 644.

По общему правилу завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Простая письменная форма допускается только в виде исключения, для этого должны быть налицо чрезвычайные обстоятельства. При таком положении дел, когда создается явная угроза жизни гражданина, т.е. вследствие как действия непреодолимой силы (стихийные бедствия, военные действия и т.п.), так и физического состояние человека (болезнь, травма и т.п.), в сочетании с чрезвычайными обстоятельствами, которые не позволяют гражданину совершить завещание в ином виде (территориальная изолированность и отсутствие управомоченных удостоверить завещание лиц), закон допускает возможность совершить завещание в простой письменной форме (ст. 1129 ГК РФ).

При этом завещатель должен собственноручно написать, т.е. не дозволяется записать завещание с помощью технических средств (электронно-вычислительной машины, пишущей машинки и т.п.), и подписать завещание в присутствии двух свидетелей. Что должны делать при этом свидетели, закон обходит молчанием. Здесь следует применить аналогию закона, поскольку законодатель в других сходных обстоятельствах разъясняет обязанности свидетелей, присутствующих при составлении завещания (п. 4 ст. 1125 ГК РФ). Свидетель должен просто поставить свою подпись на завещании и указать фамилию, имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим его личность. Если свидетель напишет, каким-то образом выразив свое отношение к составленному завещателем акту, например, "подтверждаю, что это завещание" или "подпись завещателя верна", то это не должно служить основанием признания завещания недействительным. Ведь такое завещание все равно подлежит исполнению только при его подтверждении судом по требованию заинтересованных лиц (п. 3 ст. 1129 ГК РФ).

Во всех остальных случаях требуется удостоверение завещания нотариусом (п. 1 ст. 1125) либо, если такую возможность предоставляет закон, должностными лицами органов местного самоуправления или должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (п. 7 ст. 1125). К должностным лицам органов местного самоуправления относятся лица, обладающие исполнительно-распорядительными полномочиями, например глава местной администрации (или муниципального образования), его заместитель. К должностным лицам консульских учреждений РФ относятся генеральный консул, консул, вице-консул, консульский агент <21>.

<21> Статьи 12, 45 Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г.

Иные лица не могут удостоверить завещание. Например, были случаи удостоверения завещаний председателем коллектива садоводов завода "Каучук", председателем дачно-строительного кооператива "Летний отдых" в виде надписи на членской книжке, председателем правления жилищно-строительного кооператива <22>. Так, завещатель Г. в феврале 1966 г. составил завещание в простой письменной форме. После смерти Г. в марте того же года наследники нашли дома завещание и обратились по месту работы Г., где его подпись и заверили. С таким завещанием наследники обратились в нотариальную контору <23>. Были случаи, когда медсестра удостоверила завещание больного, а затем главврач больницы удостоверил ее подпись <24>, или заверяли подпись завещателя не только лечащие врачи, но и санитарка больницы <25>.

<22> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Завещания, приравниваемые к нотариальным, и их исполнение. М., 1975. С. 16.
<23> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Указ. соч. С. 15.
<24> Рубанов А.А. Указ. соч. С. 34.
<25> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Указ. соч. С. 17.

Теперь рассмотрим, что следует понимать под требованием, чтобы завещание было "составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом". В начале рассмотрим вторую часть положения, поскольку на практике при удостоверении завещания нотариус расширительно толкует свои обязанности и зачастую необоснованно стесняет и даже искажает волю завещателя. Такой вид нотариального действия, как удостоверение завещания, следует рассматривать как форму содействия гражданам в осуществлении их прав и защиты их законных интересов (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате). Исходя из систематического толкования этого положения можно выявить круг действий, которые и составляют удостоверение завещания. Прежде всего сюда относятся: установление личности завещателя, что происходит на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность завещателя, и выяснение его дееспособности. Для совершения завещания требуется минимальное количество документов - только лишь документ, удостоверяющий личность завещателя и свидетеля, если в нем есть необходимость.

Учитывая лишь внешние признаки недееспособности - несвязное бормотание, слюнотечение, странная одежда, например, не по сезону или чрезвычайно грязная и т.п., нельзя отказать гражданину в совершении нотариальных действий. Однако в любом случае следует провести проверку его дееспособности с помощью простых вопросов, на которые в состоянии ответить любой дееспособный человек, например, как его зовут, сколько ему лет, какое сегодня число и т.п. В случае сомнения нотариус откладывает удостоверение завещания и выясняет, было ли вынесено судебное решение об ограничении или лишении дееспособности гражданина, обратившегося в нотариальную контору. Гражданин может подать жалобу на отказ совершить нотариальное действие, если он в законном порядке не был лишен или ограничен в дееспособности. И тогда нотариус будет обязан удостоверить его завещание. Если гражданин находится в состоянии алкогольного или иного опьянения, то ему также следует отказать в удостоверении завещания, поскольку в таком случае есть основания предполагать, что гражданин не может понимать значения своих действий или руководить ими. Однако с отпадением этих обстоятельств (гражданин через какое-то время протрезвел; разумеется, нотариальная контора не вытрезвитель, и гражданин, пребывающий в состоянии опьянения, должен ее покинуть) его завещание может быть удостоверено. Как правило, лица, заинтересованные в том, чтобы завещатель, страдающий алкоголизмом, составил завещание с нужным им содержанием, перед визитом в нотариальную контору не дают ему пить, моют и одевают в опрятную одежду и т.п., совершают все действия, чтобы нотариус не мог на основании внешнего вида предположить отсутствие у гражданина свободы волеизъявления.

В процедуру удостоверения завещания следует включить разъяснения, которые дает гражданину нотариус <26>. Гражданину разъясняются нормы наследственного права, например, круг наследников по закону. Вполне возможно, что посмертное волеизъявление гражданина в силу его неосведомленности полностью совпадает с порядком наследования по закону. Например, мать желает завещать все свое имущество в пользу дочери, которая и так является единственной наследницей первой очереди. Нотариус должен разъяснить гражданину смысл и значение совершения такой сделки, как завещание, его права и обязанности при составлении завещания, предупредить о последствиях, к которым ведет удостоверение завещания, разъяснить порядок изменения и отмены завещания, записать завещание со слов гражданина, точно выразив его волю. Затем следует проверить, соответствует ли содержание завещания действительному намерению наследодателя, даже если завещатель самостоятельно составил завещание (мы бы добавили, что в этом случае следует быть особенно внимательным).

<26> Эйдинова Э.Б. Сделки в нотариальной и судебной практике. М., 1981. С. 11 - 12.

Главная задача нотариуса при удостоверении завещания - выявить истинную волю завещателя, а не просто удостоверить подлинность его подписи <27>. Нотариальная форма завещания служит гарантией свободного и подлинного волеизъявления наследодателя. Такое завещание может храниться долго и надежно, избегая всякого рода случайностей, например намеренного посмертного уничтожения или подделки. Другим достоинством нотариальной формы является ясность изложения и соответствие посмертных распоряжений закону <28>.

<27> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Советский государственный нотариат. М., 1973. С. 50.
<28> Седугин П.И., Белык Н.А. О государственном нотариате. М., 1974. С. 34.

Нотариус должен ознакомиться с содержанием завещания, проверить законность распоряжений завещателя. Если завещание или отдельные его положения противоречат закону, общепризнанным нормам морали и нравственности, то в этом случае нотариус отказывается удостоверить такой документ. Ему следует еще раз разъяснить гражданину действующее законодательство и общепринятые нормы поведения. Однако если гражданин будет настаивать на удостоверении такого рода завещания, то ему следует дать отказ в письменной форме, указав на конкретные несоответствия закону и морально-нравственным нормам, и разъяснить порядок его обжалования.

При удостоверении завещания нотариус не требует каких-либо доказательств, подтверждающих право гражданина на завещаемое имущество. Если же завещатель в качестве завещаемого им имущества указывает вещи, которые явно не обладают гражданско-правовой оборотоспособностью, например вещи, изъятые из оборота (Эрмитаж или Кремль) или неспособные к обороту в силу физических свойств (участок на Луне или Марсе), то, возможно, стоит проверить еще раз его дееспособность, во всяком случае разъяснить невозможность завещать подобное имущество. Отметим, что имеется определенное противоречие между обязанностью нотариуса проверить законность распоряжения завещателя и необязательностью подтверждения правообладания со стороны завещателя. Если завещатель говорит - "мою квартиру", "мой земельный участок", а в действительности собственником его не является, то придется удостоверить противозаконное распоряжение.

Наследодатель не может ограничить права наследников в распоряжении унаследованного ими имущества. Так, в одном из завещаний завещатель определил, что завещанный дом одному из сыновей может быть им продан не иначе как с согласия других детей наследодателя <29>. На наш взгляд, совершенно неправомерно следовали отказы в исполнении завещания, если указывался в качестве объекта дом или квартира, когда в действительности наследодателю принадлежал не дом, а паенакопление в дачно-строительном кооперативе, не квартира, а паенакопление в жилищно-строительном кооперативе <30>.

<29> Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1984. С. 45 - 46.
<30> Эйдинова Э.Б. Указ. соч. С. 46; Авдеенко Н.И., Кабакова М.А. Нотариат в СССР. Л., 1984. С. 100.

Значительные затруднения вызывает вопрос о возможности совершить завещание под условием. Нотариальные органы дают нотариусам совершенно противоречивые рекомендации. Приведем цитату: "Завещание под условием не допустимо. Например, не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время, если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено" <31>. Мы видим элементарное нарушение правил формальной логики. Ведь если "завещание под условием не допустимо", то как можно "в то же время" завещать "при условии"? С точки зрения грамматического толкования, т.е. норм русского языка, выражения "под условием" и "при условии" - равнозначны. Какие же выводы из этой рекомендации должен сделать практикующий нотариус?

<31> Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 5. С. 25.

К сожалению, разговор идет на каком-то общебытовом уровне, поскольку правовой категории "условие" придается общеупотребительное значение. В таком случае любую совершенную синаллагму можно рассматривать как условие, например, я передаю вам вещь при условии, что вы заплатите мне ее стоимость. По своей правовой природе условие предназначено для определения момента возникновения (прекращения) прав и обязанностей по сделке. К тому же перед нами в первом случае договор пожизненного содержания с иждивением. Здесь ни о каком условии вообще не может быть и речи. Такое завещание следует квалифицировать как притворную сделку, прикрывающую разновидность рентного договора, и на этом основании нотариус должен отказать в ее удостоверении. Все это следует объяснить гражданину и предложить облечь в законную форму, а не вводить его в заблуждение неверным разъяснением о завещании под условием.

Другой пример тоже не всегда будет завещанием "при условии". Если наследник к моменту открытия наследства уже посвятил себя соответствующей профессиональной деятельности, то условие превращается по сути своей в указание на те качества, которыми лицу следует обладать на момент открытия наследства <32>. Следует различать вступление в силу самого завещания как срочной сделки, и действительности завещательных распоряжений, которые могут быть и условными. Здесь об условии можно говорить только в том случае, если обстоятельства должны наступить после вступления завещания в силу. И совершенно необъяснимым выглядит мнение Московской областной нотариальной палаты, что "речь об условии может идти только в случаях, когда завещание удостоверяется, но не при закрытых завещаниях" <33>. Перед нами случай, когда Московская нотариальная областная палата самостоятельно занимается правотворчеством, устанавливая дозволения и ограничения в осуществлении лицами их прав и обязанностей вопреки прямому указанию закона и принципам гражданского права.

<32> Антимонов Б., Герзон С., Шлифер Б. Наследование и нотариат. М.: Госюриздат, 1946. С. 11; Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право. М., 1955. С. 143.
<33> Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 5. С. 25.

Для назначения наследника по завещанию современное право не знает практически никаких специальных ограничений <34>. Наследником по завещанию может быть любое физическое лицо, даже умалишенный или ребенок в возрасте до 6 лет, т.е. лица полностью недееспособные, не говоря уже о лицах, не обладающих дееспособностью в полном объеме. Главное требование состоит в том, чтобы во время открытия наследства, т.е. в день смерти завещателя, наследники находились в живых. Смерть наследника по завещанию, наступившая после смерти завещателя, но в одни и те же календарные сутки, ведет к тому, что он уже не может наследовать, поскольку коммориенты (commorientes) не наследуют друг другу (п. 2 ст. 1114 ГК РФ). Наследником по завещанию может выступать и постум или насцитурус (postum vel nasciturus), к таковым относится лицо, зачатое при жизни наследодателя и родившееся живым после открытия наследства <35>. На момент составления завещания не имеет никакого значения, обладают ли указанные в нем наследники testamenti factio passiva, т.е. на момент составления завещания лицо вообще еще могло и не родиться, и не быть зачатым (например, завещание в пользу будущего внука).

<34> Так по ГК РСФСР 1922 г. нельзя было завещать в пользу лиц, которые не являются наследниками по закону. Фактически завещатель при наличии законных наследников мог только распределить конкретное имущество между ними, изменить размер долей в отличие от законной презумпции равенства долей. В ГК РСФСР 1964 г. этих ограничений уже нет, но категорически запрещалось завещать в пользу религиозных организаций. Долгое время церковь и религиозные организации были нежелательными наследниками в глазах светских властей. В настоящее время в Российской Федерации такого ограничения не существует.
<35> Пронина М.Г. Наследование по закону и завещанию. Минск, 1978. С. 8 - 9.

К наследованию по завещанию наряду с физическими лицами призываются юридические лица, существующие на день открытия наследства, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, иностранные государства, международные организации (абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1116 ГК РФ). Однако законодатель оставил открытым вопрос: могут ли иные образования, статус которых не определен в международном праве, наследовать по завещанию? Можно ли завещать в пользу нации или национально-освободительного движения, борющегося за создание независимого государства, или государственно-подобному образованию, например Ватикану или Мальтийскому ордену, или непризнанному государству (например, Приднестровской Молдавской республике)? Могут ли субъектами наследственных правоотношений выступать Международный трибунал по Югославии или Руанде? Какова в этом отношении правосубъектность G8? Закон также обходит молчанием завещания в пользу отдельных субъектов федеративного зарубежного государства (например, завещание в пользу земли Гессен в ФРГ) и зарубежных муниципальных образований (например, завещание в пользу конкретного английского прихода). Кроме того, в российском законодательстве не существует легального определения иностранного государства и международной организации, поэтому здесь принятие решения о правосубъектности данного образования возможно только через признание (непризнание) Российской Федерацией государства, определенного в качестве наследника, через участие в деятельности международной организации либо ее признания в какой-либо иной форме. В любом случае значительная роль будет принадлежать доктринальному определению понятий "иностранное государство" и "международная организация" <36>.

<36> Следует иметь в виду, что в современной российской науке международного права не существует единого мнения относительно указанных выше вопросов, например в отношении вновь образованных государств существуют две противоположные точки зрения - конститутивная и декларативная (см. подробнее: Курдюков Г.И. Государство в системе международно-правового регулирования. Казань, 1979).

Хотелось бы отметить, что название государства или международной организации, указанных в качестве наследника, может отличаться от официального. Однако если с точностью можно определить наследника, то такого рода расхождения не должны повлечь за собой недействительность завещания. Например, если указано название страны "Англия", а не "Объединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии", то нет причин в отказе исполнить посмертное волеизъявление на основании несовпадения наименования в завещании с официальным. То же самое можно сказать и о транскрибировании иностранных названий и имен в завещании, составленном на русском языке (например, "Ганс" или "Ханс"). Главное, чтобы было понятно, в чью пользу составлено завещание. Здесь следует руководствоваться п. 3 ст. 1131 ГК РФ и признать такого рода расхождения незначительными нарушениями составления завещания.

В Российской Федерации для признания объединения юридическим лицом требуется обязательная регистрация в качестве такового в Едином государственном реестре. Иностранным юридическим лицом может быть признано объединение, отвечающее всем требованиям, предъявляемым к такого рода объединениям, хотя и не зарегистрированное в России. Основным вопросом здесь может быть, как правильно указывает Ю.К. Толстой <37>, насколько деятельность организации-наследника (особенно это касается религиозной организации) не противоречит публичному порядку в РФ (ст. 1193 ГК РФ). Разумеется, организации, осуществляющие противозаконную деятельность, не могут быть наследниками по завещанию. Относительно такого рода организаций решение суда должно вступить в законную силу на момент открытия наследства.

<37> Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 646.

Практический интерес представляет случай назначения наследником не юридического лица, а одного из его подразделений, которое само по себе юридическим лицом не является. Будет ли действительным завещание гражданина своего имущества (специализированной библиотеки) в пользу факультета или кафедры, не являющейся юридическим лицом? Подобного рода вопросы разрешались в пользу признания действительности завещания и ранее. Кафедра или факультет действовали на основании доверенности, выданной администрацией университета - юридического лица <38>. Следует признать и сейчас правильность решения данного вопроса. В подобного рода ситуации исполнить волю завещателя можно только через признание наследником всего юридического лица, поскольку его подразделения являются частью юридического лица и могут действовать, в том числе принимать переданное им в дар или по наследству имущество, с помощью доверенности юридического лица. Реорганизация юридического лица, назначенного наследником, ведет к недействительности завещательного распоряжения, если иное не установлено завещателем или не вытекает из самого характера завещанного имущества. Правопреемство возникает только в том случае, если реорганизация произошла после смерти завещателя и юридическое лицо - наследник совершило акт принятия наследства. Правила о наследственной трансмиссии касаются только физических лиц, и нет никаких оснований к его расширительному толкованию (ст. 1156 ГК РФ). Завещание в пользу государства, которое на момент открытия наследства перестало существовать, следует признать недействительным. Закон не делает каких-либо исключений для правопреемников бывших государств и международных организаций в наследовании по завещанию <39>.

<38> Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1984. С. 5.
<39> Нельзя согласиться с мнением Ю.К. Толстого, что в случае назначения наследником СССР имущество должно перейти к его правопреемнику Российской Федерации. Поскольку в завещании назван "СССР", а не "Российская Федерация", то у нас нет никаких оснований расширительно толковать волю умершего. Тем более, что современная Россия - качественно иное государство, которое принципиально отличается от СССР и по территории, и по форме организации государственной власти, и по своей идеологии и т.п. (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2006. С. 19 - 20).

Вопрос о возможности наследовать животными по-разному решается в различных странах. В ряде штатов США и некоторых других странах в силу архаичности правовой системы правосубъектность признается и за животными, например за собаками и кошками. В Австралии наследником стал шимпанзе, в Англии - курица, известны случаи признания наследственных прав за черепахами, попугаем и т.п. В России животные не могут быть субъектами гражданско-правовых отношений, поэтому единственный способ, с помощью которого наследодатель может надлежащим образом позаботиться об оставшемся после смерти животном, - возложить на наследников обязанность по содержанию, надзору и уходу за ним (абз. 2 п. 1 ст. 1139 ГК РФ). Такое распоряжение возможно только в отношении домашних животных. Дикие животные являются предметом повышенной опасности и подлежат дальнейшему содержанию в специальных условиях. Если все-таки в закрытом завещании в качестве наследника будет выступать животное, то здесь налицо порок в субъекте, и либо все завещание, либо в данной части будет признано недействительным. Конечно, совсем другое дело, если лицо составит завещание в пользу зоопарка или приюта для животных, являющихся юридическими лицами. В ситуации, когда лицо, как правило, весьма преклонного возраста, желает обеспечить дальнейшее существование дорогого ему домашнего животного, задачей нотариуса и всех иных управомоченных лиц является разъяснение гражданам, каким способом следует достичь желаемого ими правового эффекта.

Главное требование при назначении наследника - возможность последующей их идентификации. Нотариусы требуют указать в завещании фамилии, имена и отчества наследников, дату их рождения <40>. Однако в случае завещания имущества постуму невозможно указать такие точные данные. Например, лицо завещает в пользу внука, который возможно родится у еще незамужней дочери в далеком будущем, поэтому даже нельзя предположить его фамилию, имя (хотя имя с определенной долей вероятности все-таки определить можно) и отчество <41>. В любом случае завещание будет действительным, если есть возможность точно определить наследника даже при искажении его фамилии, имени, отчества, что чаще встречается при удостоверении завещаний, приравненных к нотариальным, - в больницах, домах престарелых и т.п. <42>.

<40> Обобщение нотариальной практики удостоверения завещаний за 7 месяцев 2002 г. нотариусами Саратовской области (проведено Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Саратовской области совместно с Саратовской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2003. N 1. С. 39.
<41> Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс. Кишинев, 1973. С. 143.
<42> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Завещания, приравниваемые к нотариальным, и их исполнение. М., 1975. С. 10.

Теперь рассмотрим понятие "письменная форма". И здесь в гражданском законодательстве мы не найдем легального определения письменной формы сделки. В общем положении о письменной форме сделки законодатель сразу указывает, что она совершается путем составления документа, выражающего ее содержание. Из письменных атрибутов обязательным является только подпись (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Систематическое и грамматическое толкование данной нормы приводит нас к выводу, что под письменной формой завещания следует понимать изложение воли завещателя в виде графических знаков (буквенных или иных), с помощью которых любой другой человек, знающий эти знаки, может понять смысл изложенной воли (ст. 1132 ГК РФ). Иными словами, письменная форма представляет собой конкретно-графическую систему, в которой текстовые или словарные записи могут быть предметом филологического анализа на уровне фонетики и графики.

Закрытое завещание может быть написано на любом языке (современном или древнем). Обычное завещание - на русском или другом языке, которым владеет нотариус. Закон не требует от нотариуса подтверждения владения им языком, на котором завещатель желает составить завещание. Достаточно того, что нотариус удостоверил такое завещание, тем самым презумируя знание языка завещания. Закон не устанавливает каких-то ограничений на использование нерусского языка при составлении завещания, напротив ст. 18 - 19 Закона РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-1 (в ред. от 11.12.2002) "О языках народов Российской Федерации", которыми урегулировано использование языка в нотариальной деятельности, прямо говорят о возможности использования не только одного из языков народов России (здесь имеется в виду язык, признанный в данном субъекте РФ государственным языком), но и родной им язык или даже любой свободно избранный ими язык общения.

Однако уяснение смысла завещания может происходить не только через текст, но и через изображение, в том числе и графическое. Например, наследодатель не уверен, что в словесной письменной форме однозначно определил, кому из наследников какую часть вещи он завещает (дома, квартиры, особенно это касается большого земельного участка с многолетними насаждениями и различного рода строениями). Поэтому он прилагает рисунок дома или план земельного участка, где указывает, какая доля и кому предназначается. Думается, что даже если есть возможность словесно точного описания имущества, нет оснований в отказе гражданину приложить схему или включить изображение распределения долей объекта в само завещание.

Если завещание написано невидимыми чернилами, тайнописью или на языке, которым не владеет нотариус, то нотариус должен отказать в удостоверении такого документа. Однако если гражданин настаивает на том, что именно в таком виде он желает составить завещание, то ему следует предложить оформить этот документ как закрытое завещание. Требование же к тому, чтобы текст завещания составлялся однотонными, а не разноцветными чернилами <43>, ни на чем не основывается.

<43> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Указ. соч. С. 17.

Если в закрытом завещании содержатся только лишь данные банковского счета или иная информация, использование которой приведет к возможности фактического обладания имуществом умершего, то при отсутствии назначения наследника или иного выгодоприобретателя это имущество наследуют наследники по закону. Это тоже следует признать распоряжением на случай смерти, поскольку наследодатель делает возможным приобретение имущества наследниками.

Присутствие нотариуса при подписании завещания наследодателем и свидетелями является обязательной составляющей удостоверения завещания (п. 13 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами). В этот момент нотариус наблюдает за тем, чтобы данное действие совершалось в надлежащем виде и надлежащим лицом (нельзя выйти в этот момент из нотариальной конторы или просто отвернуться). Для облегчения установления подлинности подписи завещателя после его смерти ему следует предложить полностью указать свои фамилию, имя и отчество, хотя закон этого и не требует. Другое дело, если завещатель расшифровал свои инициалы, но не подписал завещание, то тогда завещание следует признать недействительным. Однако вовсе не обязательно, чтобы подпись на завещании соответствовала подписи гражданина на паспорте или иных документах.

Без всех этих этапов нельзя удостовериться в подлинном свободном волеизъявлении гражданина. Присутствие завещателя обязательно на всех стадиях совершения завещания. Если завещание, написанное завещателем, подписывает рукоприкладчик, потому что в момент подписания он сам не может этого сделать, то присутствие завещателя и при подписании является обязательным <44>.

<44> Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1984. С. 42 - 43.

Могут ли присутствовать при совершении завещания другие лица, не указанные в законе, например иной работник нотариальной конторы, осуществляющий техническое содействие нотариусу (секретарь), или лицо, пришедшее по просьбе самого завещателя? В начале следует разобраться с понятием "тайна завещания". Тайна завещания служит для охраны интересов завещателя. Закон вменяет в обязанность сохранение тайны завещания только нотариусу, другому удостоверяющему завещание лицу, переводчику, душеприказчику, рукоприкладчику. Перед нами закрытый перечень лиц, по отношению к которым действует принцип тайны завещания. В отношении остальных лиц (и не только присутствовавших при составлении завещания) в силу диспозитивности общих начал гражданского права завещатель решает сам, воспользоваться ли ему этим правом. Он свободно может рассказать о содержании своего завещания или дать прочитать его копию любому лицу, которое он сочтет нужным поставить в известность. Такое лицо вовсе не обязано в правовом смысле этого слова соблюдать тайну завещания, даже если завещатель уведомил его "по секрету" и просил "никому не говорить". Нотариус должен поставить в известность завещателя о таких последствиях его действий. Поэтому нам представляется, что по желанию завещателя присутствовать и не быть свидетелями могут любые указанные им лица. Однако нужно разъяснить завещателю, что в таком случае данные граждане не подпадают под действие ст. 1123 ГК РФ и тайна завещания будет основываться на фидуции. Если гражданин заявляет, что он не собирается делать из своего завещания тайну, то все равно нотариус обязан предупредить указанных в ст. 1123 ГК РФ лиц о необходимости соблюдать тайну завещания.

Что же касается присутствия посторонних лиц при совершении завещания, то нотариальная практика весьма противоречива в этом вопросе. С одной стороны, признается возможность присутствия лица, в пользу которого составляется завещание (хотя наследник не может быть свидетелем, и в этом случае указание нотариусом на ст. 1125 ГК РФ лишено всякого смысла), с другой - выражается сомнение в возможности присутствия адвоката завещателя <45>.

<45> Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 5. С. 27.

Так, Московская областная нотариальная палата при наличии такой просьбы предлагает сделать отметку на обоих экземплярах завещания о такой просьбе, подтвержденную подписями завещателя, нотариуса и оттиском печати нотариуса <46>. И нам кажется такой подход весьма правильным. Саратовская областная нотариальная палата предлагает признать правомерным отказ в удостоверении завещания гражданину, если при этом присутствуют его супруга, дети, имеющие влияние на завещателя <47>. Но здесь должно как-то проявляться влияние, например, в виде "подсказки" со стороны присутствующих родственников. Чаще всего такое случается, когда наследодатель прикован к постели и всецело зависим от ухаживающих за ним лицами. Тогда следует остаться с завещателем один на один <48>. Нотариус в обязательном порядке удаляет близких наследодателю людей ("которые всегда стараются сказать все за завещателя") и ведет с ним беседу наедине. Мы сомневаемся в том, что следует задавать завещателю "наводящие вопросы", как это практикуется у нотариусов г. Череповца Вологодской области, скорее следует задавать уточняющие вопросы <49>. Хотелось бы еще раз отметить, что присутствие при составлении завещания лиц, не указанных в ст. 1123 ГК РФ, может быть только с прямого согласия завещателя. Поэтому нотариус не вправе без его разрешения, выраженного в позитивной форме ("да, я согласен"), привлекать для оказания технической или иной помощи другого нотариального работника или лицо, осуществляющее техническое содействие нотариусу.

<46> Там же. С. 27 - 28.
<47> Обобщение нотариальной практики удостоверения завещаний за 7 месяцев 2002 г. нотариусами Саратовской области (проведено Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Саратовской области совместно с Саратовской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2003. N 1. С. 44.
<48> Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Указ. соч. С. 11.
<49> Андрианова К.А. Указ. соч. С. 34.

Строгость формы повлияла и на нотариальную практику в отношении содержания завещания. Возникает вопрос: должен ли завещатель неукоснительно следовать законодательной терминологии или может выразить свою волю иными словами? Например, допустимо ли употребление в завещании понятий догмы наследственного права: "легат", "легатарий", "субститут", "постум", "насцитурус", "эксгередация", "тестамент" и т.п.? Нотариусы стараются неуклонно следовать точным формулировкам закона и образцам завещаний. И это верно. Однако хотелось бы отметить, что строгое требование к гражданам придерживаться установленных форм завещания, образцы которых на самом деле не имеют никакого юридического значения, часто ведет к грубому искажению воли завещателя. На наш взгляд, допустимо в любых выражениях, не противоречащих общественной морали и нравственности, выразить свою последнюю волю. Главное требование к завещанию, с точки зрения словесного оформления волеизъявления наследодателя, заключается в том, чтобы оно было ясным и однозначно понимаемым.

Свобода завещания ограничивается только одним специальным правилом - правилом об обязательной доле (п. 1 ст. 1119 ГК РФ), введенным прежде всего в интересах членов семьи и других близких родственников наследодателя либо тех лиц, в отношении которых при жизни наследодателя установились отношения содержания (ст. 1149 ГК РФ). В силу этого обстоятельства границы свободы завещания тесно связаны с наличием круга указанных в законе необходимых наследников. Максимальное ограничение свободы завещания может составлять половину имущества наследодателя, т.е. в любом случае завещатель совершенно свободно может распорядиться не менее чем половиной своего имущества. Например, при наличии одного наследника данной очереди, который в силу закона является одновременно и необходимым, в случае перехода имущества по завещанию к иному лицу, такой наследник получит половину от той доли, которая причиталась бы ему при наследовании по закону, т.е. от всего имущества завещателя. В современном российском наследственном праве в отличие от времени действия норм ГК РСФСР 1922 г. невозможно полное лишение наследодателя свободы завещания в связи с наличием у него необходимых наследников <50>. Правила об обязательной доле либо в форме указания на "свободную" часть наследства, как это сделал французский законодатель, либо в форме указания на размер обязательной доли в наследстве, как это принято в итальянском и немецком наследственном праве, присутствуют практически во всех законодательствах развитых стран. Целью данного стеснения воли наследодателя является материальное обеспечение тех лиц, которых он по закону или по собственному желанию содержал.

<50> Файнштейн А.А. Свобода завещания и ее границы по советскому гражданскому праву. Автореферат диссертации. М., 1950. С. 10 - 11.

Нотариус обязательно разъясняет наследодателю правила об обязательной доле, о чем и делает соответствующую запись. Однако если гражданин настаивает на завещании, нарушающем правила ст. 1149 ГК РФ, то ему нельзя отказать в удостоверении завещания <51>. Ведь вполне возможно, что к моменту открытия наследства необходимых наследников и не останется, кто-то достигнет совершеннолетия, кто-то умрет, а кто-то перестанет быть иждивенцем завещателя <52>. Строгость формы завещания, при всех соответствующих издержках, в настоящий момент является вполне оправданной, поскольку позволяет значительно снизить случаи подделки и фальсификации последней воли умершего. Тем не менее завещателю оставлен достаточный простор для выражения своей последней воли. И это обстоятельство требует от нотариусов, иных лиц, удостоверяющих завещание, особого внимания не только к оформлению завещания, но и к цивилистическим вопросам содержания завещания.

<51> Рубанов А.А. Указ. соч. С. 36.
<52> Авдеенко Н.И., Кабакова М.А. Указ. соч. С. 98.

Установление завещательного отказа и его предмет

Завещательный отказ или легат (legatum), как особое завещательное распоряжение, является традиционным институтом наследственного права и урегулирован ст. 1117, 1131, 1135, 1137 - 1138, 1140, 1149, 1160 ГК РФ. Однако как в русском и советском, так и современном российском праве остается значительное число пробелов и неясностей <53>, с которыми сталкиваются на практике нотариальные работники и должностные лица, уполномоченные совершать нотариальные действия. В этой связи приобретает особое значение порядок установления легата и тесно связанный с ним вопрос о возможных предметах завещательного отказа.

<53> Вавин Н.Г. Завещательный отказ по русскому праву. М., 1915. С. 3; Хаскельберг Б.Л. Правоотношения из завещательного отказа и его элементы // Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник научных трудов памяти профессора И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004. С. 79.

В современном российском праве с помощью конструкции легата завещателю предоставлена возможность "возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ)" (п. 1 ст. 1137 ГК РФ). Как мы видим, наш законодатель в легальном определении наследственного отказа описал только легат, известный классической правовой доктрине как дамнационный (legatum per damnationem). Отметим, что доктринально все легаты делятся на две основные группы: виндикационный легат (legatum per vindicationem) и дамнационный легат (legatum per damnationem). С помощью виндикационного легата передается имущественный объект или право на него. Вещное право возникает у легатария непосредственно от завещателя. Это могло быть как право собственности, так и иное вещное право. Поэтому сразу же с момента открытия наследства легатарий может воспользоваться виндикацией вещи по отношению к любому обладателю отказанного ему имущества, будь то наследник или любое другое лицо, во владении которого находится отказанная вещь <54>. Дамнационный легат отличался от legatum per vindicationem тем, что в качестве его предмета выступает совершение определенных действий - что-либо дать (dare) или сделать (facere). Такое распоряжение порождает у легатария не вещное, а обязательственное право, т.е. право требования в отношении наследников. Именно это право имел в виду законодатель, указывая, что "к отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения настоящего Кодекса об обязательствах..." (п. 3 ст. 1137 ГК РФ). При этом закон делает исключение из общего правила о применении положений обязательственного права - "...если из правил настоящего раздела и существа завещательного отказа не следует иное" (п. 3 ст. 1147 ГК РФ). Подразумевается "Раздел IV. Наследственное право", а "иным" могут быть только вещные права. И сам законодатель приводит подобный пример - "в частности, на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью" (п. 2 ст. 1137 ГК РФ). Из этого следует, что допускает установление такого ограниченного вещного права, как личный сервитут habitatio <55>. Неудачная формулировка абз. 1 п. 2 ст. 1137 ГК РФ может привести к толкованию предоставления права проживания, как только лишь права пользования, которому не придается вещно-правовой характер <56>. Однако в таком случае, каким образом можно осуществлять пользование жилым помещением без владения им? Сам характер права проживания предполагает и владение и пользование. Правило следования обременения также наводит на мысль, что перед нами ограниченное вещное право (абз. 3 п. 2 ст. 1137 ГК РФ). С другой стороны Б.Л. Хаскельберг, отрицая вещно-правовой характер права проживания, ссылается на то, что "право на предмет отказа предоставляется легатарию не непосредственно, а лишь в виде обязательства, возлагаемого завещателем на наследника" <57>. Однако здесь перед нами как раз тот случай, когда из существа завещательного отказа "следует иное". Ведь обременяет вещь сервитутом не наследник, а наследодатель. На наследника возлагается обязанность исполнить обременение, т.е. предоставить легатарию право пользования обремененным отказом жильем.

<54> Gai. II. 194.
<55> Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс. Кишинев, 1973. С. 150. Он же. Проблемы советского наследственного права. Автореферат. М., 1975. С. 39.
<56> Не случайно Ю.К. Толстой делает оговорку "вещное право и передача вещи в пользование вроде бы разведены" (Елисеев И.В., Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный). М., 2006. С. 74). И хотя на основе неудачной законодательной формулировки предлагается признать отсутствие вещного права при предоставлении права пользования жилым помещением, нам представляется, что при систематическом толковании гражданско-правового (ст. 216, 274 - 277 ГК РФ) и жилищно-правового (ст. 33 ЖК РФ) законодательства здесь следует признать наличие ограниченного вещного права в виде личного сервитута habitatio.
<57> Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 92.

В подтверждение нашей позиции сошлемся и на различные возможности защиты легатарием своего права. Так, если завещатель не передаст какую-либо вещь, не выплатит сумму денег или не выполнит какую-либо работу в пользу легатария, то по логике законодателя к нему можно будет предъявить иск обязательственно-правового характера, и, следовательно, потребовать исполнения обязательства можно только от обремененного этим обязательством лица, т.е. от наследника. А если наследник провел отчуждение обремененной правом habitatio вещи? Кто в данном случае будет надлежащим ответчиком? Можно ли предъявить иск к фактическому владельцу обремененной сервитутом вещи? Законодатель сам дает ответ на этот вопрос: "При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу" (абз. 3 п. 2 ст. 1137 ГК РФ). При нарушении права легатария на личный сервитут ему противостоит неограниченный круг субъектов, и поэтому он может применить такое сильное средство защиты своего нарушенного права, как виндикационный иск, даже в отношении нового собственника имущества (ст. 305 ГК РФ).

Теперь рассмотрим, каким образом устанавливается легат. Казалось бы ясное правило, что "завещательный отказ должен быть установлен в завещании" (абз. 2 п. 1 ст. 1137 ГК РФ), без легального определения завещания вызывает определенные трудности в разрешении вопроса о возможности установления завещательного отказа с помощью завещательного распоряжения правами на денежные средства в банках. Для этого нужно ответить на вопрос: можно ли считать завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке одним из видов завещания или же это самостоятельный способ распоряжения имуществом на случай смерти? При буквальном толковании можно сделать вывод, что закон определяет еще один способ распоряжения имуществом на случай смерти. Если же применить систематическое толкование в сопоставлении со ст. 1118 ГК РФ, то перед нами одна из форм завещания, что, на наш взгляд, более верно. В целом к оформлению завещательного отказа предъявляются те же требования, что и к оформлению завещания. Законодатель даже допускает, что "содержание завещания может исчерпываться завещательным отказом" (абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ), т.е. допускается по своей сути кодицилл.

В практическом правоприменении встает вопрос об определении истинной воли завещателя: желает ли он сделать лицо наследником или только легатарием? При удостоверении завещания задачей нотариуса является разъяснение гражданину разницы между наследником и отказополучателем. Следует также выяснить, наступления каких правовых последствий желает гражданин после открытия его завещания. Здесь предстоит разъяснить не только правила ст. 1149 ГК РФ, но и правила о приращении наследственной доли (ст. 1161 ГК РФ), об ответственности по долгам наследодателя (ст. 1175 ГК РФ) и т.п. Например, пожилая женщина Б. выразила желание завещать жилой дом своей племяннице, а иконы своей соседке Л. Из беседы с завещательницей выяснилось, что она желает, чтобы Л. стала не ее наследницей, а легатарным выгодоприобретателем. Б. не знала разницы между завещанием и завещательным отказом, и только разъяснение нотариуса позволило завещателю правильно выразить свою последнюю волю.

Сложнее обстоит дело, когда в нашем распоряжении оказывается завещание, из текста которого нельзя ясно и однозначно понять волеизъявление завещателя. Чаще всего такая ситуация может возникнуть при самостоятельном составлении завещателем закрытого завещания или относительно завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным. Поскольку и сам завещатель, и дежурный врач, и командир воинской части, как правило, не обладают необходимыми познаниями для точного выражения в завещании волеизъявления завещателя.

Вербальное выражение воли должно быть предельно четким и однозначно воспринимаемым всеми остальными людьми, поскольку при толковании завещания принимается во внимание буквальный смысл содержащихся в нем слов и выражений (ст. 1132 ГК РФ). Завещателю в качестве примера предлагалось обязать наследника таким образом: "Обязываю его принадлежащую мне пишущую машинку N 78453 передать в собственность моей племяннице - Винокуровой Галине Николаевне" <58>. Примерно то же самое предлагается и в настоящее время: "Возлагаю на них (наследников) обязанность предоставить моей сестре Борисовой Нине Федоровне в пожизненное безвозмездное пользование третий этаж указанного дома" <59>. Следует согласиться с тем, что словесная формулировка должна быть максимально близкой к формулировке соответствующей законодательной нормы - "возлагаю обязанность на моего наследника", "обязываю моего наследника", "пусть мой наследник сделает". Такая формулировка может быть и в виде требования к наследнику воздержаться от определенных действий - "не препятствовать N. владеть и пользоваться". Доктринально этот легат называется legatum sinendi modo - посредством дозволения, когда наследодатель говорит: "Пусть мой наследник позволит взять и иметь себе" <60>. Наследник не должен был совершать активные действия в виде dare или facere, он должен был лишь терпеть pati, т.е. не препятствовать действиям легатария, который отчуждал в свою пользу отказанную ему по завещанию вещь.

<58> Бондарев Н.И., Ильина Т.Н., Шимилевич С.Я. Удостоверение и исполнение завещаний. М., 1965. С. 113.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации Р.И. Виноградовой, Г.К. Дмитриевой, В.С. Репина (под общей ред. В.П. Мозолина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 2002.

<59> Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. М., 2006. С. 28.
<60> Gai. II. 209.

В случае traditio brevi manu, т.е. когда вещь уже находится во владении легатария, отказ может быть установлен так: "пусть мой наследник оставит вещь у N.", "пусть мой наследник позволит N. и далее продолжать пользоваться (проживать)". Однако ключевыми словами должны быть - "возлагаю на A." (имеется в виду наследник), "отказываю N." (имеется в виду отказополучатель). Мы не видим препятствий и для использования цивилистической терминологии - "легатарием назначаю N.", "обременяю легатом в пользу N.", "в качестве легата отказываю (вещь)".

Отличить наследника от легатария можно еще и по тому признаку, что по отношению к настоящему наследнику не может быть обязанного завещанием лица <61>. В любом случае по завещанию предоставляются некоторые права отдельным лицам по отношению к наследникам <62>, и на наследника возлагается обязанности в пользу других лиц <63>. Однако легатарием не следует считать любое лицо, которое извлекает выгоду по воле наследодателя. Например, завещатель обременяет наследника поручением исполнить за определенное лицо его долговые обязательства по отношению к кредитору. Здесь кредитор получает несомненную выгоду от такого рода посмертного распоряжения, тем более, если должник оказался несостоятельным <64>. Именно должник является в данном случае легатарием, в пользу которого совершено предоставление в виде погашения обязательства. Хотя кредитор получил от наследника имущественную выгоду. Однако такое лицо не может относиться и к субъектному составу легатарного правопреемства.

<61> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Петроград, 1915. С. 611.
<62> Барщевский М.Ю. Завещательный отказ // Советская юстиция. 1980. N 8. С. 20.
<63> Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 150.
<64> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 484 - 485.

Относительно предмета завещательного отказа раньше в качестве таковых признавались предоставление вещи в собственность, установление права пользования вещью, платеж денежных сумм, отказ от переходящего к наследнику права требования <65> или иными словами, прощение долга, который был у отказополучателя в отношении завещателя <66>, пожизненное содержание наследником другого лица <67>, предоставление права проживания легатарию, при переходе права собственности на жилое помещения к наследнику <68>. Некоторые ученые приводили более конкретные примеры: обязать сына-наследника купить велосипед и подарить его внуку <69>. В настоящее время законодательно определено, что предметом легата может быть отдельная вещь, часть наследственной массы или вся наследственная масса, приобретение для отказополучателя и передача ему иного имущества, выполнение для него определенной работы или оказание ему определенной услуги либо осуществление в пользу отказополучателя периодических платежей и тому подобное (абз. 1 п. 2 ст. 1137 ГК РФ). Закон оставляет открытым перечень обязательств, которыми можно обременить завещанное имущество.

<65> Гражданский кодекс РСФСР. Комментарий. Выпуск VI. Наследственное право / Под ред. проф. А.Г. Гойхбарга и асс. И.С. Перетерского и З.Р. Теттенборн. М.-Петроград, 1924. С. 15.
<66> Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право. М., 1955. С. 172; Дроников В.К. Наследование по завещанию в советском праве. Киев, 1957. С. 71.
<67> Гордон М.В. Наследование по закону и завещанию. М., 1967. С. 59.
<68> Дроников В.К. Наследование по завещанию в советском праве. Киев, 1957. С. 71.
<69> Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 152.

Так, вещь может находиться у завещателя, наследника, третьего лица. Если вещь принадлежит третьему лицу, то наследник должен ее приобрести и передать легатарию. Если по каким-либо причинам он этого не сделает (например, индивидуально-определенная вещь принадлежит лицу, которое отказалось ее отчуждать), то можно обязать наследника выплатить стоимость этой вещи легатарию. Предметом отказа может быть имущество самого наследника, т.е., зная о наличии у наследника какой-либо вещи, завещатель мог указать вещь, находящуюся в собственности наследника, для передачи ее легатарию. Легатом могут быть ежегодные выплаты определенной денежной суммы. Долговое требование также могло быть предметом отказа. Это мог быть долг отказополучателя. В этом случае легат следует рассматривать как прощение долга.

При отказе вещи можно установить для отказополучателя право выбора из двух и более вещей. В таком случае легатарий мог выбрать один или несколько предметов из числа вещей, отвечающих указанным родовым признакам или двух и более индивидуально-определенных вещей. Опцион можно поручить сделать и самому наследнику, и третьему лицу, главное - определить круг вещей, из которых должен был быть сделан выбор. Во всех этих случаях нужно руководствоваться правилом, что общая стоимость легатов не должна превышать стоимости наследства.

Что же касается объема наследственного имущества, которое может быть обременено наследственным отказом, то поскольку нашему законодательству не известно правило фальцидиевой кварты, при отсутствии лиц, имеющих право на наследство по ст. 1149 ГК РФ, завещатель может отказать все свое имущество третьим лицам, оставив наследнику только обязанность по исполнению легата.

Завещатель может обязать наследника передать индивидуально-определенную вещь из своего имущества или передать какую-либо часть имущества (1/5 или 1/2). Проблема всегда возникает, когда завещатель, прямо не назвав выгодоприобретателя отказополучателем, передает ему индивидуально-определенную вещь, и при этом не использует слов "завещаю" или "обязываю моего наследника N. передать", например, "автомобиль пусть будет у А." или "пусть N. возьмет мои книги". Особую сложность представляет случай, когда в завещании одному лицу предоставляется доля имущества, а другому определенная вещь без уточнения, завещается имущество или отказывается. Например, "все свое имущество я оставляю сыну А., дачу отдаю моей сестре М.". Доктринально следует признать назначение лица наследником при указании доли или всего имущества без индивидуализации отдельных объектов, а при указании индивидуально-определенных вещей - легатарием <70>.

<70> "Если наследника творит воля завещателя, то усвояется эта воля не из отдельного слова, являющегося в посмертном распоряжении, быть может, случайной обмолвкой его автора или просто результатом его юридического незнания, а из самого существа завещательного предоставления, из характера его объекта. Отсюда, раз распоряжение относится ко всему наследству или к одной его части, то оно рассматривается как назначение наследника, хотя бы наделенный и не был назван наследником. Наоборот, если наделенному оставлены только отдельные предметы, то при сомнении он наследником не признается, несмотря на то что завещатель его и назвал таковым. В этом случае мы имеем перед собой легатария" (Вавин Н.Г. Указ. соч. С. 38 - 39).

Иногда возникает вопрос: может ли быть установлен легат без указания или точного (именного) указания, кого следует считать легатарным должником, или может ли быть обременена именно вещь без всякого указания, кто должен исполнить отказ? На этот вопрос следует ответить положительно, поскольку с помощью закона можно восполнить этот пробел. В случае неясности или отсутствия указания наследника, обремененного легатом, исполнение завещательного отказа возлагается на наследников по закону (абз. 1 п. 1 ст. 1137 ГК РФ).

Если граждане излагают свою волю зачастую весьма невнятно и противоречиво, то нотариальным работникам свойственна излишняя регламентация и ограничительное толкование норм при определении предмета легата. Так, нотариусам рекомендуется при установлении завещательного отказа выплаты денежной суммы в рублевом исчислении, эквивалентном определенному числу долларов США указывать, по какому курсу и на какой момент должна определяться сумма завещательного отказа (на момент открытия наследства, выплаты денег в пределах сроков исковой давности или др.). Нотариальные органы посчитали, что из-за отсутствия такой детализации могут возникнуть споры между наследником и легатарием, а также сложности в исполнении завещательного отказа <71>. Совершенно непонятно, в чем здесь видят сложности авторы обобщения нотариальной практики. Существуют указания закона, как исчислять обязательство в подобных обстоятельствах ("...подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты... на день платежа..." п. 2 ст. 317 ГК РФ), и прямо говорится о применении норм об обязательствах к отношениям между легатарием и наследником.

<71> Обобщение нотариальной практики удостоверения завещаний за 7 месяцев 2002 года нотариусами Саратовской области (проведено Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Саратовской области совместно с Саратовской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2003. N 1. С. 35.

Разумеется, вещь должна быть обозначена так, чтобы ее можно было идентифицировать. Если у завещателя на момент открытия наследства остался автомобиль, то достаточно наличия в завещании указания на автомобиль без подробного описания марки, номера и т.п. Мало того, подобного рода требования, предъявляемые нотариусом к завещателю <72>, противозаконны (ст. 57 Основ) и неверны с точки зрения защиты интересов заинтересованного лица. Ведь если указать индивидуально-определенную вещь (например, точную марку машины с заводским номером агрегата и т.п.), то в случае ее отсутствия в составе завещанного имущества на момент открытия наследства, в этой части завещание будет недействительным. Тем самым можно грубо исказить волю завещателя. Думается, что нотариусу следует подробно выяснить: желает ли наследодатель отказать именно эту машину легатарию, или в случае приобретения им иного автомобиля и отчуждения старого он хотел бы, чтобы его распоряжение осталось в силе. Любопытно, что сама нотариальная палата не смогла быть последовательной. С одной стороны, она желает сделать все возможное, чтобы избежать возникновения споров между наследниками и иными выгодоприобретателями после открытия наследства. И со своей стороны предлагает точное и детальное описание завещаемого имущества: при завещании кольца указать не только металл, камень, но пробу, цвет камня, размер кольца, при завещании автомобиля - год выпуска. Однако тут же палата дает рекомендации нотариусам воздержаться от точной индивидуализации машины (данные двигателя, кузова, регистрационный знак, цвет и т.п.), но проблему здесь видит в том, что в случае изменения этих данных наследнику придется документально либо в судебном порядке доказывать факт принадлежности этой вещи завещателю <73>. По-видимому, для саратовских нотариусов не достаточно внесения этих изменений в ПТС автовладельца. Или даже если эти изменения были сделаны, но не нашли отражения в соответствующей документации, нет никаких оснований для отказа наследнику в выдаче свидетельства о праве на наследство, если существует возможность определить принадлежность автомобиля наследодателю в силу частичного соответствия других определяющих характеристик и принципа beati possidentes. Несоблюдение административно-правовых норм, связанных с учетом изменений характеристик транспортного средства, никак не влияет на право собственности завещателя. Нельзя смешивать и подменять гражданско-правовые отношения административно-правовыми. Ведь тогда фактически нотариус перекладывает на суд решение вопроса о принадлежности транспортного средства наследодателю. Нотариус не выдает свидетельства о праве на наследство, поскольку не внесены изменения в ПТС. Внесение изменений в ПТС происходит в ГИБДД, но поскольку наследник не может предъявить свидетельство о праве на наследство, то ему отказывают во внесении изменений. Получается замкнутый круг. И опять основная нагрузка ложится на суд.

<72> Там же.
<73> Там же. С. 39.

Завещательный отказ, или легат, как мы видим, является удобным и эффективным средством для наделения отдельными имущественными благами лиц, в отношении которых завещатель не хотел бы создавать отношений наследования, но тем не менее желал бы доставить им некоторую имущественную выгоду на случай своей смерти. И хотя законодатель в общем правиле о легате определил его как дамнационный, однако сам характер передаваемых прав, их защита и их осуществление могут привести к отношениям, характерным для виндикационного легата.