Мудрый Юрист

Уступка прав из обязательств, которые возникнут в будущем

Изучение вопроса об уступке прав из обязательств, которые возникнут в будущем, имеет большое значение в связи с востребованностью данного института в современной экономической практике. Во многих зарубежных странах и на международном уровне активно используются механизмы финансирования, юридически опосредуемые договорами, предметом которых являются "несуществующие", будущие права (факторинг, секьюритизация, проектное финансирование и др.). Действующее законодательство и судебная практика во многом тормозят применение таких механизмов в России. В связи с этим нормативная база, по-видимому, будет реформироваться. Проект реформы уже готовится Федеральной службой по финансовым рынкам РФ.

Представляется, что в связи с грядущими изменениями в российском законодательстве вопросу об уступке прав из обязательств, которые возникнут в будущем, должно быть уделено повышенное внимание.

Понятие будущего права

В главе 24 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), посвященной общим положениям о цессии, понятие будущего права не используется. Его легальное определение дано в ст. 826 ГК РФ применительно к договору финансирования под уступку денежного требования. Данная норма под будущим требованием понимает "право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем". Возможны две трактовки этого определения. Согласно первой - будущие права отождествляются с "несозревшими правами" <1>, то есть правами из существующего обязательства, срок реализации которых еще не наступил. Цессия будущих прав, таким образом, представляет собой перемену лица в уже возникшем обязательстве, но до момента, когда требование должно быть исполнено должником.

<1> Термин "несозревшее право" используется, в частности, И.Б. Новицким и Л.А. Лунцем. (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 222.)

Второй вариант толкования основан на понимании будущих прав как прав, вытекающих из обязательства, которое возникнет в будущем. В таком случае существующим правом следует считать право, являющееся элементом существующего обязательства, вне зависимости от того, наступил срок его реализации или нет. Такую трактовку отстаивает, в частности, Л.А. Новоселова. Автор обосновывает свою точку зрения путем системного толкования нормы ст. 826 ГК РФ и норм главы 24 ГК РФ. Статья 382 ГК РФ определяет предмет цессии как "право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства". Из данного определения отнюдь не следует, что передаваемое право должно быть правом с наступившим сроком исполнения и не может быть "несозревшим". Л.А. Новоселова указывает на то, что "если понимать под будущим требованием в контексте п. 1 ст. 826 ГК РФ только требования, по которым не наступил срок платежа, то включение этого положения в закон излишне, поскольку общие положения о цессии (глава 24 ГК РФ) не исключают возможности уступки прав, поставленных в зависимость от срока" <2>. Поскольку законодатель специально выделяет понятие будущего права, оно должно иметь свое особое содержание. Соглашаясь с этой трактовкой, под будущими правами мы в дальнейшем будем понимать права, еще не возникшие, то есть основанные на обязательстве, которое возникнет в будущем. Соответственно существующими следует считать права из возникших обязательств.

<2> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 170.

Нельзя не отметить, что выделение существующих и будущих прав в ст. 826 ГК РФ произведено по различным критериям. Существующее право определяется исходя из критерия момента наступления срока платежа, а будущее право - из критерия момента возникновения права. Это крайне неудачное разграничение формально исключает из предмета уступки (в контексте договора финансирования под уступку денежного требования) возникшие права, срок платежа по которым не наступил. Данную норму следовало бы сформулировать иначе: "Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как возникшее право на получение денежных средств (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование)".

К такому же выводу пришли разработчики Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности (далее - Конвенция ООН): "Дебиторские задолженности, возникающие из договоров, существующих на момент уступки, не должны рассматриваться как будущие" <3>. В статье 5 Конвенции будущая дебиторская задолженность определена как "дебиторская задолженность, которая возникает после заключения договора уступки", а существующая - как "задолженность, которая возникает в момент заключения договора уступки или до его заключения".

<3> Комиссия ООН по праву международной торговли. 30-я сессия. Вена, 12 - 30 мая 1997 г. А/CN/9/432. С. 21.

Выделение будущих прав обусловлено тем, что для их оборота недостаточно общих норм о цессии, а необходимы специальные правила, учитывающие специфику таких прав. Глава 24 ГК РФ подобных норм не содержит, в связи с чем возникает принципиальный вопрос о возможности цессии будущих прав.

Прежде чем ответить на поставленный вопрос, представляется уместным указать на практическую необходимость оборота будущих прав.

В мировой практике оборот будущих прав приобретает все большее значение. С помощью уступки таких прав у цедента появляются дополнительные возможности для получения финансирования. Это возможно как в рамках "классического" договора факторинга, так и посредством таких новых экономических моделей, как секьюритизация и договор проектного финансирования.

Уступка будущих прав выгодна цеденту тем, что он получает своего рода кредит, так как в обмен на предоставление со стороны цессионария он передает активы, которые возникнут в будущем.

Новой экономической моделью, основанной на обороте будущих прав, является договор проектного финансирования. Его суть состоит в том, что цессионарий предоставляет денежные средства (или иное имущество), необходимые цеденту для создания или развития его бизнеса. В обмен на это он получает права, которые должны возникнуть у цедента после реализации бизнес-проекта. При разработке Конвенции ООН приводились следующие примеры проектного финансирования: "Строительство гидроэлектростанции финансируется под обеспечение в виде будущих поступлений от платежей за электроэнергию, создание телефонных систем оплачивается за счет будущих поступлений от телекоммуникационных сборов, а автомагистрали сооружаются с помощью средств, собранных посредством уступки будущих сборов за проезд" <4>.

<4> Комиссия ООН по праву международной торговли. 34-я сессия. Вена, 15 июня - 30 июля 2001 г. А/CN/9/489. С. 8.

Другим современным механизмом финансирования является секьюритизация. Эта экономическая конструкция позволяет лицу получить финансирование под уступку таких "проблемных" активов, как будущая дебиторская задолженность, множество мелких задолженностей ("оптовая уступка"), долгосрочная дебиторская задолженность. Таким образом, малоликвидные активы заменяются на высоколиквидные. Юридических конструкций секьюритизации несколько. Одна из наиболее развитых описывается разработчиками Конвенции ООН. Цедент уступает имеющиеся у него права, например будущие права, специальной организации, учрежденной им же. Такая организация называется "специальный целевой механизм" (далее - SPV). SPV либо путем последующей уступки, либо путем выпуска облигаций, обеспеченных приобретенными правами, получает финансирование от инвесторов. Таким образом, SPV опосредует отношения между цедентом и инвестором. Для инвестора это выгодно тем, что будущие права (или иные малоликвидные активы) не зависят от кредитоспособности и платежеспособности цедента. SPV, в свою очередь, передает цеденту полученные от инвестора средства <5>.

<5> Комиссия ООН по праву международной торговли. 34-я сессия. Вена, 15 июня - 30 июля 2001 г. А/CN/9/489. С. 8.

Описанные механизмы, к сожалению, не распространены в современной российской экономике. Их введение в экономическую практику имело бы положительное влияние для повышения предпринимательской активности и реализации крупных бизнес-проектов. Данные механизмы могли бы позволить предпринимателям получать финансирование на более выгодных условиях, чем обычное банковское кредитование.

Отсутствие развитой нормативной базы для описанных отношений тормозит их распространение в России. В связи с этим Федеральная служба по финансовым рынкам РФ (далее - ФСФР) подготовила проект реформы, направленный на "создание эффективного правового регулирования процесса секьюритизации, обеспечивающего как привлечение в российскую экономику дополнительных финансовых ресурсов, так и расширение круга доступных для инвесторов ценных бумаг" <6>. В проекте указывается на то, что "искусственным ограничением для секьюритизации прав требований является наличие норм, допускающих уступку будущих прав требования только при условии, что такая уступка совершена в рамках факторинговых схем". Соответственно предлагается расширить перечень прав требования, которые могут уступаться. Видимо, такое расширение должно произойти именно за счет введения в главу 24 ГК РФ норм об уступке будущих прав. Авторы Концепции ссылаются на опыт законодательства иностранных государств. В частности, в соответствии с Королевским Указом 926/198 от 14 мая 1998 года (Испания) секьюритизация может осуществляться как в отношении существующих, так и в отношении будущих прав требования.

<6> По материалам официального сайта ФСФР в Интернете: www.fcsm.ru.

Помимо неопределенности законодательства и судебная практика занимает негативную позицию по отношению к "нетрадиционным" видам цессии (цессия будущих прав, частичная цессия, "оптовая уступка"), зачастую ограничительно толкуя нормы ГК РФ. Сейчас ВАС РФ занимает позицию, согласно которой право может быть предметом уступки, только если оно "является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением" <7>. В научной литературе эта позиция подвергается критике <8>.

<7> Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 N 4215/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.
<8> Новоселова Л.А. Сделки по уступке будущих прав требования // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 7 - 16.

Соотношение понятий "договор об уступке", "сделка уступки" и "передача права"

Вопрос о допустимости уступки прав из обязательств, которые возникнут в будущем, разумно разделить на два вопроса:

  1. может ли будущее право являться предметом обязательства между цедентом и цессионарием, в силу которого должна быть произведена уступка (далее - договор об уступке)?
  2. может ли будущее право являться предметом самой уступки, то есть быть уступаемым правом?

Прежде чем рассматривать эти вопросы, следует обратиться к проблеме соотношения цессии и ее основания (обязательства между цедентом и цессионарием) и правовой природе цессии вообще.

Большинство исследователей едино во мнении о том, что "в традиционном понимании сделка уступки права (требования) - это сделка "транспортная", "транслятивная", "распорядительная", то есть сделка, приводящая к передаче имущества в виде права требования, возникшего из обязательства, из состава имущества (актива) первоначального кредитора в состав имущества нового кредитора" <9>. Уступка права, таким образом, разграничивается с тем обязательством, во исполнение которого она совершается. Это обязательство, договор "непосредственно не создает абсолютного права у приобретателя в отношении подлежащего передаче имущества. Так, заключение договора купли-продажи приводит к возникновению обязанности продавца передать имущество покупателю; у последнего возникает лишь право в отношении продавца. Для исполнения этой обязанности продавец должен передать (с соблюдением необходимых формальностей) имущество покупателю" <10>.

<9> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 8.
<10> Там же. С. 34.

М.И. Брагинский замечает на примере договора дарения, что "уступка прав требования представляет собой юридико-техническое средство, посредством которого даритель выполняет действия, составляющие предмет договора дарения" <11>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<11> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М., 2000. С. 468.

Цессия представляет собой способ исполнения должником обязанности перенести право на кредитора. Такая уступка может производиться во исполнение, например, договора купли-продажи права, дарения права, мены, финансирования под уступку денежного требования. В этом смысле цессия аналогична традиции - передаче вещи. Для исполнения обязанности по передаче вещи (в случае ее продажи, аренды, мены, дарения и др.) необходимо произвести соответствующее действие - традицию. Традиция, как и цессия, есть исполнение обязательства. Вещь передается путем ее физического перемещения. Право - объект нематериальный, для его "перемещения" необходимо совершить не физическое действие (имеющее юридическое значение), а чисто юридическое действие - сделку цессии. В этом и заключается распорядительный характер уступки права. Так, Е.А. Крашенинников указывает на специфику цессии, заключающуюся в том, что "совершаемые действия носят не обычный материально-вещественный, а юридический характер" <12>.

<12> Крашенинников Е.А. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 7.

Цессия - общий способ передачи права. Некоторые права передаются в ином, специальном порядке. Например, для передачи прав по ордерной ценной бумаге необходимо совершить индоссамент. Индоссамент - это тоже распорядительная сделка - способ исполнения обязательства.

Сделка цессии является двусторонней: цедент передает, а цессионарий принимает право. При этом обязательство между сторонами не возникает, не возникает взаимных прав и обязанностей. Суть сделки заключается в переносе права с одного лица на другое. При этом само совершение сделки и является переходом права. Совершение сделки и ее исполнение сливаются в едином действии. Л.А. Новоселова определяет этот феномен так: договор цессии "не создает каких-либо обязательственных правоотношений между его участниками, поскольку преследуемая при его заключении цель - переход права - достигается непосредственно в момент его совершения" <13>.

<13> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 30.

На двойственный характер цессии указывалось и при разработке Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности. Первоначально в проекте Конвенции уступка определялась как "соглашение о передаче" права, но впоследствии формулировка была изменена на "передачу по соглашению" <14>.

<14> Комиссия ООН по праву международной торговли. 30-я сессия. Вена, 12 - 30 мая 1997 г. А/CN/9/432. С. 11.

Цессия не является основанием возникновения обязательства, а представляет собой действие, порождающее абсолютно-правовой результат - приобретение цессионарием права. Из этого следует, что разрыв во времени между моментом совершения сделки уступки права и моментом перехода права невозможен. Это лишь две стороны единого акта, разделение которых абсурдно, как абсурдно было бы разделять совершение индоссамента и передачу прав по ордерной ценной бумаге.

Договор цессии сходен по своей природе с так называемым вещным договором, то есть договором, который исчерпывается передачей вещи. М.И. Брагинский указывает на то, что таким договорам "присуще отсутствие времени между заключением договора и возникновением порожденного им вещного права. Речь идет, таким образом, о невозможности ситуации, при которой вещь еще не передана, а договор уже заключен" <15>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<15> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 215.

Подводя итог, можно сделать следующий вывод: в отличие от большинства договоров договор уступки права есть только сделка, но не обязательство. Потому такие характеристики, как возмездность и безвозмездность, реальность и консенсуальность, к нему неприменимы. В отличие от реального договора цессия исчерпывается передачей имущества, не порождает никаких прав и обязанностей для сторон.

Будущее право как предмет договора об уступке

Общей нормы, предусматривающей возможность заключения договора в отношении будущих прав, действующее законодательство не содержит. Имущественное право может быть предметом множества договоров: купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ), мены, дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ), залога (п. 1 ст. 336 ГК РФ), финансирования под уступку денежного требования (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Применительно к последним двум видам договоров ГК РФ указывает на то, что их предметом могут быть будущие права (п. 6 ст. 340 ГК РФ и ст. 826 ГК РФ). В нормах о других договорах прямого указания на это нет. Применительно к договору купли-продажи такая норма может быть выведена путем систематического толкования положений главы 30 ГК РФ. Согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ к продаже имущественных прав применяются те же нормы, что и к продаже вещей (то есть нормы § 1 главы 30 ГК РФ). Одной из таких норм является правило п. 2 ст. 455 ГК РФ, предусматривающее возможность заключения договора купли-продажи по поводу товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем ("будущая вещь"). Следовательно, норма о "будущих вещах" должна распространяться и на будущие права. Что касается договора мены, представляется, что его предметом может выступать будущее право в силу п. 2 ст. 567 ГК РФ: "к договору мены применяются соответственно нормы о купле-продаже".

Отсутствие общей нормы о возможности заключения договора по поводу будущих прав вовсе не означает ограниченности их оборота вышеуказанными случаями. Противоположное мнение полагаем противоречило бы принципу дозволительности гражданского права. Если договор строится по консенсуальной модели, то факт обладания или необладания должником правом (предметом договора) не имеет никакого значения. Обладание правом необходимо для его передачи, а не для заключения по поводу его договора. На момент заключения договора по поводу вещи для кредитора безразлично, обладает ли должник этой вещью и существует ли она вообще. То же самое можно сказать и о ситуации, когда предметом договора является право.

Исполнением договора об уступке будущего права является цессия, то есть передача права. Срок исполнения договора определяется сторонами, а если такой срок не определен (и не является существенным условием договора) - в соответствии с законом (согласно ст. 314 ГК РФ и другим нормам ГК РФ, регулирующим соответствующие договорные отношения). Срок исполнения обязанности по передаче права может наступить как до, так и после его возникновения. В первом случае предметом цессии должно быть будущее право, а во втором - существующее. Если уступается существующее право, то никаких правовых коллизий не возникает - цессия происходит в общем порядке согласно нормам главы 24 ГК РФ (или специальным нормам главы 43 ГК РФ в случае исполнения договора финансирования под уступку денежного требования). Сложнее обстоит дело в случае, если стороны договорились об уступке будущего права. Прежде чем ответить на вопрос о допустимости такой уступки согласно действующему российскому законодательству, рассмотрим принципиальную проблему - возможность уступки будущего права с теоретической точки зрения.

Уступка будущих прав

Многие авторы отвергают возможность уступки будущих прав. По мнению М.И. Брагинского, "нельзя передать другому право, которое возникнет в будущем, поскольку объем передаваемых прав... определяется на момент передачи" <16>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<16> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 470.

Действительно, существенным условием любой сделки является условие о предмете. Предметом сделки цессии является уступаемое право (требование). Единого мнения о том, как индивидуализировать право, нет. В.А. Белов называет следующие признаки, индивидуализирующие право: (1) предмет требования; (2) активная сторона (кредитор); (3) пассивная сторона (должник); (4) содержание требования (какие действия должник обязан произвести с предметом обязательства); (5) основание возникновения требования. Более того, если основание цессии (договор об уступке) порождает несколько разнородных требований, то необходимо указать на "качество" цедируемого требования (6). Если основание цессии порождает несколько однородных требований (например, договор на поставку товаров партиями), необходимо указать на срок возникновения или исполнения уступаемого требования (7) <17>.

<17> Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования. С. 2.

Основываясь на этом, В.А. Белов также делает вывод о недопустимости уступки будущих прав: "В состоянии отсутствия требования отсутствует и обязательственное правоотношение, а значит, отсутствуют и должник, и кредитор, то есть двое из трех участников операции уступки. Отсутствие же кредитора (потенциального цедента) делает просто невозможным заключение договора цессии - нет правоотношения, в котором должна была бы произойти замена кредитора, и нет кредитора, который мог бы быть заменен" <18>.

<18> Там же. С. 3.

Таким образом, указанная выше позиция основывается на тезисе о том, что индивидуализировать право как предмет уступки возможно, лишь если оно индивидуализировано как элемент содержания основного обязательства (обязательства между цедентом и должником).

Если согласиться с указанным выводом, то будущее право действительно не может быть индивидуализировано, так как не возникло то обязательство, в рамках которого оно будет существовать.

Однако даже не углубляясь в изучение проблемы, такую позицию нельзя не назвать излишне категоричной. Основания не согласиться с ней дают следующие факты:

<19> Там же. С. 3.

Проблема индивидуализации будущих прав объективно существует. Однако теоретические трудности не должны становиться основанием для отрицания правомерности имеющих место в действительности экономических процессов, дающих положительный результат. Механизм частноправового регулирования рассчитан на создание правовых условий для реализации экономической активности субъектов и в то же время защиты этих субъектов от негативного воздействия других. Иначе говоря, следует руководствоваться принципом "разрешено все, что не запрещено". При этом запрещено должно быть только то, что представляется несправедливым, отрицательно воздействующим на нормальное функционирование экономических отношений.

Законодательство, судебная практика и доктрина должны если не предвосхищать, то, во всяком случае, идти вслед за экономическими реалиями. Не занимать консервативную позицию в связи с тем, что новые отношения не согласуются с существующими подходами, а разрабатывать иные теоретические концепции, закреплять правила регулирования таких отношений. Применительно к проблеме индивидуализации будущих прав это означает, что вместо отрицания их уступки следует:

Проблема индивидуализации будущих прав разрешена в ст. 5 Оттавской конвенции о международном факторинге и ст. 8 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности: договор, по которому уступается будущее право, не является незаключенным, если будущее право в нем не индивидуализировано, но оно может быть индивидуализировано в момент его возникновения. Например, будущее право можно определить в договоре так: "права на все денежные суммы, которые возникнут у меня в связи с продажей такой-то партии товара". Непосредственно право будет определено не раньше заключения договора купли-продажи указанной партии товара. На момент же заключения договора об уступке не известен ни покупатель этого товара, ни срок, ни даже цена.

В комментарии к проекту Конвенции ООН ее разработчики указывают следующее:

"Будущая дебиторская задолженность должна поддаваться идентификации в момент ее возникновения (который возникает по определению после момента уступки)" <20>. До этого момента она должна быть определена "любым другим способом, достаточным для увязки дебиторской задолженности с уступкой" <21>.

<20> Комиссия ООН по праву международной торговли. 33-я сессия. Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. А/CN/9/470. С. 34.
<21> Там же. С. 34.

Теоретическое обоснование такой позиции можно найти в следующем. Условие о предмете не следует считать несогласованным, если он сторонами не определен, но определим. В некотором смысле эта ситуация аналогична заключению договора, предметом которого являются вещи, определяемые родовыми признаками. На момент заключения такого договора не известно, какая конкретно вещь будет передана. Предметом договора является вещь, не индивидуализированная полностью, а предметом исполнения договора может быть только индивидуально определенная вещь. То же самое происходит и при цессии будущих прав: право считается предметом цессии, если оно подпадает под некоторые общие характеристики, определенные ранее.

Иначе говоря, индивидуализация предмета происходит в два этапа. Здесь имеет смысл провести аналогию со страхованием по генеральному полису (ст. 941 ГК РФ). Такой договор заключается в отношении определенного количества имущества, однако конкретно это имущество страхователем определяется позднее.

Указанный выше способ индивидуализации будущих прав не нарушает прав и законных интересов ни цедента, ни цессионария, ни должника. Цедент и цессионарий заинтересованы в том, чтобы достичь тех имущественных последствий, ради которых они заключали договор о передаче будущего права (договор об уступке). Поэтому возможность признания такого договора незаключенным по формальному основанию неопределенности будущих прав на момент заключения не соответствует их интересам. Необходимость максимально четкой индивидуализации будущих прав фактически выводит из оборота значительное число активов, делает невозможным в первую очередь так называемые оптовые уступки, уступки гипотетических прав и другие "проблематичные" требования. Цессионарий заинтересован в "мягкой" индивидуализации будущих прав, так как это снижает риск того, что предмет договора вообще не возникнет в будущем. Цедент заинтересован в том же, так как снижение рисков на стороне цессионария увеличивает стоимость уступаемых им активов - будущих прав, а значит, снижает стоимость "кредита", предоставляемого цессионарием. Наконец, права должника никак не затрагиваются. Для него правовые последствия цессии наступают лишь с момента возникновения уступленных прав, то есть тогда, когда они будущими уже не являются. Факт уступки будущего права никоим образом не повышает риски на стороне должника по сравнению с уступкой существующих требований. В момент появления должника (в момент заключения договора между ним и цедентом) будущее право становится существующим, а значит, отношения между цедентом и цессионарием для должника не имеют никакой специфики.

Кроме вопроса индивидуализации, существуют и другие теоретические проблемы, связанные с институтом цессии будущих прав. В первую очередь это вопрос о моменте перехода права. Между моментом совершения уступки и моментом возникновения уступаемого права (моментом, когда будущее право трансформируется в существующее) всегда существует промежуток во времени. В какой момент происходит переход права, то есть наступают правовые последствия цессии?

Е.А. Крашенинников считает, что уступка будущих прав допустима, но проявляет свое действие в момент возникновения требования у цедента <22>. Это мнение основано на тезисе о том, что до этого момента право не может перейти к цессионарию, поскольку самого права еще не существует. Но в момент возникновения оно сразу же подпадает под действие соглашения об уступке, заключенного ранее. Именно такая позиция выражена законодателем в п. 2 ст. 826 ГК РФ применительно к договору финансирования под уступку денежного требования. Согласно данной норме уступаемое денежное требование считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом уступки. Такую модель условно можно назвать "перспективной", так как момент перехода права отнесен на будущее по сравнению с моментом заключения договора цессии время.

<22> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 15.

"Перспективная модель" с теоретической точки зрения имеет большой недостаток. Выше уже указывалось на несостоятельность разграничения во времени момента заключения договора об уступке права и момента его перехода, так как цессия есть одновременно и соглашение, и передача права. Может сложиться представление, что цессия - это консенсуальный договор: цедент обязуется передать цессионарию право, которое возникнет в будущем. Согласиться с таким утверждением невозможно, поскольку тогда придется признать, что сделка цессии и то обязательство, во исполнение которого она совершается, суть одно и то же. Точнее цессия - есть элемент такого обязательства. Однако это не так: как уже указывалось, цессия - это отдельный договор, являющийся не элементом обязательства, а способом его исполнения.

Исходя из сказанного нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, допускающих построение цессии по модели консенсуального договора. М.И. Брагинский утверждает, что договоры цессии "могут быть иногда односторонними, иногда двусторонними, иногда возмездными, иногда безвозмездными, иногда реальными, иногда консенсуальными, иногда абстрактными, иногда каузальными, притом в различных комбинациях" <23>. Примерно такого же мнения придерживается В.А. Белов. Автор считает, что и цедент, и цессионарий могут выбрать различные формулировки договора цессии: "общепринятые, делающие договор уступки распорядительной сделкой и переносящие право с цедента на цессионария в момент вступления договора уступки в силу, или альтернативные, из-за которых договор уступки из распорядительного превращается в обязательственный" <24>. Очевидно, указанные авторы смешивают два различных понятия - сделку цессии и договор о цессии, то есть договор, во исполнение которого она совершается. Здесь уместно привести цитату из документов Рабочей группы по подготовке Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности: "Как и большинство правовых систем, проект конвенции признает различие между самой уступкой как передачей имущества и договором уступки как сделкой, создающей личные обязательства (другими словами, между уступкой и ее causa, т.е. продажей, соглашением об обеспечении, дарением или платежом)".

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<23> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 472.
<24> Белов В.А. Указ. соч. С. 6.

Для устранения противоречивости "перспективной модели" можно предложить следующий вариант ее понимания: договор цессии будущих прав вступает в силу лишь в момент их возникновения. Представляется, что такое понимание не противоречит ст. 425 ГК РФ, предусматривающей, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Данная норма рассчитана на общий случай, когда договор создает обязательство <25>. Только договор - обязательство может быть "обязательным для сторон". Цессия - есть только договор-сделка, не порождающая правоотношения между цедентом и цессионарием.

<25> А.Ю. Кабалкин говорит по этому поводу следующее: "Судя по тексту комментируемой статьи, едва ли могут быть сомнения в том, что здесь имеется в виду соглашение, которое направлено исключительно на создание соответствующего правоотношения". См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина). М.: Юрайт-Издат, 2004.

"Перспективная модель", таким образом, основана на юридической фикции: хотя цессия-соглашение заключается до передачи права, юридически этот момент переносится на более позднее время, когда право возникает, и соответственно цессия приобретает силу (то есть происходит передача права). Строго говоря, такую цессию нельзя назвать цессией будущих прав, поскольку она проявляет свое действие тогда, когда право уже стало существующим. Единственное, что объединяет ее с уступкой будущих прав, - это то, что ее предмет определяется заранее (до возникновения права).

При анализе "перспективной модели" нельзя не задаться вопросом: если указанные юридические факты (момент появления и момент перехода права) возникают одновременно, то следует ли считать, что уступленное право становится имуществом цессионария в силу самого факта его появления (возникновения основного обязательства) или же оно передается ему цедентом? Существуют две точки зрения. Согласно "теории промежуточности" право сначала приобретается цедентом, а затем переходит к цессионарию <26>. Однако фактически никакого разрыва во времени не происходит. "Теория непосредственности", напротив, отрицает такую конструкцию: цедент вообще не становится субъектом уступаемого права. Этой теории, в частности, придерживается А.П. Юденков: "Право на получение денежных средств с должника возникает непосредственно у финансового агента, как бы минуя необходимую промежуточную стадию возникновения этого права у клиента как первоначального кредитора" <27>.

<26> Крашенинников Е.А. Правовые последствия уступки требования. С. 17.
<27> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 586.

С практической точки зрения ответ на поставленный вопрос имеет немаловажное значение. Теория непосредственности в большей степени отвечает интересам цессионария. В случае если на момент возникновения основного обязательства в отношении цедента возбуждена процедура банкротства, переход уступленного права становится невозможным. Право попадает в конкурсную массу цедента, а цессионарий становится одним из его кредиторов. Этого риска можно избежать, только если уступаемое право вообще не становится элементом имущества цедента. В то же время нельзя не учитывать и интересы кредиторов цедента. Теория непосредственности дает возможность лицу, находящемуся на грани банкротства, передать все свои будущие активы другому лицу, избежав тем самым их распределения между конкурсными и иными кредиторами.

Теория промежуточности защищает права должника. Важнейшей гарантией для него является возможность выдвигать против нового кредитора возражения, которые он имел бы против цедента. Эти возражения могут иметь основание, только если уступленное требование было элементом отношений, связывающих должника и цедента. Напротив, "если требование возникает прямо у цессионария, а не переходит к нему от цедента, то вследствие отсутствия преемства в требовании должник не может противопоставить цессионарию возражения, которые он в момент возникновения требования имел против цедента" <28>.

<28> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 179.

Теория промежуточности выглядит предпочтительнее и с теоретической точки зрения. Цессия всегда предполагает переход права от цедента к цессионарию. Цедент не может передать право, если он им не обладает.

Имущественное право как предмет уступки выступает в двух "ипостасях": как имущество (товар) и как элемент обязательства между цедентом и должником. Теория непосредственности отрицает вторую характеристику предмета цессии, так как право, возникая у цессионария непосредственно, изначально исключается из содержания отношения между должником и цедентом. Говорить о перемене лица в обязательстве в данном случае вообще невозможно.

Подводя итог, еще раз отметим, что в целом изложенная позиция (независимо от того, какой из двух теорий придерживаться) основывается на тезисе о предшествовании во времени цессии-соглашения моменту перехода прав.

В полной мере под уступкой будущих прав следует понимать такую уступку, которая вступает в силу до момента возникновения прав. Как это ни парадоксально, но в таком случае право, еще не успев возникнуть, становится не только объектом правоотношения (предметом договора об уступке), но и предметом исполнения. Право переходит к цессионарию еще до момента его возникновения у цедента. Соответственно такой подход можно назвать "ретроспективной моделью".

"Ретроспективная модель" предполагает некую юридическую фикцию: предметом исполнения обязательства становится несуществующий объект. Будущее право не является правом, оно не имеет никакого содержания. Субъективное право не существует без корреспондирующей ему обязанности. Поскольку право еще не возникло в действительности, не появился и субъект обязанности - должник. Поскольку нет субъекта обязанности, нельзя говорить и о существовании обязанности, а значит, и о существовании права. "Ретроспективная модель" не делает исключения из этой аксиомы. Уступается не право, а будущее право, которое трансформируется впоследствии в действительное право. Видимо, можно говорить о своего рода новом объекте гражданских правоотношений - будущих правах. Самостоятельность такого объекта определяется не только тем, что они выступают предметом цессии до своей трансформации в существующие права, но и тем, что уступленные будущие права могут быть предметом последующей уступки (переуступки).

Еще в большей степени проблема осложняется при сочетании "ретроспективной модели" с "теорией промежуточности". По договору цессии к цессионарию переходят будущие права, причем переходят в порядке сингулярного правопреемства от цедента. Следовательно, не только цессионарий является обладателем невозникших прав, но и цедент (до момента уступки). На каком основании он ими обладает? Видимо, на основании обязательства, которого еще нет, но которое возникнет в будущем. Таким образом, вся конструкция "ретроспективной модели" не укладывается в традиционные рамки, представляет собой юридическую фикцию. Фикция состоит в первую очередь в возможности лица передать больше прав, чем оно имеет.

"Ретроспективная модель" отражена в Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности. При ее разработке обсуждались обе возможные конструкции. Согласно одному из предложенных вариантов "передача должна иметь место во время, когда будущая дебиторская задолженность возникнет" <29>. Другая точка зрения состояла в том, что "будущая дебиторская задолженность должна передаваться во время уступки" <30>. В проекте Конвенции существовала специальная статья, посвященная моменту перехода прав. В ней, в частности, указывалось, что "будущая дебиторская задолженность считается переданной в момент заключения договора уступки, если только цедент и цессионарий не укажут более поздний момент" <31>. "Ретроспективная модель" интерпретируется разработчиками Конвенции следующим образом: "На практике цессионарий приобретает права в будущей дебиторской задолженности только в том случае, если она действительно возникнет, однако с правовой точки зрения момент передачи вернется к моменту заключения договора уступки" <32>.

<29> Комиссия ООН по праву международной торговли. 30-я сессия. Вена, 12 - 30 мая 1997 г. А/CN/9/432. С. 23.
<30> Там же. С. 23.
<31> Комиссия ООН по праву международной торговли. 33-я сессия. Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. А/CN/9/470. С. 45.
<32> Там же. С. 46.

При всей нетрадиционности рассматриваемой модели отвергать ее только с позиции несоответствия общепринятым взглядам не стоит. Представляется, что она имеет некоторые преимущества по сравнению с "перспективной моделью".

Во-первых, уступка будущих прав выгодна цессионарию тем, что он оказывается защищенным от банкротства цедента к моменту возникновения права. Если на момент возникновения права в отношении цедента введена процедура внешнего управления, мораторий на удовлетворение требований кредитора (ст. 95 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <33>) не затронет интересов цессионария, так как последний кредитором уже не является. В случае введения конкурсного производства уступленные права не попадут в конкурсную массу, так как будут считаться уже переданными цессионарию, вне зависимости от того, что они возникли после введения данной процедуры банкротства. В том, что уступка будущих прав заранее "связывает третьи стороны" <34>, и состоит ее основное достоинство. Если этой "связанности" нет, то есть не достигается правовой результат цессии будущих прав, тогда право цессионария "может обусловливаться правами обеспеченных и преференциальных кредиторов в случае несостоятельности" <35>. Очевидно, это повысило бы риски на стороне цессионария, а значит, увеличило стоимость предоставляемого им цеденту "кредита", иначе говоря, понизило бы стоимость будущих прав. Следовательно, в экономическом плане конструкция уступки будущих прав выгодна и цеденту.

<33> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
<34> Комиссия ООН по праву международной торговли. 33-я сессия. Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. А/CN/9/470. С. 46.
<35> Там же. С. 46.

Во-вторых, цессионарий защищен не только от введения в отношении цедента процедур банкротства, но и от того, что права будут уступлены цедентом вторично. Цессионарий обладает приоритетом, если правовые последствия уступки наступили для него ранее, чем для других лиц.

В-третьих, возможность цессии будущих прав позволяет цеденту и цессионарию заключить реальный договор, то есть договор, который считается заключенным с момента передачи права. На данный момент среди поименованных в ГК РФ договоров об уступке права реальным может быть договор дарения и договор финансирования под уступку денежного требования.

Цессия будущих прав согласно действующему российскому законодательству

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ предметом уступки является право (требование), "принадлежащее кредитору на основании обязательства". Представляется, что данная норма исключает возможность цессии будущих прав. Будущие права являются "не существующим активом", они не представляют собой элемента обязательства и соответственно никому не принадлежат как права в строгом смысле этого понятия. Будущие права, перешедшие к цессионарию, трансформируются в существующие не раньше момента их возникновения. Указание в п. 1 ст. 382 ГК РФ на наличие кредитора и обязательства (между цедентом и должником) не допускает, по нашему мнению, иного толкования данной нормы, кроме как отрицающей правомерность цессии будущих прав по "ретроспективной модели".

Однако о допустимости "перспективной модели" говорить можно, так как она предполагает переход права в момент (или после) возникновения права. Хотя и это не бесспорно, так как возможность совершения цессии с отнесением момента ее вступления в силу на будущее время (на момент, когда возникнут права) прямо в законодательстве не предусмотрена. Такая возможность, как было указано выше, может быть выведена путем толкования правила п. 1 ст. 425 ГК РФ как относящегося только к договорам-обязательствам, но не к распорядительным сделкам. Л.А. Новоселова считает, что такая конструкция правомерна, поскольку "отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения на совершение таких сделок не может... рассматриваться как препятствие для их совершения" <36>.

<36> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 117.

В любом случае неясность законодательства и крайне осторожная позиция судебной практики не позволяет "перспективной модели" уступки реализовываться в действительности.

Напрямую уступка будущих прав предусматривается только применительно к договору финансирования под уступку денежного требования. Однако при анализе ст. 826 ГК РФ следует прийти к выводу, что данное понятие используется во многом условно, так как основано на "перспективной модели".

Как уже отмечалось, п. 2 ст. 826 ГК РФ устанавливает правило о переходе права к финансовому агенту после его возникновения. С теоретических позиций это обусловлено принципиальным положением о невозможности передать больше прав, чем лицо имеет.

Анализируемая норма не определяет, в какой момент стороны достигают соглашения о цессии. Можно исходить из принципиального положения о том, что договор цессии заключается в тот же момент, когда право передается. Однако на практике никакого договора в этот момент стороны обычно не заключают. Статья 389 ГК РФ требует заключения договора цессии в той же форме, в какой заключен основной договор. Законодатель применительно к финансированию под уступку денежного требования нашел следующий выход: согласно абз. 2 п. 2 ст. 826 ГК РФ "дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется". Что имеется в виду под "дополнительным оформлением"? Форма сделки может быть устной, письменной или нотариальной. Но если "оформление не требуется", то соответственно сделка существует вообще без формы. Это невозможно: для совершения сделки недостаточно лишь одной воли лица (лиц). Воля должна быть внешне выражена в какой-либо из предусмотренных законом форм, в противном случае нельзя говорить о сделке как юридическом факте. Юридический факт - это всегда явление объективное, выраженное вовне, а не существующее лишь в сознании субъекта. Поэтому законодатель говорит об отсутствии необходимости именно "дополнительного" оформления. Следовательно, предполагается, что цессия к моменту возникновения права уже оформлена. Но когда? Здесь мы опять возвращаемся к вопросу о возможности совершения (а значит, и оформления) цессии до перехода прав. Если именно такую конструкцию в анализируемой норме имеет в виду законодатель, то следует сделать вывод о том, что отношения между клиентом и финансовым агентом урегулированы по "перспективной модели".

Возможный вариант определения момента заключения цессии-договора состоит в следующем: под уступкой в абз. 2 п. 2 ст. 826 ГК РФ подразумевается само обязательство между цедентом и цессионарием. Это так называемое "широкое понимание цессии". Если принять такое толкование, следует сделать вывод о том, что уступка может отдельно не оформляться. Заключается лишь основной договор, который, если иное не установлено сторонами, включает в себя и договор цессии. Именно такое мнение было высказано при подготовке Конвенции ООН: "В отсутствии договоренности между цедентом и цессионарием, предусматривающей момент передачи прав в уступленной дебиторской задолженности, моментом такой передачи является момент заключения договора уступки" <37>. Аналогичное мнение высказывает А.П. Юденков: "Поскольку... волеизъявление сторон об уступке денежного требования уже выражено в договоре, дополнительного оформления уступки (путем совершения акта передачи требования и т.п.) не требуется" <38>.

<37> Комиссия ООН по праву международной торговли. 33-я сессия. Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. А/CN/9/470. С. 46.
<38> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 570.

Уступка как передача права в таком случае происходит (вступает в силу) автоматически в момент возникновения права. Соответственно достаточно лишь выражения воли цедента передать право, то есть взятия им на себя такой обязанности и выражения воли цессионария данное право принять. Исполнение этой обязанности произойдет в будущем. Именно эта точка зрения укладывается в рамки действующего законодательства и соответствует классическим научным представлениям.

Теоретически, предусмотренная ГК РФ конструкция уступки будущих прав в рамках договора финансирования под уступку денежного требования может быть использована для реализации многих современных схем финансирования. Данный договор способен опосредовать не только факторинговые операции, но и отношения по проектному финансированию и некоторым видам секьюритизации. Это связано с тем, что содержание договора в ГК РФ определено весьма широко: денежные средства против денежных требований из обязательства. Однако на практике нормы главы 43 ГК РФ об уступке будущих прав оказываются невостребованными. Одной из причин тому является рисковый характер договоров. В этой связи было бы предпочтительнее построить законодательное регулирование цессии по "ретроспективной", а не "перспективной" модели.

Более того, судебная практика негативно относится к нетрадиционным вариантам цессии (уступке "несозревших" прав, частичной уступке). Если законодательство мешает полному раскрытию позитивного потенциала института цессии (свободная уступка будущих прав, "оптовая" уступка без индивидуализации отдельных требований), то судебная практика ограничивает даже предусмотренные в законодательстве возможности. Распространенный тезис о том, что право как предмет уступки должно быть бесспорным, возникшим до его уступки и не обусловленным встречным исполнением, фактически сводит применение цессии к способу избавления от "безнадежных" дебиторских задолженностей по низкой цене.

Представляется, что такое состояние законодательства и судебной практики не отвечает потребностям экономики, мешает использованию цессии в предпринимательской практике. В современных механизмах финансирования использование неклассических моделей цессии, в том числе цессии будущих прав, зачастую является непременным условием.

Необходимость реформирования гражданского законодательства в части введения в оборот будущих прав признается и государственными органами. ФСФР РФ уже разрабатывает проект соответствующих изменений. Эту инициативу нельзя не признать позитивной для развития российской экономики. Однако следует указать на необходимость учитывать то, что в результате такого реформирования у недобросовестных участников гражданского оборота может появиться возможность для злоупотреблений. В частности, необходимо определить допустимый объем уступаемых прав. Например, возможность уступки всех имущественных прав, возникающих при осуществлении предпринимателем хозяйственной деятельности на все будущее время, вряд ли соответствует принципу самостоятельности такой деятельности и отрицательно скажется на обеспеченности интересов кредиторов такого "предпринимателя". Следует учитывать также и интересы кредиторов цедента на случай его банкротства, так как путем использования уступки будущих прав цедент может "вывести" все свои активы из конкурсной массы. Для предотвращения таких злоупотреблений законодателю необходимо взвешенно подойти к реформированию нормативной базы, с одной стороны, не препятствуя развитию экономических отношений, а с другой - обеспечивая защиту интересов их участников.