Мудрый Юрист

Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты

И.А. БЛИЗНЕЦ, Б.Д. ЗАВИДОВ Под общей редакцией И.А. БЛИЗНЕЦА

Авторы:

Близнец И.А., ректор Российского института интеллектуальной собственности, д.ю.н., профессор, академик МАИ при ООН; § 6 (в соавторстве);

Завидов Б.Д., зам. гл. редактора федерального ж-ла "Российский следователь", к.ю.н., доцент кафедры государственного и гражданского права Института управления, экономики и права Государственного университета культуры и искусств, член Союза журналистов России, обладатель медали А.Ф. Кони; § 1 - 5; § 6 (в соавторстве).

Рецензенты:

Соловьев А.В. - д.ю.н., профессор.

Кротова Н.В. - д.э.н., профессор.

В комментарии излагаются вопросы о расширенном понятии интеллектуальной собственности (ИС) в праве, необходимости ее защиты, т.е. борьбы с так называемым "пиратством" в России. На многочисленных примерах показаны: состояние, причины, условия и перспективы защиты ИС. Излагаются также вопросы совершенствования законодательства в сфере ИС, в т.ч. с учетом принятия в первом чтении Госдумой РФ ч. 4 Гражданского кодекса РФ, где будут сосредоточены нормы об ИС. Кроме того, авторы представляют комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Можно с уверенностью сделать вывод, что работа представляет собой также краткое аналитическое исследование с точки зрения гражданского, уголовного, уголовно-процессуального права, а также задач ИС с точки зрения экономики и политики в государстве. Издание предназначено для работников правоохранительных органов, осуществляющих расследование уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), а также для преподавателей, судей, адвокатов, студентов, аспирантов, соискателей и других лиц, которые соприкасаются с проблемными вопросами ИС и необходимостью ее защиты как с точки зрения гражданского, так и уголовного права России.

Предисловие

"Право и есть принцип и порядок человеческого блага,

и индивидуального и общего".

В.С. Нерсесянц <1>

<1> См.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 72.

Как известно, в законодательстве России, как, впрочем, и в законодательстве большинства развитых стран, понятие ИС носит расширительный характер, что не всегда исследуется в некоторых пособиях и книгах об интеллектуальной собственности. И этот вопрос будет проанализирован в первую очередь.

Второй момент. В настоящем пособии фрагментарно представлено решение вопроса о ценности ИС и необходимости ее оценки. Объекты ИС давно стали материально осязаемы, т.к. ИС приобретает все возрастающее значение в условиях научно-технического прогресса (НТП). Очевидно, что именно здесь следует привести довольно оригинальную точку зрения известных в России людей на объекты ИС и на ИС как часть культуры и общества. "В ХХ веке произошли перемены в самой ориентации развития культуры: из познавательно-просветительской она стала преимущественно развлекательной. И в силу этого сменились критерии. Андрей Кончаловский оказался прав: количественные показатели стали главными. На ТВ главным стал рейтинг, когда ценность человека определяют финансовые потоки, которые он контролирует. В кино, если зритель не видит, что на каждую минуту экранного времени потрачены миллионы долларов, - для многих это не кино. Есть два критерия: сколько ты потратил на произведение и сколько ты за него собрал. Эта смена ориентиров произошла не только в искусстве, но и в обществе" <2>. В принципе, эта тема и поднимается в указанном подразделе как проблема - ИС стала давать реальную материальную отдачу и это надо не только понимать, осознавать, но и использовать, однако не только во благо автора (правообладателя), но и с пользой для общества и государства.

<2> См.: Побег из черного квадрата. Рубрика "Совет экспертов" // Российская газета. N 51. 16 марта. 2005 (далее - РГ).

Третий момент, который, впрочем, довольно редко поднимается в правовой доктрине об изучении проблем ИС, - это как, по какому пути и в какой последовательности будет развиваться законодательство об интеллектуальных правах (ИП) (термин профессора В.А. Дозорцева) в России. В данном комментарии также делается попытка заглянуть немного в будущее, спрогнозировать путь дальнейшего развития и совершенствования законодательства об ИП в России в контексте привязки к передовым идеям некоторых зарубежных стран.

Четвертый момент. В настоящем пособии также дается исследование состояния, причин, условий и перспективы защиты ИС в России, т.е. анализируется проблема борьбы с пиратством в нашей стране, причем именно данная тема исследуется, по сравнению с другими, наиболее подробно.

Пятый момент. Примерно такое же исследование о борьбе с пиратством авторы проводят и в отношении защиты ИС в сети Интернет. Отсюда ясно, что проблемы защиты ИС - центральная тема настоящего труда, и на этом вопросе мы и заострим внимание читателя и правоприменителя.

Как ни парадоксально, но фактом является то обстоятельство, что в России пока еще в недостаточной степени ведется борьба с преступными нарушениями прав интеллектуальной собственности (ИС). Только примерно в 2001 - 2003 гг. в России государственные деятели стали понимать значимость и необходимость борьбы с нарушителями интеллектуальной собственности (ИС).

К сожалению, борьба с нарушителями указанных прав (авторских, смежных, изобретательских, патентных) в гражданско-правовом и административном порядке велась до этого времени в стране вяло и без всякой инициативы. Отсюда просматривается тенденция недооценки важности и актуальности ИС, недопонимание того момента, что объекты интеллектуальной собственности давно превратились в определяющий фактор технологического, научного и информационного развития всякого общества. В нашем обществе также сложилась тенденция игнорирования и (или) равнодушного отношения к тому, что продукты ИС давным-давно сформировались в крупные отрасли индустрии (аудиовизуальные, кино (видео), шоу-бизнес, программы для ЭВМ и т.д.) с высочайшим уровнем доходов, которые могут и должны играть важную роль в обеспечении экономического прогресса рыночной экономики.

Удивительно, но в России, в отличие от таких стран, как США, Германия, Франция, Швеция и др., вплоть до конца 2002 г. не было государственного органа, который бы консолидировал все силы общества в борьбе с пиратством. Лишь только 27 декабря 2002 г. распоряжением Правительства РФ от 27.12.2002 N 1853-р был наконец создан состав Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности <3>. И только в 2005 году указанная комиссия преобразована Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 308 в Правительственную комиссию по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, ее правовой охране и использованию. <4>.

<3> См.: РГ. 15 января. 2003.
<4> См.: РГ. 24 мая. 2005.

И отсюда, в связи с запоздалой реакцией Правительства РФ на недооценку ИС, мы уже имеем следующие крайне негативные явления.

Первое. Огромную "утечку мозгов" за рубеж, ибо, как известно, оплата интеллектуального труда в России крайне низка. Сказать, что она низкая, - это значит не сказать ничего. До 2001 г. "по максимальной вилке" оплата труда младшего научного сотрудника составляла 527 руб., главного научного сотрудника - 1200 руб. Кандидат наук в НИИ (обычном) получал 2400 руб., доктор юридических наук - 3400 руб. Средняя зарплата сотрудника РАН в 2000 году была 2000 рублей, а с 2001 г. она увеличилась на 30%, т.е. была равной 2600 рублям. "Хроническое безденежье науки привело к тому, что за период с 1990 г. по 2002 г. число ученых и специалистов сократилось в России на 55,2%. Сегодня в этой сфере работает 870,9 тыс. человек.

Оклады работников научной сферы по ЕТС для возрастных групп, имеющих 9 - 14 разряды, находятся ниже официально установленного прожиточного минимума. Средний заработок подавляющего большинства ученых в 2002 г. составил 4552 рубля в месяц. Оклад профессора 2300 - 2520 рублей в месяц, доцента и старшего преподавателя 2180 рублей, оклад преподавателя и ассистента 1880 - 2020 рублей" <5>. В 2005 г. эта зарплата увеличивается примерно в 1,5 - 1,8 раза. С 1 ноября 2005 г. Правительство РФ начало доплачивать ученым вузов, университетов и отдельных НИИ государственной сферы (и то не везде): кандидатам наук - 3000 руб. в месяц, а докторам наук - 7000 руб. Однако в США минимальный оклад ученого - 2000 долларов, максимальный - 5000 долларов. И это при том, что там ученый занимается только наукой.

<5> См.: Добрынина Е. "НИИ к селу, НИИ к городу" // РГ. 11 февраля. 2004.

Сколько же ученых в России? Председатель совета профсоюза работников Российской академии наук Валерий Соболев сказал, что сегодня в России работают 450 тыс. научных работников. Средний возраст кандидатов наук - 54 года, докторов - 62 года, академиков РАН - 70 лет. По данным экономиста Леонида Варшавского, число специалистов, выполняющих научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, будет, по-видимому, уменьшаться до 2005 - 2010 года. А затем ожидается рост. К 2015 году у нас будет от 443 до 527,5 тыс. человек, занятых наукой. Правда, это ниже уровня 1997 - 1998 годов <6>. Имеются и другие обновленные данные об "утечке мозгов" за рубеж. "По официальной статистике из России на постоянное место жительство (ПМЖ) в основном в ведущие страны мира за период с 1990 по 2004 гг. выехало около 25 тысяч научных работников, а еще около 40 тысяч практически постоянно работают за границей по контрактам и лишь формально числятся в штате российских институтов. Однако по неофициальным данным эти цифры в 2 и даже 3 раза выше. Опросы показывают, что подавляющее большинство российских ученых, уехавших за рубеж, не стремятся вернуться на родину и прикладывают все усилия, чтобы там остаться. Наибольшим спросом пользуются россияне, занимающиеся математикой, физикой, генетикой, молекулярной биологией, вирусологией.

<6> Все статистические данные взяты из статьи: Кузина С., Стригунов Е. Ученые вымирают как класс, но после 2010 г. их будет больше // Комсомольская правда. 2001. 8 февраля. С. 3.

Экономические потери российской экономики от эмиграции только одного специалиста по разным оценкам достигают 200 - 250 тысяч долларов" <7>.

<7> См.: Медведев Ю. Сбор мозгов // РГ. 19 июля. 2005.

Второе. По новым, даже самым скромным подсчетам, начиная с 2000 г. Россия ежегодно теряет из-за неэффективной борьбы с нарушениями различных прав ИС, как минимум, 1 млрд. долларов. Сюда же включены суммы, которые государство недополучает в виде налоговых поступлений в бюджет. Этот минимум подтверждается и в 2005 году. Например, в 2004 году таможенниками было возбуждено 118 дел за незаконное использование чужого товарного знака <8>, 43 уголовных дела - за нарушение авторских и смежных прав. Основной объем поставок пиратской продукции сегодня поступает на территорию России из стран Восточной и Юго-Восточной Азии (Китай, Корея, Вьетнам) <9>.

<8> См.: ст. 180 УК РФ.
<9> См.: Зыкова Т. "Невеста" попалась на контрафакте // РГ. 18 марта. 2005.

Третье. И наверное, самое главное. В России считается прибыльным все, что угодно: водка, нефть, уголь, бензин, табак и т.п., - но никак не продукты ИС. Между тем, например, в США шоу-бизнес, кино, производство аудио- и видеопродукции находится на третьем-четвертом месте среди тех отраслей, которые дают казне весьма существенные средства <10>.

<10> См.: РГ. 13 июля. 2001. С. 25.

Четвертое. Это несовершенство современного законодательства о борьбе с пиратской продукцией и нарушениями прав ИС. Этим объясняется и ее объем в стране - от 80 до 95% в различных сферах ИС. Об этом также будет идти речь в данном исследовании.

Попутно отметим такой отрицательный факт. Теневой оборот пиратской продукции в стране на сегодня равен 30 млрд. руб. (т.е., как сказано выше, это равно 1 млрд. дол.) и имеет тенденцию к увеличению (РГ. 19 июля 2005 г.).

Пятое. Очень важны и такие данные. "По подсчетам экспертов МВД, только от суррогатной алкогольной продукции ежегодно гибнет до 40 тысяч россиян, в нынешнем (2005) году из незаконного оборота уже изъято 115 тысяч бутылок. Тревожная ситуация складывается и с поддельными лекарственными препаратами, их изъято почти на 4,5 миллиона рублей.

За 8 месяцев 2005 г. органами внутренних дел приостановлена деятельность более 200 предприятий, выпускавших различный фальсификат. Возбуждено свыше 4000 тысяч уголовных дел, изъято пиратский продукции почти на 670 миллионов рублей" <11>.

<11> См.: Шмелева Е. Веб-корсаров прищемили // РГ. 21 сентября. 2005.

Шестое. "Всего же в 2004 году за незаконное использование товарных знаков и нарушения в сфере авторских и смежных прав осуждено 446 человек. Однако из них к лишению свободы приговорено 11 человек. Остальные 435 "пиратов" получили незначительны штрафы или условные сроки.

Чтобы привлечь внимание общественности к проблеме и пресечь преступления в сфере ИС, МВД России предлагает принять ряд мер.

В том числе внести изменения в Уголовно-процессуальный кодекс, касающийся расследования преступлений, совершенных в сфере авторских и смежных прав, не только органами прокуратуры, но и следователями органов внутренних дел. Законопроект рассмотрен и поддержан в Правительстве РФ" <12>.

<12> См.: Шмелева Е. Указ. соч. // РГ. 21 сентября. 2005.

Отсюда можно сделать завершающий вывод. Правительство РФ, очевидно с опозданием, но приблизительно с 2003 года, существенно взялось за борьбу с нарушением прав ИС.

В заключительной главе данной работы приводится комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <13>.

<13> См.: РГ. N 137. 28.06.2006.

§ 1. О расширенном понятии интеллектуальной собственности в праве, ее всевозрастающем влиянии на экономику и политику

Категория "интеллектуальная собственность" используется в законодательстве давно, но окончательно она была узаконена в ст. 44 Конституции РФ с одновременным признанием необходимости ее охраны: интеллектуальная собственность охраняется законом. Статья 138 ГК РФ, регулирующая интеллектуальную собственность, также не раскрывает понятия ИС, трактуя ИС в самом обобщенном виде. Так, согласно ст. 138 Гражданского кодекса, "в случаях и в порядке, установленных ГК РФ и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности (далее - ИД) и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное название, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст. 138 ГК РФ).

Терминология ст. 138 ГК РФ говорит о том, что правовая охрана ИС и приравненных к ней объектов обеспечивается только в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами. Поэтому исходя из буквального толкования смысла указанной правовой нормы следует, "...что для отнесения того или иного результата интеллектуальной деятельности или иного объекта ИС требуется прямое указание закона" <14>. Однако в научно-правовой литературе существует противоположная точка зрения о необходимости правовой охраны любых творческих результатов независимо от их последующей квалификации <15>. Исходя из этой концепции, профессор А.П. Сергеев указывает, что "...не вызывает сомнений правомерность постановки вопроса о введении правовой охраны научных идей, гипотез, теорий и иных подобных научных результатов" <16>.

<14> См.: Сергеев А.П. Право ИС в РФ: Учебник. Издание второе. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М. (Проспект), 2000. С. 16 - 17.
<15> См.: Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения и тенденции развития. М., 1984. С. 109 - 111 и др.
<16> См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 17.

Итак, указанные нормы позволяют сделать следующие выводы.

Первое. Действующее законодательство не содержит перечня конкретных объектов правовой охраны, подпадающих под понятие ИС. Такая позиция законодателя представляется вполне оправданной, ибо невозможно перечислить все виды охраняемых объектов ИС, имеющих устойчивую тенденцию к изменению. К тому же, как показывает мировой опыт последних трех десятилетий, число и виды охраняемых результатов интеллектуальной собственности постоянно расширяются. Именно поэтому позиция законодателя, дающего в Гражданском кодексе лишь общее определение, позволяет корректировать перечень и виды охраняемых объектов через соответствующие законы или их изменения и представляется оперативной и рациональной.

Второе. В специальной литературе подчеркивается, что ИС "по сути дела terra incognita для российского права, распространенный термин, не определенный в законе, а значит, допускающий различные толкования" <17>. С такой позицией вряд ли можно согласиться, т.к. это понятие раскрывается и конкретизируется в специальных законах.

<17> См.: Петровский С. Интеллектуальная собственность и исключительное право // ИС. 1999. N 3. С. 57.

Третье. Использование результатов ИС, являющихся объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Этот принцип особенно важен для правоприменителя, т.к. нарушение данной гражданско-правовой нормы при определенных обстоятельствах и крупном ущербе может привести к уголовной ответственности <18>.

<18> См.: Завидов Б.Д., Савельева И.В. и др. Авторские и смежные права как составная часть ИС // Защита авторских и смежных прав по законодательству России / Под общ. ред. И.В. Савельевой. М.: Inter Media, 2001. С. 38 - 39.

Наиболее полным образом понятие интеллектуальной собственности раскрывается в пункте VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. В нем указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

Таким образом, понятие ИС не сформулировано четко в законодательстве и используется в весьма широком смысле этого слова. Оно регламентируется как российским законодательством, так и международными соглашениями. Интеллектуальная собственность - совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальной (включая творческую) деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств. При этом условно сферу ИС можно разделить на промышленную собственность: право на изобретение, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и другие - и художественную собственность: авторское право и смежные права.

Однако существует немало результатов интеллектуальной деятельности, которые пользуются правовой охраной, но вне рамок авторского или патентного права. К ним, в частности, относятся топологии интегральных микросхем, служебная и коммерческая тайна, селекционные достижения и некоторые другие объекты правовой охраны. Поэтому понятие ИС шире по объему, чем понятия литературной (художественной) собственности и промышленной собственности, вместе взятые.

Важно также отметить, что использование термина "собственность" в понятии ИС является условным. С юридической точки зрения права на ИС не могут быть приравнены к правам вещной собственности.

Поскольку в научно-практических пособиях, созданных в основном силами работников системы Генпрокуратуры РФ и вышедших в свет в 2001 г.: "Защита авторских и смежных прав по законодательству России" (под общ. ред. И.В. Савельевой. М.: Inter Media, 2001) и "Расследование преступных нарушений авторских и смежных прав (особенности)" (под общ. ред. д.ю.н. Т.А. Боголюбовой. М.: Приор, 2001) - в основном раскрываются особенности расследования уголовных дел по ст. 146 УК РФ относительно таких объектов ИС, как аудио-, видеопроизведения, программы для ЭВМ и базы данных, то в последующих изданиях мы почти не встретим работ о расследовании преступлений о нарушении патентных и изобретательских прав. Изредка эти проблемы затрагивают журналы "ИС. Авторское право и смежные права", "ИС. Промышленная собственность".

В то же время пока нет издания, в котором были бы сделаны попытки раскрыть правовой механизм расследования преступлений в сфере патентных и изобретательских прав (ст. 147 УК), несмотря на то что на сегодня уголовные дела данной категории расследуются мало и отсутствует какая-либо устоявшаяся судебно-следственная практика, но необходимость выхода в свет такого пособия, конечно, очевидна.

§ 2. К вопросу о ценности ИС и необходимости ее оценки

Объекты ИС (далее - ОИС) указаны в ст. 138 ГК РФ, их перечень неисчерпывающий, т.е. подлежит расширительному толкованию.

Результаты интеллектуальной деятельности, наравне с приравненными к ним в правовом режиме средствами индивидуализации товаров и их изготовителей, относятся к категории нематериальных активов.

Охрана ИС в России гарантируется ст. 45 Конституции, а законодательство об ИС относится, как известно, к сфере исключительной компетенции Федерации (п. "о" ст. 71 Конституции РФ), которая характеризуется нестабильностью и противоречивостью. Законодатель с этой целью Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ изменил и редакцию ст. 2 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - ЗоАП), установив, что правовое регулирование законодательства в этой сфере относится исключительно к ведению Российской Федерации, а не к ведению еще и республик в составе РФ, как это было в старой редакции ст. 2 ЗоАП.

Ясно, что технический прогресс способствует появлению новых видов ИС и расширению исключительных прав, т.е. включению в нее новых видов (например, топологий интегральных микросхем (ИМС), программ ЭВМ и др.).

Нет смысла доказывать тот факт, что объекты ИС имеют определенную стоимость, т.е. цену. Например, автор создал художественное произведение, заключил с издательством авторский договор, сдал свою рукопись по соответствующему акту. Издательство в свою очередь, выпустив произведение в свет, получило прибыль и выплатило автору гонорар. Чистая прибыль издательства составила, скажем, в каждом случае 200 тыс. рублей, и авторские права издатель получил, например, на 5 лет. Если обнародование книги имело успех, издатель, конечно же, повторит издание книги и удвоит свою прибыль. Но таких авторов у издателя может быть несколько человек, следовательно, при определенных условиях (продажи издательства) издатель может и должен провести оценку ИС своего предприятия.

Существуют ситуации, когда предприятие-правообладатель просто обязано провести оценку своих или приобретаемых прав на объекты ИС. Такая оценка является обязательной при вовлечении в сделку объектов, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям <19>.

<19> См.: ФЗ от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // РГ. 1998. 6 августа.

В то же время не секрет, что оценка ОИС в России существенно уменьшилась еще и за счет так называемой "прихватизации", завуалированного способа "отмывания" денег. Так, продажа 70% национального капитала принесла российской казне (по данным Счетной палаты) лишь 5 млрд. долл. В действительности стоимость основных производственных фондов любой индустриальной страны превышает ее валовый внутренний продукт (ВВП) примерно в 2 раза. А в России годовой ВВП даже сегодня, после девальвации рубля 17 августа 1998 г., составляет примерно 200 млрд. долл. То есть выручка от приватизации оказалась в десятки раз меньше рыночной стоимости проданного имущества <20>.

<20> См.: Кохно А. Реальная оценка ИС // ИС. 2000. N 5. С. 12.

В качестве примера повышения уровня использования и управления НМА достаточно рассмотреть объемы лицензирования технологий, программного обеспечения, а также товарные знаки (ТЗ) и брэндов в США. Американские компании в совокупности получают от лицензирования до полутриллиона долларов ежегодно. Так, в 1966 г. общий объем продаж товаров под лицензируемым ТЗ в США составил 8 млрд. долл., в 1976 г. - 18 млрд. долл., в 1986 г. - 55 млрд. долл., в 1996 г. - 72 млрд. долл., а объем мирового рынка таких продаж оценивается в пределах от 105 до 110 млрд. долл. ежегодно. Лицензированные товары под такими брэндами, как "Sankist" (безалкогольные напитки) или внедорожники "Jeep", составляли до 26%, или приблизительно 18 млрд. долл. ежегодно (из общего объема продаж 1996 г.) <21>.

<21> См.: Санников А. Интеллектуальные активы: идентификация, оценка, управление // ИС. 2000. N 5. С. 40.

Таким образом, уже с момента начала перехода экономики страны на рыночные отношения (1991 - 1996 гг.) государство самоустранилось от контроля и правового регулирования объектов ИС, не только понеся при этом колоссальные убытки, но и потеряв престиж на международной арене.

§ 3. Отдельные тенденции развития законодательства об интеллектуальных правах в России (вопросы теории и практики)

Нет сомнений в том, что на всех этапах развития общественно-экономических формаций только человеческая мысль совершенствовала орудия и средства производства, двигая вперед технический прогресс. Открытия и изобретения в ремесле и технике, в искусстве и науке - вот главные двигатели поступательного развития общества. Однако только в середине XVIII века люди стали осознавать значимость умственного, интеллектуального труда как собственности.

Ушедший XX век воочию убедил весь мир в том, что объекты интеллектуальной собственности давно сформировались в крупные отрасли аудиовизуальной, музыкальной и иной индустрии, включая виртуальный мир Интернета, с высочайшим уровнем доходов. Необходимость правовой защиты объектов ИС, совершенствования законодательства в этой сфере уже давно ни у кого не вызывает сомнений. На повестке дня стоят и другие вопросы - защита сферы высоких технологий, информации и информатизации, электронно-цифровой подписи, связи. Проблема теперь заключается в другом: как и в какой плоскости совершенствовать законодательство об интеллектуальных правах (далее - ИП); в какой степени и на каком уровне отечественное законодательство может "впитывать" в себя нормы права об ИП других государств; нужно ли, к примеру, кодифицировать законодательство об ИП. Именно эти вопросы не находили и пока еще не находят адекватного выражения в юридической науке, да и, к сожалению, в практике.

Мало кто из юристов, интересующихся проблемами ИС, сомневается в том, что в России пока еще нет единой концепции борьбы с нарушениями прав в сфере ИС. Отсутствие такой концепции, а также несовершенство законодательства порождают высокий уровень пиратства <22>.

<22> Напомним, что в видеосфере уровень пиратства достигает 90%, в музыкальной - почти 80%, а ежегодные убытки России в разных отраслях ИС составляют не менее 1 млрд. долл.

Правоведы признают, что правовое регулирование сферы ИС, в том числе авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, нуждается в качественном совершенствовании, а "соответствующая правовая база, несмотря на ее недавнее обновление, далека от идеала".

Большинство ученых-правоведов считает необходимым усиление защиты законодательства об ИП. Этот же тезис стал своеобразным девизом деятельности работников прокуратуры, которым при расследовании подведомственны дела, предусмотренные составом ст. ст. 146 и 147 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ).

Между тем нет никакой стройной системы как в деле борьбы с пиратством, так и в деле совершенствования законодательства в сфере ИС.

Заслуживает особого внимания статья профессора В.А. Дозорцева с запоминающимся названием "Гражданский кодекс - основа системы законодательства об интеллектуальных правах" <23>. Именно в ней отстаивается идея о необходимости кодификации законодательства об ИС, поскольку система существования "обособленных актов стала порождать многочисленные недоразумения и трудности".

<23> См.: Дозорцев В.А. Гражданский кодекс - основа системы законодательства об интеллектуальных правах // Изобретательство. 2002. N 3.

Другие вопросы, поднимаемые в указанной выше работе, в наиболее обобщенном и упрощенном виде сводятся к следующему.

Во-первых, процесс кодификации законодательства об ИП - основная идея анализируемой статьи. Автор предлагает включить в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) специальный раздел, причем не только состоящий из Общей части (как это предлагают В.Я. Комиссаров и А.П. Сергеев), но и опирающийся в своей основе на Особенную часть (как это было предложено в одном из вариантов Институтом частного права). В то же время автор справедливо отмечает, что "общественное сознание еще недостаточно созрело для понимания необходимости" кодификации законодательства об исключительных правах. Наверно, поэтому он предлагает в качестве первого шага на пути к совершенствованию законодательства об ИП сначала ввести в ГК РФ хотя бы общие нормативные положения, а затем уже (постепенно) осуществить "полносистемную кодификацию". Это необходимо сделать несмотря на то, что во всем мире пока нет полноценного кодифицированного законодательства об ИС.

Во-вторых, автор работы убедительно, с неким пафосом, но профессионально доказывает факт необходимости кодификации законодательства об ИП.

В-третьих, он кратко и доходчиво обосновывает три основных варианта решения проблем, касающихся ИП, в ГК РФ.

Первый вариант - ограничиться уже имеющимися нормами, содержащимися в частях первой и второй ГК РФ, прежде всего в ст. 138, без включения в Кодекс специального раздела, т.е., по существу, отказаться от кодификации.

Второй вариант - включить в ГК РФ особый раздел, содержащий Общую часть, относящуюся ко всем видам исключительных прав (Особенную часть).

Третий вариант - включить в ГК РФ раздел, ограниченный лишь Общей частью (промежуточный вариант).

Естественно, что автор работы сторонник второго варианта, т.е. полной кодификации законодательства об ИП. Эта идея явно прослеживается во всей его статье. Кроме того, он эмоционально критикует (не скрывая этого) Роспатент <24> за его стремление не только распоряжаться правами на объекты ИС, но и использовать ее результаты. Для критики системы Роспатента автор не жалеет эпитетов: "позиция Роспатента особенно опасна", "ностальгические настояния Роспатента стали совершенно неуместны" и т.д.

<24> Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 (с изм., внесенными Указом Президента РФ от 15 марта 2005 г. N 295) Роспатент преобразован в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Однако, критически оценивая деятельность Роспатента в современных условиях, автор работы идет дальше. Он пытается доказать, что правила Соглашения TRIPS, деятельность ВОИС направлены во зло России и приведут "к затуханию творческой деятельности", "прозябанию на задворках рынка интеллектуальных продуктов".

Таковы общие стратегические идеи автора работы об упорядочении законодательства об ИП в России.

Кратко рассмотрим приведенные аргументы, начиная с последнего.

На наш взгляд, неверна как раз та позиция автора, где он пытается обосновать тлетворное влияние Запада на ход совершенствования законодательства об ИС. Дословно он указывает на следующее: "Иностранные правообладатели намереваются обеспечивать свои интересы, никак не считаясь с национальными интересами России". Разве это так? Именно пиратство в видеосфере составляет около 90%. Причем, по нашим данным, контрафактными являются не менее 75% видеофильмов США, Германии, Франции и других стран - как раз зарубежные правообладатели и несут наибольшие потери в России из-за выпуска нелегальной продукции. Такая же примерно картина наблюдается в аудиосфере. Так что иностранцам как раз выгоден прозрачный рынок ИС в России. Чем качественней и действенней закон - тем выгоднее иностранному капиталу. По мнению Президента США Дж. Буша, "будущее России связано с интеллектуальной собственностью. Россия богата интеллектуальными резервами и творческим потенциалом, и если права на собственность не будут защищены, бизнес не сможет развиваться, Россия и Америка не смогут развивать плодотворные отношения во многих сферах, особенно в сфере информационных технологий. Это будет большой потерей - как для России, так и для Америки" <25>.

<25> См.: Ковальский А. Бизнесмены пожаловались Президентам // РГ. 24 мая. 2002.

Кроме того, и вывод автора работы о том, что Роспатент пытается по старой "социалистической" привычке "подмять под себя" все вопросы, связанные с ИП, включая авторские и смежные права, противоречит логике развития экономических отношений в России. Например, председатель Комитета Государственной Думы РФ по экономической политике и предпринимательству Г. Томчин отмечает следующее: "Сложнейший вопрос интеллектуальной собственности нам только предстоит решать. И первое, что нужно сделать в этой сфере, это внедрить в умы людей: государство в принципе (и по существующим законам!) не может обладать интеллектуальной собственностью. Оно может иметь лишь некие права на некую часть дохода от использования интеллектуальной собственности либо часть прав или ограничений в этой области. Например, на изобретение в оборонной отрасли может быть наложено ограничение на публикации, связанные с ним, скажем, на пять лет. Но собственность все равно принадлежит тому, кто сделал изобретение, даже если государство купило это изобретение и финансировало его промышленный выпуск" <26>.

<26> См.: Завидов Б., Вощинский М. Отдельные тенденции развития законодательства об интеллектуальных правах в России (Вопросы теории и практики) // ИС. Авторское право и смежные права. N 3. 2003.

Как видим, у госчиновников концепция уже не та, что была 10 - 15 лет назад. Она сводится к тому, что ИС никогда не может принадлежать государству в полном объеме. Однако автор работы считает, что Роспатент как государственный орган может узурпировать права на самые различные объекты ИС, что, в свою очередь, пагубно отразится на рынке интеллектуальных услуг. К сожалению, говоря о стремлении Роспатента "господствовать на огромном российском рынке" ИС, автор забывает или просто умалчивает о следующем обстоятельстве.

Россия по уровню пиратства занимает второе место в мире. Впереди нас по этому показателю, как известно, находится только Китай (уровень пиратства, например, в видеосфере достигает там 98%). И дело не только в несовершенстве российского законодательства об ИС, а больше всего в том, что, в отличие от таких стран, как США, Германия, Швеция и др., в России долго не было государственного органа, который бы консолидировал все силы общества в борьбе с пиратством. Существующие организации - Российское авторское общество (РАО), Российская антипиратская организация (РАПО), Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ), Международная федерация производителей фонограмм (IFPI) и др. - борются с пиратством в одиночку в соответствии с направлениями своей деятельности и согласно своим уставам. Например, РАПО занимается борьбой с видеопиратством, а IFPI, как правило, такой же борьбой, но в области звукозаписи. Приказом министра внутренних дел РФ от 20 марта 1999 г. N 299 в структуре ГУБЭП МВД России был создан специализированный отдел по защите ИС (11-й отдел, ныне Управление "К", по защите ИС и сферы высоких технологий). Аналогичные спецподразделения или группы созданы в ряде региональных подразделений БЭП. Однако и эти подразделения Управления "К" в России действуют в контакте с РАО, РАПО, РОУПИ, IFPI по необходимости. Структурно их ничто не объединяет. Такое положение только усугубляет размах пиратства в России, но об этом в работе ничего не говорится.

Возникает вопрос: почему Роспатент, имеющий определенный опыт в борьбе с нарушениями прав ИС, не может быть государственным органом, объединяющим заинтересованные силы нашего общества в этой борьбе? Наверное, в рамках действующего законодательства такой орган может быть создан в структуре Роспатента или при нем. По крайней мере, на сегодня в этой деятельности Роспатенту пока нет альтернативы. Создание же новой государственной структуры по борьбе с производством и реализацией контрафактной продукции будет намного дороже, нежели ее организация при таком специализированном органе, как Роспатент.

Наконец, практически так и неясно, почему автор работы амбициозно настроен против функционирования Роспатента? Каждое ведомство всегда стремилось и стремится расширить свое поле деятельности. Поэтому вполне понятно желание аппарата Роспатента сосредоточить в рамках своего ведомства как можно больше прав и полномочий в области защиты и регулирования прав ИС. В принципе, рассредоточение таких прав и полномочий среди различных организаций, представляющих огромное количество правообладателей, недопустимо. На наш взгляд, в деле защиты прав ИС необходима централизованная, властная государственная структура, своеобразная вертикаль власти. Эта власть должна быть наделена полномочиями как по законодательной инициативе, так и по проверке исполнения законодательства в сфере ИП (ИС). Только при жестком законодательстве и контроле за его исполнением можно навести маломальский порядок в деле охраны ИС. Такой и стала Правительственная комиссия по противодействию нарушений в сфере ИС, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 308 <27>, которое внесло изменения в Положение о Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности от 27 декабря 2002 г. <28>. Задумано верно, но пока еще у комиссии нет соответствующего опыта и практических навыков. Общество, конечно же, давно ожидает от комиссии существенных результатов в ее деятельности, и будем надеяться, что такое время уже наступает.

<27> См.: РГ. 24 мая. 2005.
<28> См.: СЗ РФ. 2003. N 1. Ст. 129.

Но вернемся к вопросу о кодификации законодательства об ИП. На наш взгляд, на сегодня наиболее приемлем третий (промежуточный) вариант (напомним, что он предполагает наличие в ГК РФ раздела, относящегося ко всем видам исключительных ИП, именуемого Общей частью). И вот почему.

Во-первых, абстрагируясь от ведомственных интересов, проведем некую аналогию применительно к залогу. С принятием ГК РФ существует и пока еще не отменен Закон РФ "О залоге" от 24 мая 1992 г. N 2872-1 <29>, содержащий 60 статей. В то же время законодатель включил в главу 23 части первой ГК РФ § 3 под названием "Залог", состоящий из 25 статей. Затем законодатель ввел в действие Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ <30>, а ранее, 21 июля 1997 г., был принят Закон РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <31>. Затем был принят еще ряд нормативных правовых актов о залоге, а также информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге".

<29> В уточненной редакции от 29 мая 1992 г.
<30> С последними изменениями и дополнениями, см.: ВСНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.
<31> С последними изменениями и дополнениями, см.: Экономика и жизнь. Еженедельник. 1998. N 31.

Таким образом, мы видим, что залоговые правоотношения выстроены в определенную логическую систему: в § 3 главы 23 ГК РФ - общие нормы о залоге, в Законе РФ "О залоге" - специфические, в других указанных законах - особо специфические нормы, касающиеся недвижимости, ее регистрации и т.д. К тому же существует определенная судебная практика, связанная с применением норм о залоге.

Точно такая же параллель должна иметь место и применительно к ИП, т.е. к правоотношениям в сфере ИС: Общая часть об ИП в ГК РФ, Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", Патентный закон РФ и ряд других законов как специфические правовые нормы. Сюда можно отнести и целый пакет законов и правовых актов, действующих в сфере ИС, объемность и громоздкость которых не вызывает сомнения. Однако судебная практика в указанной области явно устарела - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских отношений". Только 19 июня 2006 г. (через 20 лет!) принято наконец-то Постановление Пленума ВС РФ N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением авторского прав и смежных прав" <32>.

<32> См.: РГ. N 137. 28.06.2006.

Во-вторых, правовое поле ИП довольно разнообразное и не имеет стройной системы. Нужна ревизия законодательства о правах ИС. Но, по нашему мнению, введение второго варианта (Общей и параллельно Особенной части об ИП в ГК РФ) в России пока преждевременно.

На наш взгляд, в первую очередь необходима все-таки дополнительная "шлифовка" Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", Патентного закона РФ, Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", несмотря на сравнительно недавнее их обновление, и ряда других, а также принятие новой редакции ст. ст. 146 и 147 УК РФ, ужесточающей наказание. Кроме того, необходимо введение в норму ст. 147 УК РФ понятий крупного и особо крупного ущерба, т.к. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ хотя и внес свои коррективы в ч. 1 и ч. 2 ст. 147 УК РФ, но обошел стороной вопрос о критериях крупного и особо крупного ущерба. Но именно от этого зависит квалификация указанного деяния и назначение соответствующей меры наказания виновному лицу.

Только после упорядочения указанных законов появятся условия для принятия Общей части об ИП.

Однако 20 сентября 2006 года Госдума в первом чтении приняла все-таки часть 4 ГК РФ (421 депутат - "за", "воздержались" - двое). Тем не менее сами депутаты признают, "что понадобится немало времени для введения четвертой части ГК РФ. Даже прочитать его не просто - четыреста страниц... Общеизвестно, что ч. 4 ГК РФ регулирует вопросы интеллектуальной собственности... А комментарии к нему (ко всем частям ГК РФ <33>) скоро будут в пятитомном исполнении, - сокрушался коммунист Юрий Иванов, - надо будет возить по арбитражным судам в коляске" <34>.

<33> Примечание автора.
<34> См.: Шкель Т. Кодекс с интеллектом // РГ. N 210. 21.09.2006.

В-третьих, процесс совершенствования только вышеназванных законов, в принципе базовых, займет (и оказывается занимал) не один год. На процедуру же разработки и принятия указанной Общей части понадобится также немало времени, не говоря уже об Особенной части. Однако весьма парадоксально и "некоторые народные избранники обижались, что работа над четвертой частью ГК 12 лет велась "келейно", и за защиту интеллектуальной собственности в конце концов взялись для того, чтобы поскорее вступить в ВТО" <35>.

<35> См.: Там же.

Однако всякая задержка в совершенствовании перечисленных выше законов чревата негативными последствиями для различных сфер ИС, причем материальный ущерб (вред) может исчисляться ежегодно миллиардами рублей. И за примерами далеко ходить не надо. Так, отсутствие в диспозиции ст. 147 "Нарушение изобретательских и патентных прав" УК РФ критерия крупного, особо крупного ущерба позволяет, по нашим подсчетам, прекращать до 70% уголовных дел, возбужденных по указанной статье. В другом случае пираты, пользуясь такой "лазейкой" в законодательстве, уходят от наказания в виде лишения свободы, поскольку российские судьи назначают им, как правило, условную меру наказания. Это связано с тем, что максимальный срок наказания по ч. 1 ст. 147 УК РФ составляет два года лишения свободы, а по ч. 2 ст. 147 (при квалифицирующих признаках) срок наказания не превышает пяти лет. При таких мерах уголовного наказания в силу п. п. 2 и 3 ст. 15 "Категория преступления" УК РФ указанные деяния являются преступлениями небольшой и средней тяжести. Соответственно, у судейского корпуса России сложилось неверное мнение о том, что указанные преступления не представляют большой общественной опасности. Хотя и по ч. 3 ст. 146 УК РФ законодатель также не усилил наказание, связанное с лишением свободы. Оно осталось прежним - максимум до 5 лет лишения свободы. Но на этот срок еще ни один "пират" в России не осужден.

Но вернемся вновь к проекту ч. 4 ГК РФ. "Первый вице-премьер Дмитрий Медведев, по поручению Президента представлявший законопроект депутатам, назвал это событие "фундаментальным в российском законотворчестве, сопоставимым только с конституцией страны". Далее Д. Медведев сказал депутатам, что "Гражданский кодекс - это экономическая конституция страны, и она должна быть стабильной..." <36>, при этом он сослался на зарубежный опыт. О необходимости выхода в свет части 4 ГК РФ высказался и Председатель Комитета Госдумы П. Крашенинников. Он сказал, что в ч. 4 ГК РФ учитываются новые объекты ИС, а также международные соглашения и акты, связанные с ИС. И это приближает нас к ВТО. "В Кодексе четко определено, когда продукция считается контрафактной. И установлена гражданско-правовая ответственность в виде ее конфискации. Предусматривается ликвидация юридического лица за грубое нарушение прав на интеллектуальную собственность. К тому же мы приняли ряд поправок к УК. Но хотелось бы напомнить, что контрафактная продукция - это не только дешевые видеокассеты, DVD-диски, но и лекарства, и запчасти для самолетов, и еще многое другое, что может угрожать не только здоровью, но и жизни человека. А поэтому контрафакт - большое зло и бороться с ним надо соответственно" <37>.

<36> См.: Там же.
<37> См.: Автор всегда прав: Интервью П. Крашенинникова корреспонденту РГ Тамаре Шкель // РГ. N 210. 21.09.2006.

Как видим, вышеуказанные проблемы - это главные на сегодня вопросы в борьбе с интеллектуальным пиратством.

Далее. В связи с принятием ч. 4 ГК РФ явно очевидна необходимость совершенствования многих положений Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон). Причем это надо делать как можно скорее. Например, еще шесть лет назад профессор А.П. Сергеев справедливо указывал, что п. 3 ст. 48 Закона суживает понятие контрафактности применительно к видеопроизведениям. Такое положение потворствует пиратству. На сегодня Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", как известно, изменен (ст. 2; п. п. 1, 2 и 4 ст. 5; абзац 11 п. 2 ст. 16; п. 2.1 ст. 16; ст. 19; п. п. 1, 3, 4 и абзац 1 п. 5 ст. 27; абзац 2 ст. 28 - утратил силу; п. 4 ст. 35; абзац 6 п. 2 ст. 37; подпункт 5 п. 2 ст. 38; п. 1.1 ст. 39; п. 1 ст. 48; ст. 48.1 и ст. 48.2, ст. ст. 49, 49.1), но положение авторов не сильно улучшилось.

Например, правоприменительная практика обнаружила и большой недочет в норме ст. 50 ЗоАП, которая осталась в прежней редакции. Во-первых, в п. п. 1 и 2 ст. 50 неверно сказано, что суд "может". Это слово надо заменить словом "обязан", как об этом говорится в абзаце 2 п. 2 ст. 50 Закона. Во-вторых, в абзаце 1 п. 2 ст. 50 сказано, что суд может вынести определение о наложении ареста на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения контрафактной продукции. Будут ли урегулированы эти вопросы до конца в ч. 4 ГК РФ, пока неизвестно. И действительно, российские суды обычно в счет возмещения ущерба (вреда) правообладателю накладывают арест на оборудование, на котором изготавливаются контрафактные товары (видеомагнитофоны, видеоплееры, магнитофоны и т.п.). Однако бывают неординарные ситуации, когда, например, оборудование, на котором изготавливается пиратская продукция, судом не конфискуется и гражданский иск, заявленный в уголовном деле, не рассматривается, а возвращается заявителю для предъявления в порядке гражданского судопроизводства.

Так, в г. Зеленограде длительное время орудовала преступная группировка, тиражировавшая на оборудовании подпольного мини-завода контрафактные компакт-диски, которые она впоследствии реализовывала в России и странах СНГ. Представительство компании IFPI по России и СНГ, представлявшее в уголовном деле интересы правообладателей, предъявило к пиратам иск о возмещении ущерба (вреда) на сумму около 100 тыс. долл. В счет частичного обеспечения иска указанное представительство сообразно с нормой п. 2 ст. 50 Закона просило суд вынести постановление (определение) о наложении ареста на часть оборудования мини-завода, поскольку сами компакт-диски, подлежавшие уничтожению, ценности не представляли. Такое же правило изложено в п. 4 ст. 49 Закона. Однако суд так и не вынес указанное определение. Мотивировка была примерно следующая.

Фирма "Z" <38>, производившая контрафактные компакт-диски, де-юре "арендовала" мини-завод у ООО "Х" и опять-таки только де-юре не является собственником этого завода. Как быть? Заявитель, следствие и суд понимают, что де-факто собственник - фирма "Z", но юридически нельзя арестовать пиратское оборудование в виде мини-завода, так как оно принадлежит другому юридическому лицу. Как известно, в силу ст. ст. 606 и 608 ГК РФ сдача имущества в аренду не порождает перехода права собственности на арендованное имущество (ст. ст. 209 и 213 ГК РФ).

<38> Названия фирм условные.

Вместе с тем договор аренды мини-завода между фирмой "Z" и ООО "Х" совершен лишь для вида, без намерения создать правовые последствия, а следовательно, как сделка этот договор в силу ст. 170 ГК РФ должен быть признан ничтожным. Однако суд, не имея аналогии такого случая, не желает выходить за рамки уголовного дела.

В то же время, следуя логике ст. 10 ГК РФ, суд не должен допускать действий граждан и юридических лиц (в нашем примере договор лжеаренды), осуществляемых исключительно с целью причинения вреда другому лицу. Кроме того, в силу ч. 2 ст. 13 ГК РФ суд должен признать такой договор недействительным и восстановить нарушенные права по правилам ст. 12 ГК РФ.

Однако суд даже не удовлетворил гражданский иск, заявленный в уголовном деле, предложив заявителю предъявить его в порядке гражданского судопроизводства.

Мы специально привели столь подробный пример, поскольку коллизии, недомолвки, противоречия законов и правовых актов в сфере ИС могут привести и приводят к нарушению законности. В рамках настоящей статьи нет возможности перечислить все противоречия, существующие в сфере ИС.

Вопреки указаниям Верховного Суда РФ, суды первой инстанции зачастую оставляют гражданский иск, заявленный в уголовном деле, без рассмотрения, основываясь, например, на том, что истцы не представили доказательств в подтверждение размера причиненного преступлением ущерба.

Следует отметить, что в судах общей юрисдикции стала доминировать тенденция к отказу в рассмотрении гражданского иска в уголовном деле, а тем более в его удовлетворении. При этом судьи, как правило, ничем не мотивируют отказ в удовлетворении таких исков в уголовном деле. Выборочная проверка показала, что в 70% случаев (до 2003 г.) гражданский иск в уголовном деле (по ст. 146 УК) не рассматривается. Суды голословно предлагают правообладателям предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства. По нашему мнению, это произвол судей. Потерпевший вторично несет убытки в виде госпошлины за рассмотрение материального иска. Пока суд назначит дело к рассмотрению, пройдет 5 - 6 месяцев. За это время условно оправданный пират успеет избавиться от всего контрафактного имущества, а следовательно, деньги правообладателя "плакали". В 95% случаев суды не приговаривают пиратов к лишению свободы, а назначают условную меру наказания.

Именно по этим причинам целесообразно было бы вначале отшлифовать существующее законодательство об ИП (хотя бы основное), а затем уже принимать ч. 4 ГК РФ. Но на первых началах, по нашему мнению, будут неизбежны отдельные противоречия между действующими нормами о регулировании ИС и нормами ч. 4 ГК РФ.

Проведя некую параллель, отметим, что такую удручающую картину представляли собой нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ), которые, не успев вступить в силу, были значительно изменены и дополнены и все еще нуждаются в дальнейшем и существенном совершенствовании. Этот факт стал уже общеизвестным как для законодателей, так и для правоприменителей и никем не оспаривается. Мы создали новые уголовно-процессуальные нормы на западный манер, не имея на это ни материальных, ни финансовых, ни моральных не только условий, но и предпосылок. С 1 июля 2002 г. огромный аппарат дознавателей, следователей, прокуроров морально, юридически и фактически оказался не готов работать в условиях действия нового УПК РФ. Следователь не может возбудить уголовное дело, не получив незамедлительного письменного согласия прокурора. Последний не рискнет выйти с ходатайством об аресте потенциального преступника (на начальной стадии возбуждения уголовного дела мало обвинительных улик). А суд, как самый перегруженный орган правосудия, при наличии малого количества улик никогда не дает санкции на арест преступника (лучше перестраховаться). При таком положении следователю уже не до сантиментов: лучше пусть все идет, как идет, чем без существенных улик (доказательств) выходить с ходатайством в суд.

Таким образом, если проанализировать и подытожить описанные выше ситуации, можно прийти к следующему выводу.

Разработка и выход в свет Особенной части раздела ГК РФ об ИП - преждевременны, особенно без переделки действующего законодательства об ИС. Кроме того, на сегодня в России для этого пока нет никаких экономических, материальных, да и правовых предпосылок. Нельзя желаемое выдавать за действительное. К тому же пробелами насыщены и такие темы, как использование объектов ИС и возможность их защиты в сети Интернет. Не урегулированы правовые вопросы защиты от фрикерства, радиопиратства, сферы высоких технологий, электронно-цифровой подписи и т.д. Хотя нет сомнения в том, что назрела острая необходимость усиления борьбы с контрафактной продукцией, а следовательно, и с пиратством.

§ 4. Влияние научно-технического прогресса (НТП) на рост пиратства (состояние, причины, условия)

В настоящее время, в период НТП, важность и актуальность законодательства об ИС неизмеримо возросла <39>. Использование результатов интеллектуальной деятельности преодолело границы стран через спутниковое вещание и глобальную сеть Интернет, новые технологии цифровой записи произведений создали единый формат для различных произведений творчества. Изменились и экономические параметры использования результатов творческой деятельности: из преимущественно культурной ценности в XIX веке объекты авторского права в XXI веке превратились в определяющий фактор технологического, научного и информационного развития общества: программы для ЭВМ и мультимедийные произведения, поиск информации и получение ее через глобальную сеть Интернет, новый носитель информации DVD, музыкальные файлы формата МР3 - это и многое другое определяет сегодняшний век. Превращение информации в товар не могло не отразиться и на объектах интеллектуальной собственности, экономическая ценность и привлекательность которых привели к тому, что нарушения авторских и смежных прав вышли за рамки традиционных споров между автором и издателем. Несанкционированное использование книг, кинофильмов, музыкальных произведений, компьютерных программ, игр и других объектов ИС превратилось в доходный нелегальный бизнес, привлекающий не только одиноких "искателей легкой наживы", но и организованные преступные группы, деятельность которых нередко носит международный характер. Масштабные нарушения авторских и смежных прав, совершаемые с целью извлечения коммерческой выгоды, принято именовать термином "пиратство". И хотя этот термин не получил соответствующего правового закрепления, его широко используют специалисты всех стран, что послужило основанием для обращения к этому термину и в настоящем исследовании.

<39> См. подробнее: Савельева И.В. От "века Анны" - к ХХ веку // ИС в Беларуси. 1999. N 14. С. 10 - 16.

Итак, влияние объектов ИС на положительную динамику развития рыночных отношений, на улучшение экономических преобразований не требует особых доказательств. Поэтому нет сомнения в том, что одним из главных показателей цивилизованности всякого общества является уровень развития его науки, техники и культуры. От того, насколько значителен интеллектуальный потенциал общества и уровень его культурного развития, зависит в конечном счете и успех решения стоящих перед ним экономических проблем.

В свою очередь, динамичное развитие науки, техники и культуры невозможно без соответствующего законодательного закрепления прав ИС, таких как право авторства, право на имя, право на воспроизведение результатов творческой деятельности, право на оплату интеллектуального труда и т.д. и, конечно же, право на их охрану и защиту, причем не только в административном, гражданско-правовом, но и в уголовно-правовом порядке.

Размах пиратства в Российской Федерации превзошел все ожидаемые прогнозы. На сегодня из 10 реализуемых в России видеокассет 9 являются пиратскими, то есть уровень контрафактности продукции в этой области достиг 90%. Ущерб, причиняемый государству от разного рода пиратства, ежегодно составляет 1 млрд. долларов США <40>. Впереди по этим показателям, как уже и было нами отмечено, стоит только Китай, где уровень пиратства в видеосфере достиг 98% <41>.

<40> Рос. газета. 13 июля. 2001.
<41> См.: Исаенко В.Н. Введение // Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав / Под общ. ред. д.ю.н. Боголюбовой Т.А. М.: Приор, 2001. С. 1.

Для того чтобы правильно понять и представить, какими методами следует бороться с пиратством в России, какую выработать стратегию и тактику, заложив их в основы борьбы с преступными нарушениями авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, необходимо сначала выявить и уяснить причины роста пиратства в России. Это в своем роде криминологическое исследование в миниатюре основных причин появления и роста пиратства как в России, так и за рубежом. Без уяснения всех вышеуказанных моментов мы не сможем увидеть правовой механизм борьбы с этими антисоциальными, негативными явлениями в сфере ИС.

В наиболее упрощенном и обобщенном виде основные причины появления и всевозрастающего роста пиратства в области ИС заключаются в следующих узловых моментах.

Причина первая. Недооценка чиновников государственных органов, органов исполнительной власти и правоохранительных органов о необходимости каждодневной и скрупулезной борьбы с контрафактной деятельностью, которая зачастую связана не только с уклонением от уплаты налогов, но и с мошенничеством во многих сферах хозяйствования (подделка товарных знаков, книг, акцизных марок, голограмм, т.е. пиратства обычного и необычного рода).

Мошенничество и контрафактная деятельность занимают все более существенное место среди преступлений экономической направленности, совершаемых в России. Серьезную обеспокоенность вызывают динамика роста этих видов преступной деятельности, повышение их изощренности, степени организованности, размеров нанесенного ущерба. Ущерб, причиняемый государству и гражданам России мошенничеством и контрафактной продукцией, исчисляется ежегодно сотнями миллиардов рублей. Данные преступления подрывают международный авторитет России, ухудшают инвестиционный климат, способствуют криминализации и разрушению экономики, коррупции среди должностных лиц, подрывают интеллектуальный и культурный потенциал общества. Во многих случаях они представляют прямую угрозу физическому здоровью российского населения и моральным устоям общества.

Борьба с данными видами преступлений жизненно важна для российского государства и российского общества. Между тем ведется она до сих пор недостаточно эффективно. При высоком уровне фактического мошенничества и контрафактной деятельности регистрируется и расследуется правоохранительными органами не более 5%, а осуждается не более 20% подследственных. Существуют серьезные недостатки в организации взаимодействия правоохранительных органов со службами и подразделениями коммерческих и государственных структур, занимающихся защитой бизнеса от мошеннических посягательств и противодействием контрафактной деятельности <42>.

<42> Международная конференция "Мошенничество и контрафактная деятельность в России. Предотвращение и борьба". Мэрия г. Москвы. 29 - 30 ноября 2000 г.

Вторая причина. Преступный элемент в России давно осознал чрезвычайно высокую прибыльность в этом деле - почти 400%, что привлекает в их ряды все большее количество преступников. "Доход" от подделки сигарет, например, в Англии, доходит до 1000%.

Причина третья. Относительно незначительная мера наказания за содеянное. Санкция по ч. 2 ст. 146 УК РФ предусматривает при причинении крупного ущерба наказание до 2-х лет лишения свободы, а по ч. 3 ст. 146 УК РФ (то же деяние, но совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо в особо крупном размере, либо лицом с использованием своего служебного положения) - до 5 лет лишения свободы <43>. Почти аналогичные санкции заложены и в ч. ч. 1 и 2 ст. 147 УК РФ. Поэтому нет сомнения в том, что очень трудно найти другой такой же вид незаконного бизнеса, как пиратство, в том числе и использование чужого патента, где прибыль была бы столь высокой, а риск задержания и судебного преследования так мал.

<43> В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ.

Четвертая причина больше субъективная - это тот факт, что многие работники прокуратуры (ст. ст. 146 и 147 УК - подследственность прокуратуры) и судейский корпус России живут по старым стереотипам. Так, 80% судей России не знают Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах". Они считают преступление, совершенное по признакам ст. 146 и ст. 147 УК, малозначительным деянием, что соответствует понятию "преступления небольшой тяжести" (ч. 2 ст. 15 УК РФ), так как санкция ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ не превышает 2-х лет.

Пятая причина. В России не проводится единого и обширного анализа состояния и уровня пиратства. А поэтому и не делается никаких выводов по основным продуктам фальсификации хотя бы самых распространенных объектов ИС. Отсюда нет ни концепции, ни методов и средств борьбы с указанным противозаконным явлением. Вот что делают в этом отношении администрация и Правительство США. "Отслеживать проблему" по всему миру американцы начали еще в конце 1980-х. Теперь это называется мониторинг. Результаты мониторинга ежегодно публикуются в так называемом Специальном докладе 301. В прошлом году изучили положение дел в 85 странах мира, 52 из них, в том числе и Россия, попали в "черный список". Пребывание в нем для нашей страны неприятно возможными дополнительными осложнениями при вступлении в ВТО.

И это логично. Если учесть, что львиная доля программ и аудио-, видеопродукта на российском рынке заграничная, то получается, что заграничный производитель сегодня российского потребителя дотирует. И в очень большой мере.

Но если бы только это! Ведь боятся инвесторы вкладывать деньги в этот сектор российской экономики. И уж какое тут удвоение ВВП, когда миллиарды "текут сквозь пальцы" производителей и налоговиков - прямехонько в пиратские карманы! <44>.

<44> См.: Добромыслова О. Пираты ХХI века // РГ. N 206. 16 сентября. 2005.

Шестая причина похожа на вторую и четвертую причины. Высок уровень пиратства и в книгоиздательстве - от 40 до 50%. "Левые" тиражи книг превышают основные в десятки и сотни раз <45>. Довольно часто подделываются учебники. Механизм подделки, во-первых, основан на копировании пленок, которые издательства, выпускающие учебники, отдают в типографии. Прежде всего, копия отличается "бледным" качеством печати текстов и иллюстраций. Во-вторых, партии поддельных учебников, как правило, предлагаются оптом по цене ниже, чем у официальных дилеров издательства.

<45> См.: Завидов Б.Д. Защита объектов ИС и сферы высоких технологий (СВТ) (Комментарии, разъяснения) // Библиотечка РГ. 2003. С. 161.

Первое уголовное дело в отношении конкретных лиц по факту изготовления на московской типографии "Молодая гвардия" скопированных учебников издательства "Просвещение" завершилось обвинительным приговором суда. Второй прецедент по факту изготовления 60-тысячного тиража контрафактной продукции на типографии "Техническая книга" в Санкт-Петербурге было расследовано прокуратурой этого же города. Конфискованные контрафактные тиражи уничтожены по постановлению прокуратуры и суда, в результате чего и заказчик незаконной продукции, и типографии понесли серьезные убытки <46>. Очевидно, учитывая высокий уровень пиратства при изготовлении учебников, Министерство образования и науки издало 8 апреля 2004 года Приказ N 107 "Об экспертизе учебников" <47>. Однако подделываются книги и именитых авторов, например Айзека Азимова "Краткие истории химии" <48>.

<46> См.: Ермакова М. Родители, остерегайтесь подделок! // РГ. 27 августа. 2004.
<47> См.: РГ. N 92. 4 мая. 2005.
<48> См.: Гельман З. Фантастика! (Украден перевод на русский язык книги Айзека Азимова) // РГ. N 170. 11 августа. 2004.

Седьмая причина. Однако зачастую правоохранительными органами и судами не учитывается, что пиратство, совершенное в крупном размере, может подпитывать и тяжкие преступления (бандитизм, отмывание (легализация) денежных средств, уклонение от уплаты налогов и т.д.). Вот что по этому поводу сказал в интервью "Российской газете" бывший зам. генерального директора Роспатента д.ю.н., профессор И.А. Близнец (ныне ректор Государственного института интеллектуальной собственности (ГИИС)): "На мой взгляд, здесь серьезно недорабатывают правоохранительные органы и судебная система. Законом "Об авторском праве и смежных правах" (в старой редакции) предусмотрены взыскания до 50 тысяч МРОТ <49>. Но за 10 лет существования Закона у нас ни один суд не дал такой максимальной меры наказания. Да и на 5 лет лишения свободы, что предусмотрено ст. 146 УК РФ, ни одного "корсара" не осудили. А зря. Ведь страдают не только авторы, но и государство, не получая соответствующие налоги" <50>.

<49> См: п. 2 ст. 49 ЗоАП (в ред. ФЗ от 20.07.2004 N 72-ФЗ) предусматривает взыскание убытков в виде выплаты компенсации в размере от 10 тысяч до 5 млн. рублей.
<50> См.: Шмелева Е. Флибустьеры от видео // РГ. 24 апреля. 2003.

Весьма показателен и поучителен другой пример об "искусстве" русских пиратов. Один известный "американец купил московские сувениры во время прогулки к Кремлю. Но особенно он изумлялся другому образчику предприимчивости российских пиратов - компакт-диску с записью "сверхновой" программы Windows. Он сообщил, что, по данным компании Microsoft, такой программы пока еще просто не существует.

Так что последовавшие затем оценки и рекомендации заокеанского чиновника были весьма категоричны: "Без устали закрывать пиратские производства, сажать в тюрьмы российских пиратов в сфере интеллектуальной собственности требуется от России и в соответствии с международными правовыми стандартами, и в соответствии с двусторонним российско-американским торговым соглашением". Правда, для подобных оценок были причины куда более основательные, чем результат прогулки по Москве. Американские эксперты по охране прав на интеллектуальную собственность в этом году, как и раньше, оставили Россию в числе так называемых приоритетных стран. И слово "приоритетный" здесь не означает ничего хорошего. Это приоритет стать объектом "ускоренных расследований и возможных санкций" <51>.

<51> См.: Добромыслова О. Пираты ХХI века // РГ. N 206. 16 сентября. 2005.

Представляет определенный интерес и интервью профессора И.А. Близнеца с корреспондентом РГ относительно изменений, внесенных в ЗоАП. Вот что он ответил на вопрос о том, вносились ли изменения в ЗоАП с учетом перспективы вступления в ВТО:

"Можно сказать и так. Теперь он венчает группу принятых на протяжении последних лет законов, регулирующих сферу интеллектуальной собственности. А принимали изменения исходя из сложившейся практики, международного влияния, развития российского и международного права. В целом они призваны оздоровить климат, в котором работают создатели и обладатели интеллектуальной собственности. Это должно сказаться на развитии культуры, высоких технологий, рынка. Ведь отрасли, связанные с авторским и смежным правом, во многих странах дают значительное пополнение валового национального продукта...

Интересна, на мой взгляд, норма закона, касающаяся изменений в статье 19. В ней предусмотрено, что работать в библиотеках с информацией, переведенной в цифровую форму (попросту говоря, за компьютером), можно "только при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме". (Горячие головы не преминули это расшифровать как некий запрет на пользование Интернетом, что является полным абсурдом.) В библиотеках информация защищена. Но есть умельцы - находят способ переписать ее на свою дискету. Некоторые - просто для того, чтобы удобнее было пользоваться. Но бывает, и часто, таким образом украденную информацию тиражируют и продают. А иногда делают это библиотеки. Из поступающих к ним обязательных экземпляров выбирают тот, что может пользоваться наибольшим спросом, изготавливают его электронную версию, а уж из нее-то книг штампуют столько, сколько нужно. И иногда неплохо зарабатывают. Конечно же, такие нарушения вряд ли потянут на тюремное заключение, но меры административного и гражданского воздействия к ним могут быть применены...

И эта проблема не только российская, но и мировая. Неслучайно в новых международных договорах уже предусмотрены технические меры защиты авторского права и смежных прав. Ответственность за такого рода правонарушения закреплена в статьях 48.1, 48.2 Закона об авторском праве... Теперь автор, правообладатель (и в силу ст. 49 ЗоАП <52>) вправе требовать от нарушителя или возмещения убытков (которые бывает очень сложно определить), или компенсации, и компенсация предусмотрена за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав. Это определяет автор, кроме того, он может потребовать и взыскания морального вреда..." <53>.

<52> Примечание авторов.
<53> См.: Добромыслова О. Пираты ХХI века // РГ. N 206. 16 сентября. 2005.

Восьмая, не совсем понятная причина. Парадоксально, но факт: чем активнее ведется борьба в России с различными видами пиратства, тем выше его уровень, т.е. показатели величины преступлений, предусмотренных ст. ст. 146 и 147 УК. Цифры статистики упорно подтверждают вышеуказанный вывод.

Так, в России в 1997 г. было выявлено только 330 преступлений о нарушении авторских и смежных прав, но только 30 уголовных дел направлено в суд и только 2 (!) имели обвинительные приговоры, и то в 1 год лишения свободы условно, с отсрочкой исполнения приговора на один год. Процент осужденных от количества выявленных преступлений ниже 0,5%, а от числа дел, направленных в суд, - около 1%.

В 1998 г. в России по указанной категории дел возбуждено 607 уголовных дел - 210 обвиняемых, но осуждено только 20 человек, однако уже процент осужденных равен 10%. В 1999 г. возбуждено 836 уголовных дел, это уже 296 обвиняемых лиц, но осуждено только 37 лиц, что равно 15% осужденных лиц от числа обвиняемых. По ч. 2 ст. 146 УК РФ в 1998 - 1999 гг. осуждено соответственно 8 и 18 человек. В 2000 г. выявлено 543 лица, совершивших преступления по ст. 146 УК, а количество осужденных - 87 человек (16,2% осужденных). Прирост по этим видам преступлений с 1997 г. по 01.01.2000 составил 37,7%. В 2001 г. рост пиратства в России, несмотря на все усилия правоохранительных органов, усилился, а тем более в 2005 году. Характерно, что в 1997 - 1998 гг. уголовные дела по признакам состава, предусмотренного ст. 147 УК, если и возбуждались, то до суда не доводились.

Отсюда, учитывая необычайно малый процент лиц, осуждаемых по признакам составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 146 - 147 УК РФ, мы можем сделать следующий обобщающий вывод.

Девятая, очевидно, наиболее субъективная причина. Не секрет, что многие прокуроры стараются прекратить уголовные дела по составам ст. ст. 146 и 147 УК РФ, стараясь переквалифицировать действия пиратов, направив их в русло административной ответственности. Такая же, но уже наиболее яркая тенденция просматривается в действиях большинства судей России, ибо цифры статистики наглядно свидетельствуют об этом.

Десятая причина. Крайне редко возбуждаются уголовные дела (или не возбуждаются совсем) за нарушение прав авторов художественных, литературных произведений и (или) произведений искусства, а также некоторых владельцев смежных прав. Объясняется это в основном тем, что РАО, РОУПИ <54>, представляя интересы авторов, стараются защитить их же интересы в гражданско-правовом порядке. Сами авторы также предпочитают путь подачи иска к нарушителю их прав в суды общей юрисдикции, о чем более подробно будет сказано ниже.

<54> Соответственно Российское авторское общество и Российское общество охраны управления правами исполнителей.

Раскроем и другие, не столь заметные причины роста пиратства и основные условия, его порождающие.

Одиннадцатая причина, едва ли не самая главная, но менее всего приметная. Так государство самоустранилось от участия в реальной защите авторских и смежных, изобретательских и патентных прав. Хотя, например, в США шоу-бизнес, кино, производство аудио- и видеопродукции находятся на 3 - 4 месте среди тех отраслей, которые дают казне весьма существенные доходы. Это обстоятельство в России даже не анализируется. Для противопоставления отметим: в Германии, Швейцарии, Франции, Великобритании и США сферой защиты ИС занимается специальный государственный орган. Именно поэтому в вышеуказанных странах уровень пиратства остается низким по сравнению с Россией. В ФРГ - 50%, во Франции - 57%, в Великобритании - 43%, в Швейцарии и США - 35% <55>. В России такой орган введен только в декабре 2003 года, и он переименован в мае 2005 года. Иначе говоря, опыта работы у этой комиссии нет.

<55> См.: Близнец И. Пираты XXI века // ИС. Авторское право и смежные права. 2000. N 3. С. 6.

Вот что по поводу пиратства пишет специалист по ИС профессор А.П. Сергеев:

"Вместе с тем нельзя не отдавать отчет в том, что приведенные цифры - это лишь капля в том море пиратства, которое существует в стране, для сравнения: в США ежегодно возбуждается по этому поводу около 2500 уголовных дел. Во всех развитых странах борьба с пиратством ведется на государственном уровне, а не является частным делом лишь самих правообладателей. В нашей же стране данная программа пока не только не решается, но и по-настоящему еще не осознана. Проведение эпизодических рейдов и облав на рынках сбыта контрафактной продукции и разгром нескольких киосков видеопроката - вот и все меры, которые предпринимаются государством силами практически не подготовленных к борьбе с пиратством правоохранительных органов. Эффективность большинства подобных мероприятий близка к нулевой отметке, так как в лучшем случае неблагоприятные последствия от них испытывают мелкие правонарушители. Поиском же настоящих пиратов, выявлением основных каналов поступления и сбыта контрафактной продукции никто серьезно не занимается. Между тем борьба с административными правонарушениями и преступлениями в рассматриваемой сфере должна вестись не менее активно, чем с кражами, мошенничеством и другими преступлениями".

Наконец, двенадцатая причина. "Слабая эффективность административных и уголовно-правовых норм борьбы с пиратством во многом определяется еще и тем, что соответствующая правовая база, несмотря на ее недавнее обновление, далека от идеала. Это хорошо видно, если обратиться к анализу административного и уголовного законодательства" <56>. Но и в США по нашим подсчетам уровень осужденных за пиратство равен примерно 12,5%. Однако принятые в США поправки к уголовному законодательству предусматривают за нарушение авторских прав тюремное заключение сроком до 10 лет <57>. Укажем, что в России в 2004 году осуждено по ст. 146 УК 446 человек, а к лишению свободы приговорено только 11 человек.

<56> См.: Сергеев А.П. Право ИС в РФ: Учебник. Изд. второе. М.: Проспект, 2000. С. 391 - 392.
<57> См.: Близнец И. Указ. соч. С. 7.

Хотелось бы показать правоприменителю уровень пиратства по разным объектам ИС с данными о причинении убытков за 4 года (см.: Патенты и лицензии. N 9. 2000. С. 3).

Таблица

Уровень пиратства <*> в России и наносимые убытки (млн. долл. США)

<*> В процентах к общему объему соответствующего сектора рынка.
Сфера действия
авторского
и смежного
прав
    1995 г.   
    1996 г.   
    1997 г.   
    1998 г.   
убытки
уровень
убытки
уровень
убытки
уровень
убытки
уровень
Кинофильмы    
312,0 
  99   
312,0 
  95   
312,0 
  85   
312,0 
  85   
Фонограммы    
180,0 
  73   
170,0 
  70   
165,0 
  65   
170,0 
  75   
Программное   
обеспечение:
деловое
применение
216,9 
  94   
298,2 
  91   
174,5 
  89   
209,5 
  92   
развлечения   
189,9 
  91   
223,0 
  93   
225,8 
  95   
240,8 
  97   
Книги         
 45,0 
   -   
 45,0 
   -   
 45,0 
   -   
 45,0 
   -   
Итого:        
943,8         
1048,2        
922,3         
977,3         

Причем эти наказания будут увеличиваться, а вообще-то данные, приведенные в таблице, "будут значительно выше, если принять во внимание пиратское использование произведений российских авторов" <58>.

<58> См.: Там же. С. 4.

Говоря о вреде пиратства для предпринимательства и искусства, подразумевают:

а) доходы, которые не получают создатели (авторы) аудиовизуальных произведений;

б) прибыли, которые не получают производители (киностудии, кинокомпании);

в) налоги, не поступающие с доходов авторов и прибылей кинокомпаний, оптовых и розничных распространителей аудиовизуальных произведений в местные и федеральные бюджеты;

г) потери от инвестиционной непривлекательности рынков, пораженных пиратством;

д) источник финансирования организованной преступности.

Последняя, на наш взгляд, тринадцатая причина - "призрачность" границ России со странами СНГ и между странами СНГ, разнобой в законодательстве об ИС между Россией и СНГ и странами СНГ. Это создает существенные трудности в борьбе с пиратством на бывшем пространстве Союза ССР. Так, несмотря на наличие Соглашения о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав СНГ (от 24.09.1993, подписано всеми участниками СНГ, за исключением Грузии), общности цели в борьбе с нарушениями в сфере ИС, в уголовном законодательстве стран СНГ существуют полярные основания привлечения к уголовной ответственности лиц за нарушение указанных прав, включая пределы этой ответственности. Вот самые яркие примеры. УК Молдовы, Украины и Узбекистана не преследуют в уголовном порядке нарушителей смежных прав. В УК России, Армении, Молдовы, Таджикистана, Узбекистана и Украины отсутствует такой квалифицирующий признак, как повторное и неоднократное нарушение авторских и смежных прав, а также совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (за исключением Таджикистана и России). Уголовная ответственность за совершение указанных деяний организованными группами не предусмотрена в УК восьми стран: Армении, Беларуси, Грузии, Молдовы, Таджикистана, Туркменистана, Узбекистана и Украины. Кроме того, УК Беларуси (ч. 2 ст. 201), Молдовы (ст. 141 УК) содержат нормы с административной преюдицией, т.е. уголовная ответственность наступает лишь после наложения административного взыскания за такое же нарушение <59>.

<59> См.: Щерба С.П. Тезисы доклада на конференции прокуроров России по защите ИС. 26 - 28 февраля 2001 г. М., 2001.

Естественно, что при таком разнобое в уголовном праве в законодательстве стран СНГ не может идти и речи о сколь-нибудь эффективной борьбе с пиратством на бывшей территории СССР, особенно с учетом "призрачности" границ. Потенциальный преступник ("пират") в России, переехавший, например, в Беларусь, на Украину или в Узбекистан, в последних странах таковым не считается. Это парадокс уголовного права стран СНГ.

О морально-конституционных преступных нарушениях прав ИС.

Не будет преувеличением сказать, что существенным и предопределяющим значением преступного нарушения авторских, смежных, изобретательских и патентных прав (ст. ст. 146 и 147 УК РФ) являются не только криминологические причины самого факта роста пиратства, а общественная опасность этого вида противоправного деяния, характеризующаяся следующими обстоятельствами.

Первое. Нарушаются в первую очередь конституционные авторские и смежные права самих создателей продуктов ИС: авторов видеофильмов, видеоконцертов, фонограмм, авторов патентов и других продуктов интеллектуальной собственности. Именно поэтому законодатель структурно расположил ст. ст. 146 и 147 УК РФ в главе 19 Уголовного кодекса Российской Федерации с названием "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина".

Второе. Грубо нарушаются также права правообладателей и патентообладателей, которые уплатили соответствующее вознаграждение (как правило, гонорар) авторам за право пользования, воспроизведения и (или) тиражирования того или иного объекта ИС.

В этом смысле ущерб наносится правообладателям, ибо они недополучают доход ввиду наличия на определенном рынке (рынках) страны большого количества контрафактной продукции. Однако общеизвестно, что хотя контрафактная продукция и является менее качественной, но она значительно дешевле лицензионной. Недополученный таким образом доход, именуемый убытками (в виде "реального ущерба" или "упущенной выгоды"), образуется в результате уменьшения покупательского спроса на лицензионные кассеты. Кроме того, вследствие неподконтрольного распространения контрафактных экземпляров продукции с некачественной записью подрывается также деловая репутация правообладателей.

И последнее. Целесообразно привести весьма наглядную таблицу Р. Хаметова (см.: Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав // Хозяйство и право. М., 1998. N 8. С. 93 - 97), из которой усматривается, что за нарушение авторских и смежных прав доминирует:

а) прежде всего гражданско-правовая ответственность;

б) затем уголовная;

в) и только потом административная.

Мы же не сомневаемся, что после гражданско-правовой ответственности должна последовательно идти административная ответственность, а затем уже уголовная. Следовательно, налицо явное несовершенство правовых норм в борьбе с нарушением прав ИС, т.е. с пиратством.

Виды нарушения авторских прав           
Гражданская
ответствен-
ность
Администра-
тивная
ответствен-
ность
Уголовная
ответст-
венность
                     Личные неимущественные права авторов                 
Право авторства (право признаваться     
автором произведения)
     +     
    +    
Право использовать или разрешать        
использование произведения под подлинным
именем автора, псевдонимом либо без
обозначения имени, то есть анонимно
(право на имя)
     +     
Право обнародовать или разрешать        
обнародование произведения в любой форме
(право на обнародование), включая
право на отзыв
     +     
Право на защиту произведения, включая   
его название, от всякого искажения или
иного посягательства, способного нанести
ущерб чести и достоинству автора (право
на защиту репутации автора)
     +     
                          Имущественные авторские права                   
Воспроизводить произведение             
     +     
     +     
    +    
Распространять экземпляры произведения  
любым способом
     +     
     +     
    +    
Импортировать экземпляры произведения   
     +     
     +     
    +    
Публично показывать произведения        
     +     
     +     
    +    
Публично исполнять произведения         
     +     
     +     
    +    
Сообщать произведение (включая показ,   
исполнение или передачу в эфир) для
всеобщего сведения путем передачи в эфир
и (или) последующей передачи в эфир
     +     
     +     
    +    
Сообщать произведения для всеобщего     
сведения по кабелю, проводам или с
помощью иных аналогичных средств
     +     
     +     
    +    
Переводить произведения                 
     +     
    +    
Переделывать, аранжировать или другим   
способом перерабатывать произведение
     +     
    +    
Осуществлять практическую реализацию    
дизайнерского, архитектурного,
градостроительного и садово-паркового
проекта
     +     
    +    
Участвовать в реализации архитектурного 
проекта при разработке документации для
строительства и строительстве зданий или
сооружений
     +     
    +    
Переделывать архитектурный проект в ходе
его реализации
     +     
     +     
    +    
                  Личные неимущественные права исполнителей               
Право на имя                            
     +     
Право на защиту исполнения или постанов-
ки от всякого искажения или иного
посягательства, способного нанести ущерб
чести и достоинству исполнителя
     +     
    Права на использование исполнений и постановок, фонограмм, передач    
организаций эфирного и кабельного вещания
Передавать в эфир или сообщать для      
всеобщего сведения по кабелю исполнение
или постановку, если используемые для
такой передачи исполнение или постановка
не были ранее переданы в эфир или не
осуществляются с использованием записи
     +     
    +    
Записывать ранее не записанные          
исполнения или постановку
     +     
    +    
Воспроизводить запись исполнения или    
постановки
     +     
    +    
Передавать в эфир или по кабелю запись  
исполнения или постановки, если
первоначально эта запись была
произведена не для коммерческих целей
     +     
    +    
Сдавать в прокат опубликованную в       
коммерческих целях фонограмму, на
которой записаны исполнение или
постановка с участием исполнителя
     +     
     +     
    +    
Воспроизводить фонограмму               
     +     
     +     
    +    
Переделывать или любым способом         
перерабатывать фонограмму
     +     
    +    
Распространять экземпляры фонограмм     
     +     
     +     
    +    
Импортировать экземпляры фонограммы в   
целях распространения
     +     
     +     
    +    
Одновременно передавать в эфир передачу 
организации эфирного вещания другой
организацией
     +     
    +    
Сообщать передачу организации эфирного  
вещания для всеобщего сведения по
кабелю
     +     
    +    
Передавать передачу организации         
кабельного вещания в эфир
     +     
    +    
Записывать передачу организации эфирного
или кабельного вещания
     +     
    +    
Воспроизводить запись передачи          
организации эфирного или кабельного
вещания
     +     
    +    
Сообщать передачу для всеобщего сведения
в местах с платным входом
     +     
    +    

Наконец-то в центральной прессе России активно поднимается вопрос об усилении борьбы в сфере ИС, хотя в нашем обществе у населения в силу безнаказанности и распространенности пиратства давно установилось добродушное отношение к продаже контрафактной продукции. Так, например, если легальных кассет с видеофильмами выпускается в России 19 млн. в год, то контрафактных - 95 млн. <60>. Комментарии излишни!

<60> См.: Кимжа В. Пир пиратов // Рос. газета. 2 октября. 2002.

Случается и более серьезное пиратство. В г. Александрове Владимирской области оперативники "накрыли" нелегальное производство телевизоров самых известных марок: "Панасоник", "Сони", "Самсунг", "LG", "Филипс" и "Грюндинг".

По всем этим фактам заводятся уголовные дела. Однако, как утверждают оперативники, до суда добирается только треть из них. А до приговора - еще меньше. Суды не принимают многие дела к производству... за неимением пострадавшей стороны. Ведь фирма "Сони" или "Самсунг" не обращаются в суды того же провинциального Александрова <61>.

<61> См.: Васильченко Е. Пиратов возьмут на абордаж // Рос. газета. 3 октября. 2002.

Однако борьба с пиратством все еще оставляет желать лучшего. "Глава Федеральной службы России по ИС, патентам и товарным знакам Б. Симонов сообщил на пресс-конференции в Вашингтоне, что в 2004 году в России возбуждено более 1000 уголовных дел против производителей и около 700 преступников подверглись уголовному наказанию... В то же время, если поехать на "Горбушку", то... можно убедиться в обратном. Музыка, фильмы, программы - все это продается по смешным, по сравнению с официальными, ценам. Американцы же пеняют нам, что наши заводы "кормят" пиратчиной не только российского потребителя, но и экспортируют диски в другие страны". Отсюда делается вывод: "Репрессии не помогут России защитить авторские права, пока производители не начнут устанавливать "справедливые" цены" <62>.

<62> См.: Гагин А. Пиратство - это самосуд // РГ. 3 ноября. 2004. N 243.

Правительство России, обеспокоенное ростом пиратства и недопоступлением в связи с этим огромных денежных средств в государственную казну, в спешном порядке стремилось создать в стране государственный орган по защите права ИС. В таком же пожарном порядке был подготовлен Федеральный закон "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" <63> и в ст. 146 УК РФ "Нарушение авторских и смежных прав" <64>. Наконец-то милиционеров учат бороться с нарушителями авторских прав. Готовит их отечественная антипиратская организация НП ППП ("Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов"), объединяющая 185 компьютерных компаний <65>. Поздновато, но все же предлагаются меры по ужесточению ответственности за производство и реализацию контрафактной продукции. Так, "министр МВД России Р. Нургалиев на совещании в сентябре 2005 г. в Генпрокуратуре РФ силовых, экономических и информационных ведомств предложил увеличить штраф за продажу контрафактных кассет и дисков с 240 тысяч до 900 тысяч рублей и увеличить срок давности по этим нарушениям, который сейчас составляет всего лишь два месяца. А Г. Греф обратил внимание зала на необходимость возвращения к лицензированию деятельности по изготовлению и воспроизведению компьютерных программ и баз данных, после чего потребовал запретить торговлю ими с лотков и палаток" <66>. Как говорится, лучше поздно, чем никогда!

<63> См.: РГ. 28 июля. 2004. N 159.
<64> В ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ.
<65> См.: Гагин А. Курс на абордаж // РГ. 4 февраля. 2005.
<66> См.: Фалалеев М. Закатать в асфальт и показать по ТВ // РГ. N 203. 13 сентября. 2005.

Таково состояние пиратства в России и в отдельных странах за рубежом, а также основные причины и условия, предопределяющие его неизменный рост. Нужны совместные усилия России и других стран, консолидация всех сил мирового сообщества, для того чтобы победить или хотя бы уменьшить пиратство в сфере ИС.

§ 5. Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики)

Между тем крайне важно осветить и такое обстоятельство, как правовые проблемы использования объектов ИС и возможности их защиты в сети Интернет. Это не столько модная, а сколько актуальная и архиважная проблема.

Недооценка этого вопроса чревата не только нарушением прав авторов, создателей и пользователей ИС, но и грозит государству огромными убытками в этой сфере. Учитывая, что эта тема является отдельным и сложным исследованием, мы ограничиваемся рассмотрением ее в концептуальном варианте.

Итак, еще 10 лет назад мало кто мог предвидеть актуальность и необходимость защиты прав правообладателей, патентообладателей, авторов и владельцев смежных прав в паутине Интернет. Бурное развитие технологий НТП пошатнуло устоявшуюся доктрину (систему) охраны объектов ИС. Так, развитие компьютерных технологий и появление новых способов представления и распространения информации ставят на повестку дня вопросы правового регулирования постоянно возникающих специфических общественных отношений в информационной сфере, в частности, в мировой компьютерной сети Интернет. На начало 2000 года общее число пользователей российского сегмента Сети, состоящей из множества взаимодействующих между собой компьютеров и компьютерных сетей различного уровня, оценивается приблизительно в 2 млн. человек, в России действуют более 300 провайдеров, предоставляющих доступ организациям и частным лицам через телефонные сети, по выделенным линиям и через беспроводный доступ <67>.

<67> См.: Власов А., Кесареева Т. Честь, достоинство и деловая репутация в виртуальном мире // Российская юстиция. 2000. N 7. С. 53.

Но вот более обновленные данные. К Интернету уже подключилось более 107 млн. пользователей <68>, а в ближайшие годы эта цифра возрастет во много раз. Так, согласно результатам опроса "Общественное мнение", за лето 2005 года число пользователей Интернета в России уже достигло 20,9 млн. человек - это 19% населения страны в возрасте старше 18 лет. Пользователями в этом исследовании считаются те, кто заходил в Сеть хотя бы один раз в последние полгода. Их число выросло с весны 2005 года на 2 миллиона. А ежедневно Интернетом пользуются 5% совершеннолетних россиян <69>. Кроме того, "в рамках концепции развития национальной экономики ожидается, что уже к 2012 году число пользователей услугами Интернет должно составлять (в России) 40 человек на 100 жителей, количество телефонов мобильной связи - 80 на 100 жителей, аппаратов фиксированной связи - 42 на 100 жителей" <70>. Обеспечение контроля за всемирной сетью - это прежде всего вопрос технический. И только после появления эффективных способов контроля можно говорить о выборе той или иной модели правового регулирования.

<68> Оценка Совета Европейского сообщества на январь 1998 г. (см. материал по адресу: www.ispo.cec.be/elt/policy/qovernance.html).
<69> См.: РГ. 5 октября. 2005.
<70> См.: Сторонин В. Интернет заменят новой сетью // РГ. 27 августа. 2004.

Юридические коллизии практически тесно взаимосвязаны с повсеместным распространением всемирной компьютерной сети Интернет, называемой еще в правовой науке киберпространством, сосуществующим в виртуальном мире. "При использовании сети Интернет возникает множество нетрадиционных юридических вопросов в сфере охраны ИС, усугубляемых отсутствием нормативно-правовой базы, регулирующей российский сегмент сети Интернет" <71>.

<71> См.: Храпунова Е.А., Михеев В.А. Правовые проблемы использования объектов ИС в Интернете // Юрист. 2001. N 4. С. 43.

На сегодня проблемы защиты исключительных прав на результаты ИС, нарушаемых в сети Интернет, стоят очень остро. Это и проблема защиты прав владельцев товарных знаков и фирменных наименований при регистрации доменных имен, и защита личных имущественных и неимущественных прав авторов (литературных произведений, текстов программ для ЭВМ, фотографий) при размещении в Сети, и ряд других. Однако "юный выпускник Саратовского лицея А. Маторин создал по-своему уникальный компьютерный продукт "Программа проверки авторских прав" - так называется этот редактор, обнаруживающий буквальные совпадения текста с теми, что опубликованы в Интернете. Единственное необходимое условие для успешной работы "Антиплагиатора" - оцениваемое "научное исследование" предоставляется в электронном виде, а потенциальный первоисточник знаний находится в открытом доступе в базах всемирной веб-паутины" <72>. Уже не только американцы, но и ОБСЕ (семинар ОБСЕ в Париже в июне 2004 г.) готовы помогать России в защите ИС <73>, а миссия ОБСЕ призывает вести борьбу в паутине Интернет с пропагандой расизма, ксенофобии и антисемитизма <74>.

<72> См.: Столярова Е. Антиплагиатор // РГ. N 215. 27 сентября. 2005.
<73> См.: Макарычев М. Переходим на легальное // РГ. N 95. 8 мая. 2004.
<74> См.: Нечаев М. Как обуздать всемирную сеть // РГ. 19 июня. 2004.

Довольно широкий размах приобрело использование чужих товарных знаков и фирменных наименований, являющихся объектами ИС, при регистрации доменных имен в российском сегменте сети Интернет иногда с целью последующей продажи законным владельцам или с целью недобросовестной конкуренции (имеются в виду судебные прецеденты по делу Kodak, Quelle, Mosfilm и аналогичные им).

Доменное имя выполняет в Интернете функции адресации и идентификации, оно абсолютно уникально, что обусловлено необходимостью его однозначного соответствия протокольному адресу компьютера в едином пространстве Интернет. Предприятия и организации стремятся обеспечить себе возможность идентификации в Интернете путем включения в доменное имя своих фирменных наименований или товарного знака (или их части). Это делается для того, чтобы доменное имя однозначно ассоциировалось у пользователей с уже имеющимися в деловом обороте обозначениями.

Согласно ст. 138 ГК РФ использование средств индивидуализации, которые являются объектами исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Такое же правило зафиксировано в п. 2 ст. 4 Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и мест происхождения товаров". Однако законодатели России пока еще не дали официального определения доменному имени, и им можно считать "иное введение в хозяйственный оборот" уже имеющегося товарного знака.

Согласно ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменные наименования охраняются во всех странах Парижского Союза (в том числе и в России) без специальной регистрации. Право на фирменное наименование в соответствии со ст. ст. 54, 138 ГК РФ состоит в праве исключительного его использования (например, в сделках, на вывесках и т.п.). Нарушением этого права является использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования, а также воспрепятствование законному владельцу свободно использовать свое фирменное наименование. Регистрация доменных имен с использованием чужих фирменных наименований лицами, не являющимися правообладателями, препятствует законным владельцам зарегистрировать домен с использованием собственного обозначения в зоне ru, так как доменные имена являются уникальными в своем роде и не могут вновь повторяться <75>.

<75> См.: Власов А.А., Кесареева Т.П. Интернет и проблемы охраны ИС в России (Черновой вариант статьи).

При этом необходимо иметь в виду, что при регистрации доменных имен Российский научно-исследовательский институт развития общественных сетей (РосНИИРОС) не несет ответственности за возможное нарушение заявителем прав на торговую марку и другие конфликтные ситуации, возникающие при использовании названий других организаций.

Доменные имена в настоящее время еще не фигурируют ни в одном нормативном акте Российской Федерации, однако позиция Роспатента на сегодня такова, чтобы признать доменные имена объектами ИС.

И еще одна проблема ИС в сети Интернет.

Став неотъемлемой частью жизни, Интернет вместе с тем зачастую используется для совершения правонарушений, посягающих на конституционные права и законные интересы личности, в том числе на декларируемое в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ право на защиту чести и доброго имени. Безнаказанное размещение компрометирующих материалов превратило общедоступную Сеть в поле жесточайших информационных битв. Так, Интернет используется для дискредитации известных государственных деятелей, конкурентов в избирательных кампаниях разных уровней. В качестве примера можно привести фальшивый сайт Лужкова, сайт "Коготь" (напомним, что сайт - это определенный набор информации, объединенный общей идеей и размещенный на сервере, имеющий собственные имя и адрес в Сети; сервер - мощный компьютер, обладающий большой памятью и высоким быстродействием для хранения и обработки потоков информации) <76>.

<76> См.: Власов А.А., Кесареева Т.П. Указ. соч. С. 53.

И все же какие-то меры мы пытаемся предпринять в борьбе с пиратством в сети Интернет. Как мэр г. Москвы Ю. Лужков, так и Правительство РФ "предлагают дать однозначное определение прав и обязанностей пользователей сети", чтобы интернет-провайдеры могли "получить официальные лицензии на такого рода деятельность, а сайты с полным основанием могли регистрироваться как средства массовой информации" <77>. Но пока такой правовой акт не принят.

<77> См.: Гагин А. На встрече ОБСЕ Россия вновь говорила об опасностях Интернета // РГ. 19 июня. 2004.

Киберпространство - это не просто сфера действия Интернета и других подобных локальных, региональных и глобальных сетей. Еще не обретя общепризнанного юридического определения, оно уже до краев наполнено правовыми отношениями практически во всех классических отраслях права, не говоря уже о новейших - информационного, экологического и т.д. В Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года киберпространство определено имплицитно, через понятие "такого образа" сообщения произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, при котором представители публики могут осуществлять доступ к произведениям "из любого места и в любое время по их собственному выбору" (ст. 8). Кстати, наш отечественный законодатель абсолютно проигнорировал это определение и по сей день изобретает все новые и новые дефиниции для трансграничных телекоммуникационных сетей, с помощью которых осуществляется международный информационный обмен <78>.

<78> См.: Федотов М.А. Проблемы правового регулирования в контексте информационной революции (Доклад на конференции Российского Союза юристов. Москва, 22 декабря 2000 г.) // Юрист. 2001. N 4. С. 57 - 58.

Проблема Интернета сложна даже в масштабе России. Так, на сегодняшний день практически невозможно установить надлежащий контроль за введением и распространением произведений в Интернете и, естественно, обеспечить правообладателям сбор авторского вознаграждения. С точки зрения авторского права, любая фиксация произведения в памяти ЭВМ является его воспроизведением (ст. 4 ФЗ "Об авторском праве и смежных правах"). Именно это и происходит при записи произведений в память сервера или компьютера пользователя Сети.

В связи с этим возникает вопрос: что, с точки зрения авторского права, происходит, если мы передаем произведение по каналам сети Интернет? Является ли это сообщением широкому кругу лиц? Этот вопрос сейчас достаточно широко дискутируется международной общественностью, и на него нет однозначного ответа.

Суды общей юрисдикции не разрешают дела о нарушении права ИС в сети Интернет месяцами, а то и годами, а если и последует решение суда, то исполнить его не просто. Сложившаяся практика показывает, что из-за длительных сроков рассмотрения дел в судах общей юрисдикции многие авторы заключают договора о передаче своих прав юридическим лицам, и затем эти фирмы, став уже правообладателями, предъявляют иски в арбитражные суды, выводя таким образом дела из-под юрисдикции общегражданских судов. Хотя ст. 48.2 ЗоАП (в ред. Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) запрещает удалять с продукта указания его авторства, что часто делается недобросовестными пользователями в Интернете: например, с понравившейся картинки не гнушаются убрать фамилию (подпись) автора. Очевидно, что указанный Закон назвал Интернет-публикацию "доведением до всеобщего сведения".

Опасность нечестных пользователей сети Интернет нельзя недооценивать. Так, хищения информационных ресурсов из банков данных и систем телекоммуникаций наносят огромный экономический ущерб, что не менее опасно, чем моральный вред. Особую опасность представляет вандализм хакеров - ложно понимаемое самоутверждение программистов приводит к использованию компьютерных сетей в интересах международного терроризма и организованной преступности. В свою очередь, слабая защищенность субъекта информационно-компьютерного взаимодействия от преступных посягательств формирует негативное отношение к виртуальной реальности, проецируемое на реальную действительность <79>. Хотя успехи Управления "К" МВД России уже налицо, и в довольно большом масштабе. Так, в июне-июле 2004 г. в России была ликвидирована крупная международная преступная группа, занимавшаяся взломом компьютеров. "От действий компьютерных гениев пострадало девять букмекерских контор и банков Великобритании. Размер ущерба превысил 40 миллионов фунтов стерлингов" <80>.

<79> См.: Федотов М.А. Указ. соч. С. 57.
<80> См.: Шаров А. Русские хакеры грабили британские банки // РГ. 29 июля. 2004.

И все же постепенно сыщики начинают бороться с пиратами и в сети Интернет. Например, Начальник управления "К" в интервью РГ сказал, что на сегодня уже имеется техническая возможность поставить своеобразные "глушилки" в Интернете, которые принципиально отличаются от тех, которые глушат радиостанции. И есть уже результат - в России смогли законными методами прервать электронную деятельность террористов из ХАМАСа <81>.

<81> См.: Борисов Т. "Глушилки" в Интернете // РГ. 29 июня. 2004.

Но все-таки всех сразу не "заглушишь". Какой же видится выход из создавшегося положения в связи с безнаказанностью и повсеместным нарушением права ИС в киберпространстве?

Отечественная юридическая наука еще не сформировала комплексного подхода к проблематике сети Интернет. Прямого государственного регулирования в Сети еще нет, несмотря на то что проблема стоит уже очень давно. Большинство вопросов решается пока на основе саморегуляции сетевого сообщества. Выработка общего подхода к правовому решению проблемы осложняется постоянными изменениями, происходящими в области технической реализации способов информационного обмена, и, как следствие, образованием новых форм практического применения Интернета.

Очевидно, что процесс создания специального либо оптимизация существующего законодательства объективно не могут быть настолько оперативными, насколько этого требует складывающаяся ситуация. Указанные факторы затрудняют корректное правоприменение и своевременное прокурорское реагирование в отношении фактов правонарушений и преступлений, которые стали возможными благодаря использованию сети Интернет. Интересы повышения качества прокурорского реагирования по делам этой категории обусловливают назревшую необходимость введения в комплекс профессиональной подготовки прокурорских работников специального курса о сети Интернет, а иногда и просто основ компьютерной грамотности <82>.

<82> См.: Власов А.А., Кесареева Т.П. Актуальные проблемы прокурорского реагирования на нарушение прав личности в сети Интернет // Российский следователь. 2000. N 5. С. 2 - 4

В целях усиления борьбы с нарушением прав в сети Интернет нужно упомянуть разрабатываемый с 1997 года Закон об электронной цифровой подписи (ЭЦП)" <83>. По замыслу законодателя, новый Закон должен разрешить основные проблемы, связанные с цифровым заверением документов в электронном документообороте и применением для этого аналогов собственноручной подписи. Представляется целесообразным обязательное включение в Закон норм, регламентирующих использование электронной цифровой подписи не только в частноправовых отношениях, но и в отношениях публично-правового характера. Придание юридической силы документам, заверенным ЭЦП, исходящим от органов государственной власти, позволяет решить комплекс задач, в том числе связанных и с проблемами прокурорского реагирования по случаям нарушения прав граждан, допущенным в Интернете. Разумеется, речь здесь не идет о том, чтобы наделить прокурора какими-то особенными правами на случай выявления факта нарушения именно прав личности, но чтобы любое получение доказательств из информационных систем с соответствующей санкцией прокурора сопровождалось бы применением специальной цифровой подписи прокурора, применяемой в таких случаях. Нормы, регулирующие этот процесс, должны лечь в основу процедур получения доказательств. Введение в Закон норм, регламентирующих процессы применения цифровой подписи правоохранительными органами, имеет смысл только в случае одновременного правового регулирования вопроса допустимости доказательств, полученных таким способом. Итогом такого подхода должна стать ситуация, уже прописанная в данном Законе, согласно которой информация, полученная в соответствии с процедурой, должна признаваться судом в качестве допустимого доказательства <84>. Но Закон об ЭЦП уже принят, а специального указания о доказательствах в нем так и нет (РГ. 12 января. 2002).

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Б.Д. Завидова, В.Б. Липатенкова "О правовом значении подписи и электронной цифровой подписи на документах (анализ законодательства и законопроектов России)" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 2001, N 1.

<83> См. более подробно: Завидов Б.Д., Липатенков В.Б. О правовом значении подписи и электронной цифровой подписи на документах // Вопросы правоведения. Ереван, 2000. N 1. С. 59 - 70. См. также: Власов А.А., Кесареева Т.П. Указ. соч. С. 4. См.: Закон "Об ЭЦП" от 10.01.2002. N 1-ФЗ (РГ. 12.01.2002).
<84> См.: Власов А.А., Кесареева Т.П. Указ. соч. // Российский следователь. 2000. N 5. С. 4.

Учитывая наднациональный характер сети Интернет, необходимо срочное присоединение России к международным конвенциям Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) или хотя бы на первоначальном этапе ориентация нашего национального законодательства на положения этих конвенций. Кроме того, на наш взгляд, необходимо ускорить работу над проектом раздела Гражданского кодекса РФ, посвященного общим положениям об охране интеллектуальной собственности, в том числе в сети Интернет. При этом целесообразно параллельно совершенствовать действующие специальные законы для каждого вида исключительных прав с четким определением объектов, круга субъектов, их прав и обязанностей, с учетом специфики сетевых отношений. Но в любом случае при разрешении указанных проблем необходима государственная поддержка.

Государство, как говорится, еще не до конца "осознало" свою роль, значимость, преимущества и выгоды, которые сулит ему паутина Интернет в интернациональном масштабе.

Так, Доктрина информационной безопасности, принятая не так давно в России, нацеливает на усиление закрытости информации, а не открытости (Окинавская Хартия глобального информационного общества). Авторы Доктрины усматривают угрозу нашему правосудию в деятельности иностранных и частных коммерческих структур, стремящихся получить несанкционированный доступ к информационным ресурсам правоохранительных и судебных органов.

Помимо всего, следует выделить Указ Президента РФ от 10 января 2000 г. N 24 "О концепции национальной безопасности". В настоящем Указе сказано: "Национальные интересы России - это совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в экономической, внутриполитической, социальной, международной, информационной, военной, пограничной, экологической и других сферах... Интересы личности состоят в реализации конституционных прав и свобод, в обеспечении личной безопасности, в повышении качества и уровня жизни, в физическом, духовном и интеллектуальном развитии человека и гражданина" <85>. Следовательно, интеллектуальное развитие личности входит в понятие национальной безопасности России.

<85> См.: РГ. N 11. 18 января. 2000.

Но вернемся к правовым проблемам в сети Интернет. В случае открытости судебной информации в Интернете можно было бы наладить и исполнение судебных решений, во всяком случае тех, которые связаны с арестом банковского счета, наложением штрафа, закрытием доступа, возмещением ущерба и т.д. Важно только не допустить, чтобы ссылки на защиту правопорядка использовались для оправдания цензуры.

"Но для того, чтобы государство нашло себя в киберпространстве, оно должно определить границы своего суверенитета и юрисдикции. Трансграничный Интернет не признает государственных границ. Государственный суверенитет не знает понятия киберпространства и не ощущает своих границ в этом, по выражению Уильяма Гибсона, "пространстве, которого нет". В этом смысле государство и Интернет существуют как бы в параллельных мирах.

Различия между географическим пространством и киберпространством принципиальны. В географическом пространстве коммуникацию осуществляют территориально определенные субъекты. В киберпространстве процесс коммуникации протекает в условиях разрастания плотных, взаимосвязанных и далеко удаленных друг от друга сетей, в которых неминуемо возрастает число конфликтов как частноправового, так и публично-правового характера.

Географическая неопределенность происходящего в киберпространстве заставляет суды все чаще решать вопрос о том, какие законы и каким образом должны быть применены в том или ином случае. Практически все законодательство, а в конечном счете и органы правопорядка имеют дело с материальными, осязаемыми предметами, находящимися на территории соответствующего государства. Однако в любой цифровой сети мы можем поместить информацию и перемещать ее в географическом пространстве, управляя ею с терминалов наших компьютеров.

Суды не могут больше играть в игру по определению физического места, в котором произошло конкретное нарушение в киберпространстве. Нужен более гибкий подход, который может быть эффективно обеспечен исключительно конвенциональным путем. Будучи фактически брошенным в киберпространстве на произвол судьбы, суд может при принятии решения отдать предпочтение тому закону, который наиболее благоприятен для потерпевшей стороны, поскольку правонарушение может быть совершено одновременно во многих странах.

В этой связи позволим себе высказать гипотезу о необходимости скорейшей разработки и принятия международной конвенции, которая, во-первых, установила бы зоны национальной юрисдикции в Интернете по аналогии, например, с Арктикой. Во-вторых, такая конвенция должна была бы установить общие правила дозволения, обязательства и запрета в отношении деятельности в трансграничных компьютерных сетях. Опыт формирования международного космического права был бы весьма полезен в качестве образца при создании актов международного права, призванных регулировать деятельность в киберпространстве" <86>.

<86> См.: Федотов М.А. Указ. соч. С. 59 - 60.

И последнее, что хотелось бы сказать об Интернете, так это о "взгляде" на него со стороны такого государства, как США.

В США рассматривают Интернет как средство продвижения своих интересов за рубежом. Это подчеркнул заместитель госсекретаря США по политическим вопросам Марк Гроссман. По его мнению, современные технологии способны самым серьезным образом содействовать реализации внешнеполитических целей.

В целях оказания соответствующей поддержки американской дипломатии и был создан в структуре госдепартамента отдел международных информационных программ, занимающийся главным образом пропагандой и контрпропагандой. Главная задача подразделения - распространение информации, исходящей не только из госдепартамента, но и из Белого дома, Пентагона и ряда других правительственных учреждений США <87>.

<87> См.: РГ. 8 сентября. 2001. С. 7.

К сожалению, российская правовая доктрина, а точнее законодатель, не спешит регулировать вопросы объектов ИС в сети Интернет, получая при этом материальные и моральные издержки.

§ 6. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <88> (основные идеи, положения, новации и недоработки)

<88> РГ. N 137. 28.06.2006. Далее для сокращения используется фраза "Постановление Пленума ВС РФ N 15".

"Человеческий гений является источником произведений

искусства и изобретений. Эти изобретения являются

гарантией жизни, достойной человека.

Долг государства - обеспечивать надежную

охрану всех видов искусств и изобретений".

А. Богш.

Надпись на куполе здания штаб-

квартиры Всемирной организации

интеллектуальной собственности <90>.

<90> Цит. по: Ананьев Е.В., Завидов Б.Д., Лапин С.Ю., Савельева И.В. и др. Защита авторских и смежных прав по законодательству России. М., 2001. С. 5.

1. О структурном построении Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15

Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 15 условно (по-нашему мнению) состоит из преамбулы, опять-таки условно состоящей из 6 абзацев, т.к. в данном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 15 отсутствуют слова "преамбула", абзац.

Структурно Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 15 состоит из 44 пунктов, которые в тексте Постановления Пленума N 15 не называются ни "пунктами", ни "статьями", однако мы и их для удобства в правоприменении будем условно именовать пунктами, а части, на которые дробится пункт, - соответственно также абзацами, а если соответствующий абзац также дробится на подпункты, имеющие нумерацию, - подпунктами. Например, абз. 2 п. 5 дробится на 3 подпункта.

Кроме того, для удобства в настоящем комментарии мы приводим официальный текст Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15, а ниже следует комментарий. Например, дается текст п. 1, состоящий из 2-х абзацев. При этом следует:

"Абзац 1 п. 1".

Это означает, что дается комментарий абз. 1 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15, дабы избежать "бесконечного" повторения слов "комментарий к абз. 1 п. 1".

Думается, что такой подход к комментированию Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15, с учетом его простой, но специфической структуры, позволит более доходчиво прокомментировать отдельные положения Постановления Пленума ВС РФ N 15.

2. Анализ положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15

Комментарий к преамбуле

Преамбула состоит из 6 абзацев.

Абзац 1 преамбулы.

Он констатирует факт того, что согласно ч. 1 ст. 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Иначе говоря, ИС защищается на конституционном уровне. В последнем предложении абз. 1 сказано: ИС охраняется законом.

Здесь можно было бы указать, что законодатель в ст. 2 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ) <91> довольно существенно изменил эту норму. Так, в ней сказано, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции РФ и состоит из ГК РФ, настоящего Закона, Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программы для электронных вычислительных машин и баз данных", федеральных законов.

<91> См.: РГ. 28.07.2004.

На наш взгляд, содержание ст. 2 Закона (с изм. от 20.07.2004) представлено более удачно, чем ст. 2 старой редакции Закона.

Во-первых, есть ссылка на Основной закон России - Конституцию РФ. Во-вторых, есть ссылка на ГК РФ, что свидетельствует еще и о том, что вскоре появится и ч. 4 ГК РФ, регулирующая многие вопросы ИС, что должно упростить правоприменение, уменьшить огромный поток правовых актов в области интеллектуальной собственности, не только разбросанных по различным отраслям права, но и находящихся на различных правовых уровнях. Но главное то, что просматривается приоритет федеральных законов, в то время как в старой редакции Закона правовое регулирование авторских и смежных прав допускалось законодательными актами республик в составе РФ, и эти вопросы хорошо должны понимать судьи России. Таково одно из основных положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15.

Абзац 2 преамбулы.

Наконец-то Верховный Суд РФ в своем Постановлении указывает на следующие главные положения:

  1. соблюдение правил в сфере ИС - один из главных показателей общества;
  2. подчеркивается факт того, что объекты авторских и смежных прав в период принятия с 1992 по 2004 гг. законов об авторском праве и смежных правах "стали выгодными объектами гражданского оборота", что, по нашему мнению, не является совсем точным. Не сами законы сделали объекты ИС выгодными с материальной точки зрения. Например, академик С. Капица придерживается иного мнения на этот счет. "Сегодня научно-технический прогресс столь стремительный, что мы не успеваем перестраивать свое сознание под изменившиеся обстоятельства. К тому же инновационное развитие без серьезных заделов в науке, экономике, образовании невозможно" <92>.
<92> См.: Капица С. Мозги у нас - от Бога // Аргументы и факты. 2006. N 30.

Последнее предложение данного абзаца, как нам представляется, может быть небесспорным, особенно в отношении соблюдения баланса прав авторов и интересов общества. Быть может, это положение приемлемо более всего в области образования, научных исследований и доступа к ним. Однако нет такого баланса интересов между автором и издателем (общество), между потребителем и государством, между автором и государством.

По первому правоотношению - между автором и издателем. В предисловии нами уже сказано, что у последнего больше привилегий над автором, или столько же, сколько у пирата по сравнению с правообладателем. Он не несет, как работодатель, уголовную ответственность за несвоевременную выплату гонорара, так как автор как бы и не работник издателя, а в ст. 145.1 УК РФ ведется речь о зарплате, а не гонораре.

По второму правоотношению - между потребителем и государством. Иногда неоправданна политика Правительства РФ в экономике, например, госконтроля за оборотом спирта, который с 01.07.2006 обязал заносить в Единую государственную автоматизированную систему (ЕГАИС) данные обо всей спиртосодержащей продукции, а к ней отнесли подавляющее большинство парфюмерных изделий и многие лекарства.

Убытки парфюмеров в России на сегодня составили 50 млн. долл., оборот алкогольного рынка у нас равен 20 млрд. долл., парфюмерного - 1,1 млрд. долл. <93>. Если продолжить, что товаропроизводители и продавцы потеряют около 200 рублей от оборота своего спиртосодержащего товара, то убытки будут равны около 6 млрд. долл.

<93> См.: Чернов. Алкогольный кризис перекинулся на парфюмерию и лекарства // Аргументы и время. N 12. 27.07.2006.

Депутаты Государственной Думы, уходя в отпуск, приняли поправки, которые переносят срок введения ЕГАИС на 01.01.2007. Однако они должны быть утверждены Советом Федерации и подписаны Президентом.

Но убытки будут покрываться, ясно, за счет народа. С виду добрые начинания превращаются во вред. Как говорят, хотелось как лучше, а получилось как всегда, что значит некомпетентность или непродуманность в принятии решений по регулированию некоторых решений в области объектов ИС, парфюмерии, отдельных лекарств.

По третьему правоотношению - между государством и потребителем, а также и автором нет баланса интересов. Суды, как третья власть в России, рассматривают дела о защите авторских и смежных прав годами. Выгодны ли эти бесконечные суды авторам? Нет!

Поэтому соблюсти интересы субъектов гражданского оборота, в т.ч. общества и государства, - довольно сложный вопрос. Его нельзя понимать упрощенно.

Абзац 3 преамбулы.

Он довольно громоздкий и состоит из 3 предложений, которые мы проанализируем поочередно.

Первое предложение абз. 3.

В нем идет речь о тех негативных последствиях, которые порождает широкое использование творческой деятельности. В этом острая проблема, и она напрямую связана с высоким уровнем незаконного использования этих результатов. Иначе говоря, Верховный Суд РФ официально признает высокий уровень пиратства в стране и поэтому во 2-м и 3-м предложениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15 указал на наиболее распространенные нарушения авторского права и смежных прав.

Второе предложение абз. 3.

В нем указывается на самые частые нарушения прав ИС:

а) воспроизведение контрафактных экземпляров произведений;

б) воспроизведение контрафактных экземпляров фонограммы;

в) их незаконная реализация.

Именно это предложение в настоящем абзаце как бы предостерегает судейский корпус России о явной угрозе государству и обществу со стороны незаконного распространения пиратской продукции. Так, постоянно увеличивается угроза правообладателям, в частности:

  1. в области незаконного размещения и использования произведений - в телекоммуникационных сетях;
  2. в сетях Интернет;
  3. в сетях сотовой связи.

Абзац 4 преамбулы.

В принципе, данный абзац констатирует и подтверждает общеизвестный факт о том, что объекты авторского права и (или) смежных прав подлежат безусловной защите. По нашему мнению, данный абзац ничего нового не привносит в правоприменительную практику. Эта уже старая аксиома. Она только подводит правоприменителя к мысли о том, что без государственной поддержки борьбы с пиратством немыслима прибыль правообладателю и поступление налогов в государственную казну. Очевидно, что это одна из главных идей Пленума ВС РФ, а абзац 5 данной преамбулы только усиливает эту идею.

Абзац 5 преамбулы состоит из 2 предложений.

Предложение 1 абзаца 5. Эта норма корреспондирует абзацу 4 данной преамбулы. Она усиливает положение о том, что одна из важных задач в деятельности судов общей юрисдикции - это защита ИС, сердцевиной которой являются авторское право и смежные права. В данном случае Постановление Пленума ВС РФ подчеркивает одну из основных идей - авторское право и (или) смежные права являются приоритетными, в т.ч. в области других объектов ИС.

Предложение 2 абзаца 5 взаимосвязано с предложением 1 абзаца 5.

В настоящем предложении подчеркивается и разъясняется мысль о том, что особая роль отводится правоприменительной практике, которая является реальным механизмом защиты этих прав. Данная норма также не привносит ничего нового в борьбу с пиратством, а констатирует лишь факт необходимости защиты объектов ЗоАП.

Абзац 6 преамбулы является большим по объему и не воспринимается, как говорится, весь сразу, т.к. состоит из одного длинного предложения. Поэтому мы условно, для реального и нормального восприятия нормы абзаца, разобьем его на 2 предложения.

Первое предложение. Пленум ВС РФ с полной откровенностью (хотя это уже ни для кого не ново) указывает: изучение судебной практики показало, что у судов имеются затруднения в применении законодательства, регулирующего авторское право и смежные права.

Второе предложение абз. 6 (условно). В нем Пленум ВС РФ в целях обеспечения единства судебной практики и законности при рассмотрении гражданских дел постановляет дать судам определенные разъяснения, которые и излагаются нами далее в виде комментария к п. п. 1 - 44 данного Постановления Пленума ВС РФ N 15.

Комментарий к п. п. 1 - 44 Постановления ВС РФ N 15

  1. Пункт 1 Постановления Пленума ВС РФ N 15 состоит из 2 абзацев.

Абз. 1 п. 1 можно было бы поместить в абзаце 1 преамбулы, ибо как с юридической, так и с логической точек зрения именно в преамбуле должны отражаться основные положения и идеи Постановления Пленума ВС РФ N 15. Кроме того, надо было бы сразу показать приоритет федеральных законов, сообразуясь с указанной идеей абз. 1 п. 1.

Согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ к исключительному ведению РФ отнесено правовое регулирование ИС. Поскольку авторское право и смежные права - объекты ИС, то их правовое положение относится также к компетенции РФ. Уместно указать, что в силу п. 1 абз. 1 ч. 1 ст. 7 ЗоАП программы для ЭВМ включены в число литературных произведений в силу международных рекомендаций по охране этого объекта.

Абз. 2 п. 1. О нем нами уже сказано выше, а точнее в абз. 1 преамбулы (см. комментарий к нему). Так, согласно ст. 2 ЗоАП законодательство об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции РФ и состоит из:

В сущности, абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ N 15 фактически слово в слово дублирует норму ст. 2 ЗоАП.

  1. Пункт 2. В нем говорится о приоритете ЗоАП перед Законом РФ "О правовой охране ЭВМ и баз данных". Очевидно, что такое умозаключение вытекает не только из ст. 2 и ст. 7 ч. 1 ЗоАП. Этот вывод очевиден, ибо Закон РФ "О правовой охране ЭВМ и баз данных" входит своей составной частью в источники авторского права и смежных прав и по своей юридической природе не может обладать более высокой юридической силой, нежели ЗоАП.
  2. Абзац 1 п. 3, в принципе, несколько дублирует абзац 1 п. 1 в том, что регулирование ИС относится к исключительному ведению Российской Федерации в силу п. "о" ст. 71 Конституции РФ. Правило о приоритете федерального закона прописано также в ст. 2 Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" <94>. Тем не менее Пленум ВС РФ представляет свое видение этого вопроса. Так, он указывает, что при рассмотрении дел, связанных с нормами ЗоАП, акты субъектов РФ и органов местного самоуправления не подлежат применению с момента принятия Конституции РФ (1993 г.). Очевидно некоторое дублирование нормы, а именно указаниями на то, что акты местной власти, регулирующие ИС, не действуют с 1993 г., то есть с момента принятия Конституции. Мы тем не менее считаем это положение важным разъяснением по так называемым "длящимся" делам по авторскому праву. Например, авторский договор на создание энциклопедии заключен в 1993 году сроком на 5 лет. Авторы сдают рукопись издателю в 1998 году, а энциклопедия полностью выходит в свет в 2001 году (авторская правка, согласование правки с авторами (соавторами), создание оригинал-макета, проверка его и т.д.). В данном случае ясно, что абз. 1 п. 3 является важным.
<94> См.: РГ. 28.07.2004 (далее для сокращения - Закон N 72-ФЗ).

Абзац 2 п. 3. Он, безусловно, дублирует норму абзаца 2 п. 1 о том, что с момента вступления в силу Закона N 72-ФЗ не действуют (не подлежат применению) нормативные акты, содержащие нормы об авторском праве и смежных правах, не являющиеся федеральными законами, за исключением случаев издания таких актов во исполнение и в пределах, предусмотренных ГК РФ и федеральными законами.

В данном случае Пленум ВС РФ, несмотря на некоторое дублирование абзацем 2 п. 3 абзаца 2 п. 1, указывает на исключение из общего правила. Это именно тот момент, когда в области ЗоАП могут применяться и не федеральные законы, но во исполнение ГК РФ и федеральных законов.

  1. Пункт 4 имеет 2 абзаца и 5 подпунктов, и все они касаются международных договоров РФ в области охраны и регулирования авторского права и смежных прав.

Абзац 1 п. 4 состоит из 2-х предложений.

Первое предложение абз. 1 п. 4. В нем констатируется общеизвестный факт, Пленум ВС РФ разве что не ссылается на п. 4 ст. 15 Конституции РФ, в силу которого международные договоры Российской Федерации являются частью ее правовой системы. При этом если международным договором, в котором участвует РФ, установлены иные правила, то применяются правила международного договора (ст. 3 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). В юриспруденции такое правило именуется приоритетом международного права над национальным законодательством.

Второе предложение абз. 1 п. 4.

Пленум ВС РФ подчеркивает, что ряд положений, содержащихся в международных договорах, не закреплен в российском законодательстве. Фактически это означает, что судья не только должен, но и обязан знать международные договоры, регулирующие авторское право и смежные права, что вытекает из абзаца 2 п. 4.

Абзац 2 п. 4. В нем Пленум ВС РФ указывает, в каких международных договорах, регулирующих вышеуказанные правоотношения, участвует в настоящее время Россия. Поэтому в нижеследующих подпунктах 1 - 5 мы повторяем эти международные договоры, с указанием источника опубликования документа.

Подпункт 1 абз. 2 п. 4.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в редакции от 2 октября 1979 г., вступила в силу для СССР 25 апреля 1970 г.) <95>.

<95> Публикация N 250(R). Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), 1974.

Подпункт 2 абз. 2 п. 4.

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г., вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.) <96>.

<96> Публикация N 287(R). Женева: ВОИС, 1990.

Подпункт 3 абз. 2 п. 4.

Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г., вступила в силу для СССР 27 мая 1973 г.) <97>.

<97> Бюллетень по авторскому праву. 1996. N 1. Т. ХХIХ. С. 5 - 17.

Подпункт 4 абз. 2 п. 4.

Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г., вступила в силу для Российской Федерации 26 мая 2003 г.) <98>. Эту Конвенцию еще называют Римской.

<98> Бюллетень международных договоров. 1999. N 8.

Подпункт 5 абз. 2 п. 4.

Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г., вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.) <99>.

<99> Бюллетень международных договоров (БМД). 1999. N 8. С. 3 - 7.

Следует иметь в виду, что Россия подписала ряд двусторонних соглашений: в области промышленной собственности - с Австрийской республикой, с Итальянской республикой; о взаимной охране авторских прав - с Венгерской республикой, Королевством Швеция и др. странами <100>.

<100> См.: Аверкин А.Е., Близнец И.А., Власов А.А., Завидов Б.Д., Лапин С.Ю. и др. Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав (Научно-практическое пособие). М.: Приор, 2002. С. 66.

Надо также знать, что в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ) также был заключен ряд соглашений, направленных на защиту исключительных прав, как многосторонних (например, соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав), так и двусторонних (например, о взаимной охране авторских прав - с Республикой Армения) <101>.

<101> См.: ВАС РФ. 1994. N 2.

Более подробно о новой редакции ст. 5 ЗоАП (в ред. Закона N 72-ФЗ), о Бернской конвенции, принципах охраны авторства, применительно к международному законодательству в этой области см. комментарий к п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 15.

  1. Пункт 5 состоит из 6 абзацев с различными подпунктами: первые три абзаца применительно к Бернской конвенции 1886 г. и три - к Римской конвенции 1961 г.

Однако изначально целесообразно представить ст. 5 ЗоАП (в ред. ФЗ N 72-ФЗ).

"Статья 5. Сфера действия авторского права

  1. Авторское право:
  2. распространяется на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
  3. распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
  4. распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации".

Краткий комментарий к абзацу 1 пункта 1 ст. 5.

В данном варианте абзац 1 не претерпел сколько-либо существенных изменений по сравнению с аналогичным абзацем Закона РФ, разве стали более четкими формулировки данной нормы.

Краткий комментарий к абзацу 2 пункта 1 ст. 5.

Новизной обладает фраза "обнародованные за пределами территории РФ". Это означает, что авторское право России в любом случае распространяется на произведения, опубликованные за пределами России. Приоритет авторства принадлежит гражданину России как автору (правопреемнику), и в этом новация данной нормы.

Краткий комментарий абзаца 3 пункта 1 ст. 5.

Как в абзаце 2 ст. 5, так и в абзаце 3 ст. 5 добавлена все та же новая фраза "обнародованные за пределами территории РФ", но в остальном смысл нормы текстуально совпадает с абзацем Закона.

Пункт 2 Закона N 72-ФЗ после слова "считается" дополняется словом "впервые".

Краткий комментарий к пункту 2. Фактически введение в гражданский оборот слова "впервые" означает, что произведение считается впервые опубликованным в РФ, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами РФ оно было опубликовано в РФ. Как видим, приоритет отдается впервые опубликованному произведению.

ЗоАП дополнен пунктом 4 следующего содержания:

"4. Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия авторского права.

При предоставлении охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия авторского права на территории Российской Федерации не может превышать срок действия авторского права, установленный в стране происхождения произведения".

Краткий комментарий к п. 4 ст. 5. Пункт 4 является очень важной нормой для автора. Во-первых, оставлены в стороне спорные вопросы о том, предоставляется ли охрана произведению согласно международному договору РФ на территории РФ, не перешедшему в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права на произведение. Ответа здесь два: если в другой стране произведение стало общественным достоянием - оно не охраняется авторским правом на территории РФ. Точно так же и в России: если иностранное или отечественное произведение перешло в общественное достояние - оно не охраняется авторским правом как в России, так и за рубежом.

Второй момент. Если в России срок действия авторского права равен 70 годам, то в Польше, например, он также не может быть меньше 70 лет, а если, например, в Германии срок действия авторского права равен 50 годам, то и в России этот срок для немецкого издателя будет равен 50 годам.

Абзац 1 п. 5.

Пленум ВС РФ указывает, что следует учитывать международные принципы охраны прав авторов и смежных прав в следующих Конвенциях:

Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений;

Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

Абз. 2 п. 5 представляет принципы Бернской конвенции об охране прав авторов, на которых базируется сама Конвенция:

  1. национального режима охраны авторского права на литературные и художественные произведения, в соответствии с которым любому произведению, созданному в одной из стран - участниц Конвенции, в любой другой стране - участнице предоставляется такая же охрана, как и созданным в ней произведениям;
  2. возникновения авторского права независимо от выполнения каких-либо формальностей: регистрации, депонирования и т.п.;
  3. предоставления охраны во всех странах - участницах Конвенции независимо от наличия охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.

Абзац 3 п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 15 предусматривает, что охрана в стране происхождения произведения регулируется внутренним законодательством. Автор, если он не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана, пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны (статья 5 Бернской конвенции).

Как видно из содержания первых трех абзацев (1 - 3) п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 15, они корреспондируют многим положениями ст. 5 ЗоАП, краткий комментарий которой представлен нами выше. Вернемся вновь к Бернской конвенции, ибо Постановление Пленума ВС РФ N 15 освещает ее отдельные положения еще в абзацах 4 и 5 п. 5 настоящего Пленума.

Абзац 4 п. 5.

Нет резона подробно комментировать абз. 4 п. 5, так как он довольно подробно изложен в самом официальном тексте: какому автору и когда предоставляется правовая охрана произведения на территории РФ? Здесь есть несколько моментов.

Первый момент. Охрана предоставляется авторам, которые являются гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений как выпущенных, так и не выпущенных в свет.

Второй момент. Охрана предоставляется также авторам, которые не являются гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений, выпущенных в свет впервые в одной из стран или одновременно в стране, не являющейся участницей этой Конвенции, и в стране - участнице Бернской конвенции.

Третий момент. Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей Бернской конвенции к гражданам этой страны.

Абзац 5 п. 5.

В этом абзаце Постановления Пленум ВС РФ разъясняет, что согласно ст. 4 Бернской конвенции охрана распространяется на:

а) авторов кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в одной из стран - участниц Бернской конвенции;

б) авторов произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране - участнице Бернской конвенции, или других художественных произведений, являющихся частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо стране - участнице Бернской конвенции.

Рамки, то есть объем Постановления Пленума ВС РФ N 15, не позволили разработчикам данного Постановления раскрыть другие особенности и нюансы Бернской конвенции, что мы и постараемся сделать для заинтересованных правоприменителей.

Первое. О праве на воспроизведение.

Право на воспроизведение охватывает различные виды воспроизведения, в том числе звуковую и визуальную запись, о чем прямо говорится в п. 3 ст. 9 Конвенции. К воспроизведению также относится изготовление изображения на плоскости трехмерного произведения, к примеру фотография моделей одежды, скульптуры, архитектуры, дизайна, произведений декоративно-прикладного искусства. Нанесение рисунка на посуду, вышивание узора на скатерти, ковре - также один из видов воспроизведения. Таким образом, воспроизведение - это фиксация произведения или его части, в том числе в переработанном виде.

Право на воспроизведение является исключительным. Это означает, что различная фиксация произведения допускается лишь с согласия его автора.

Вместе с тем Бернская конвенция допускает возможность ограничения права на воспроизведение законодательством страны союза при соблюдении двух условий:

Отсюда следует, что конкретные случаи и формы ограничения права на воспроизведение могут быть установлены национальным законодательством страны союза, но при этом не должны быть нарушены вышеупомянутые условия <102>.

<102> См.: Моргунова Е. Как не "попасть", попадая в эфир. Имущественные авторские права по Бернской конвенции // Бизнес-адвокат. 2005. N 13

Второе. О праве на перевод.

Уже в 1908 г. во время Берлинского пересмотра Бернской конвенции право на перевод получило общий статус имущественного права, который сохранился и в последней редакции Конвенции. Однако сначала в Дополнительном протоколе, который был принят во время Стокгольмского пересмотра Конвенции в 1967 г., а затем в Дополнительном разделе, принятом во время Парижского пересмотра в 1971 г., была установлена возможность ограничения права на перевод для развивающихся стран. В силу п. 3 ст. 7 ЗоАП, к объектам авторского права относятся производные произведения, переводы, обработки аннотаций и т.д.

Третье. Бернская конвенция, кроме общего правила об ограничении права на воспроизведение (см. выше), впитала в себя специальные правила, которые дают возможность установить случаи формы ограничения права на воспроизведение литературных и художественных произведений, показанных или оглашенных в ходе текущих событий в объеме, оправданном поставленной информационной целью (п. 2 ст. 10bis Конвенции).

В соответствии с правилами Бернской конвенции ограничения устанавливаются в следующих случаях:

  1. воспроизведения в прессе лекций, обращений и других произнесенных публично произведений того же рода, когда такое использование оправдывается информационной целью (п. 2 ст. 2bis Конвенции);
  2. использования литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера, при условии что такое использование осуществляется при соблюдении добрых обычаев (п. 2 ст. 10 Конвенции). Следует отметить, что данное ограничение может быть установлено не только в национальном законодательстве страны Союза, но и в специальном соглашении между странами. При таком использовании обязательно должны указываться источник и имя автора, если оно обозначено на этом источнике (п. 3 ст. 10 Конвенции). Иначе говоря, при данном ограничении имущественного права на воспроизведение необходимо соблюдать неимущественное право автора на имя;
  3. записи произведений для краткосрочного пользования, производимой радиовещательными организациями собственными средствами и для собственных передач (п. 3 ст. 11bis Конвенции);
  4. звуковой записи музыкальных произведений вместе с текстом, если таковой имеется. Данное ограничение может быть установлено в национальном законодательстве только в форме принудительных лицензий с обязательной выплатой справедливого вознаграждения (п. 1 ст. 13 Конвенции);
  5. воспроизведения в прессе опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда право на такое воспроизведение не было специально оговорено (п. 1 ст. 10bis Конвенции);
  6. воспроизведения в обзорах текущих событий средствами фотографии или кинематографии литературных и художественных произведений, показанных или оглашенных в ходе текущих событий в объеме, оправданном поставленной информационной целью (п. 2 ст. 10bis Конвенции) <103>.
<103> См.: Моргунова Е. Указ. соч.

Четвертое. Об уровне охраны авторских прав.

Уровень охраны в отношении права на воспроизведение, закрепленный в Бернской конвенции, является минимальным и в национальном законодательстве не может быть ниже уровня, предусмотренного Конвенцией. Вместе с тем в Дополнительном разделе к Бернской конвенции, который является ее составной частью, закреплены специальные положения относительно права на воспроизведение для развивающихся стран, согласно которым эти страны могут предоставить при определенных условиях уровень охраны права на воспроизведение ниже, чем предусмотрен в Конвенции. В п. 1 (i) ст. 11 Бернской конвенции закреплено право на публичное представление. Это право относится только к трем видам произведений: драматическим, музыкально-драматическим и музыкальным.

Содержание данного права заключается в возможности авторов этих произведений разрешать их публичное представление и исполнение, включая публичное, осуществляемое любыми средствами или способами.

Следует обратить внимание, что не на всякое представление и исполнение следует получать согласие автора, а лишь только на то, которое носит публичный характер.

Пятое. О передаче произведения для всеобщего сведения в эфир и в том числе через спутник.

Это редкая, но довольно сложная тема, в которой много спорных моментов, встречающихся в практике, и судейскому корпусу России все равно рано или поздно придется решать эти вопросы. Постараемся доходчиво и кратко проанализировать их.

Права, связанные с передачей в эфир, регулируются ст. 11bis Бернской конвенции. Говоря кратко, содержание права на передачу в эфир состоит в том, что автор имеет возможность разрешать передачу своих произведений в эфир или публично сообщать эти произведения любым другим способом беспроводной передачи знаков, звуков или изображений п. 1 (i) ст. 11bis Конвенции. Ученый Д. Липцик выделяет 2 особенности, характерные для передачи в эфир <104>:

<104> См.: Липцик Д. Авторское право и смежные права (перев. с франц., предисловие М. Федотова). М.: Ладомир. Изд. ЮНЕСКО, 2002. С. 164
  1. передача произведений осуществляется с помощью радиоволн, которые представляют собой электромагнитные волны, распространяющиеся в эфире без искусственной ориентации в определенном направлении;
  2. ставится цель обеспечить прием передач широкой публике.

Передача в эфир представления или исполнения произведений либо их записи через спутник.

Особенностью является то, что спутниковое вещание одновременно захватывает территории нескольких государств. При этом усложняются вопросы частного международного права. Поэтому здесь возникли две точки зрения:

а) теория передач, сторонники которой полагают, что должно применяться законодательство страны, где расположена организация происхождения сигнала;

б) теория коммуникации, или теория А. Богша, так как он ее разработал.

А. Богш исходил из следующего. В силу ст. 11bis Бернской конвенции передача в эфир - это публичное сообщение произведения. Поскольку Бернская конвенция утверждает принцип национального режима, то применению подлежит законодательство стран, где осуществляется сообщение, то есть тех стран, которые входят в зону уверенного приема сигналов спутников. Таким образом, А. Богш делает заключение о том, что отвечать за вещание должна организация, которая приняла решение о передаче программы через спутник непосредственного вещания.

Но в правовой литературе имеются другие точки зрения на этот счет.

Первая. Отвечать должен дистрибьютор, ибо благодаря его действиям сигналы становятся доступны публике.

Вторая. Отвечать должна вещательная организация, когда нет договора дистрибьютора с автором.

Третья. Должна быть солидарная ответственность <105>.

<105> Некоторые положения и идеи взяты из указ. соч. Е. Моргуновой.

Ответственность за вещание должна зависеть от отношений, которые сложились между дистрибьютором и вещательной организацией. Если невозможно установить такие отношения - наступает солидарная ответственность.

Четвертое. Авторы в силу ст. 12 Бернской конвенции правомочны изменить произведения. Следовательно, авторы литературных и художественных произведений могут разрешать переделки, аранжировки и др. изменения своих произведений.

Таковы основные идеи Бернской конвенции. При этом надо иметь в виду, что по состоянию на 01.07.2006 нет официального перевода Бернской конвенции на русский язык.

В абзаце 6 п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 15 разъясняются основные положения ст. 2 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

Римская конвенция 1961 г. устанавливает национальный режим охраны. Под таким национальным режимом охраны понимается режим, представляемый внутренним законодательством договаривающегося государства, в котором устанавливается охрана, основанная на трех принципах:

  1. для исполнителей, являющихся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или первой записи;
  2. для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории;
  3. для вещательных организаций, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

Характерно, что положения Бернской конвенции о передаче произведений в эфир, в том числе через спутник, пересекаются с нормами Римской конвенции 1961 года в части правоотношений автора и вещательных организаций.

Следует также знать, что не отменена Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники <106>.

<106> См.: Права на результаты интеллектуальной собственности. Сборник нормативных актов / Сост. Дозорцев В.А. М.: Изд-во "Де-юре", 1999.

В заключение хотелось бы указать правоприменителю на общий принцип действия международных договоров, в которых участвует РФ в области правовой охраны авторского и смежных прав на территории России. При этом для определенных категорий иностранных обладателей этих прав устанавливается различный объем предоставляемых прав, но может быть предоставлен весь объем прав, предусмотренных Законом (и тогда говорится о предоставлении национального режима), либо только некоторые из этих прав.

  1. Пункт 6 Постановления Пленума ВС РФ N 15 состоит из одного объемного предложения. Для упрощения при правоприменении мы условно "разобьем" предложение на отдельные части, тем самым упростим правовую конструкцию п. 6 данного Постановления Пленума ВС РФ N 15.

Первое предложение (условно). В нем разъясняется, что в силу ЗоАП судам надо учитывать, что предоставление на территории РФ охраны объектам смежных прав иностранных юридических и физических лиц осуществляется согласно договорам РФ.

Второе предложение (условно).

Охрана объектов смежных прав осуществляется в отношении:

фонограммы;

передачи в эфир;

передачи по кабелю.

Третье предложение (условно). Охрана объектов смежных прав предоставляется также для исполнений, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного срока действия смежных прав (п. 4 ст. 35, в ред. Закона N 72-ФЗ).

Напомним, что согласно п. 4 ст. 35 ЗоАП срок действия смежных прав равен 50 годам после первого исполнения или постановки (п. 1 ст. 43 ЗоАП. См. также ч. ч. 2 - 7 ст. 43 ЗоАП). Норма п. 4 ст. 35 ЗоАП по своей сути напоминает положения п. 4 ст. 5 Закона. Так, объектам смежных прав иностранных физических или юридических лиц (соответствующие исполнения, фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю), не перешедших в общественное достояние в стране происхождения, предоставляется охрана на территории РФ в соответствии с настоящим Законом.

  1. Пункт 7 имеет 2 абзаца.

Абзац 1 п. 7 опирается на ст. 22 ГПК РФ и п. 4 ст. 49 ЗоАП. Статья 22 ГПК РФ имеет название "Подведомственность гражданских дел судам".

Так, согласно указанным нормам, суды общей юрисдикции рассматривают дела по спорам об авторском праве и смежных правах с участием граждан, организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, за исключением случаев, когда отдельные дела этой категории в соответствии с федеральными законами рассматриваются арбитражными судами (споры между юридическими лицами).

Абзац 2 п. 7 делает существенное разъяснение, которое не оговорено в ЗоАП. Дела указанной категории подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции, если стороной в споре хотя и является гражданин, имеющий статус предпринимателя, но дело возбуждено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

  1. Абзац 1 п. 8. Он состоит из 2 абзацев.

Первое предложение. В нем говорится, что в силу ст. 23 ГПК РФ (с названием "Гражданские дела, подсудные мировому судье") гражданские дела, связанные с защитой авторского права и смежных прав, не подсудны мировому судье.

Во втором предложении этого же абзаца 1 п. 8 говорится, что указанные дела рассматриваются районными судами как судами первой инстанции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 26 ГПК РФ "Гражданские дела, подсудные Верховному суду республики, краевому, областному суду, суду автономного округа" и ст. 27 ГПК РФ "Гражданские дела, подсудные Верховному Суду Российской Федерации" <107>.

<107> Все наименования статей ГПК РФ, ЗоАП и пояснения к ним представлены в комментарии авторами.
  1. Пункт 9 состоит также из двух абзацев.

Абзац 1 п. 9 Постановления Пленума ВС РФ как бы напоминает правоприменителю правило о том, что согласно ст. 28 ГПК РФ ("Предъявление иска по месту жительства или по месту нахождения ответчика") иск о защите авторского права и (или) смежных прав предъявляется в суд как по месту жительства, так и (или) по месту нахождения ответчика.

Абзац 2 п. 9. Данный абзац заслуживает особого внимания. Иски, которые вытекают из авторских договоров или договоров о передаче смежных прав, но в которых указано место исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту нахождения такого договора (ч. 9 ст. 29 ГПК РФ). Статья 29 ГПК РФ носит название "Подсудность по выбору истца", а ч. 9 ст. 29 ГПК звучит дословно так: "Иски, вытекающие из договоров, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения договора".

  1. Пункт 10 имеет 4 абзаца. Основная суть всех четырех абзацев - это порядок предъявления иска в суд о защите авторского права и смежных прав, а также раскрытие правомочий организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, включая перечень документов, подтверждающих право на обращение в суд.

Абзац 1 п. 10. Пленум ВС РФ в данном абзаце разъясняет, что в роли истцов по делам о нарушении авторского права и смежных прав выступают лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское судопроизводство. При этом подчеркивается, что истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд.

Абзац 2 п. 10. В нем сказано, что согласно ЗоАП организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (п. 5 ст. 49 ЗоАП).

Абзац 3 п. 10 указывает на отдельные нюансы авторского права и смежных прав. Так, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не может являться истцом, поскольку выступает в защиту своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе.

Поэтому она правомочна действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав.

Абзац 4 п. 10. В нем разъясняется, какие документы подтверждают право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав: устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе; договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами.

Целесообразно кратко проанализировать и сравнить содержание ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" в старой редакции со ст. 49 в ред. Закона N 72-ФЗ. Мы увидим следующие отличия указанных норм. Рассмотрим их в сжатом виде. Очевидно, что есть различия между выплатой компенсации от нарушителя в размере от 10 до 50000 МРОТ и выплатой (компенсацией) убытков от 10000 рублей до 5 млн. рублей. Важной новеллой является и норма о том, что обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай незаконного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом. Как усматривается из этой нормы Закона, расширяется ответственность нарушителя авторских и смежных прав. На это указывает и правило о том, что компенсация уплачивается (при доказанности факта правонарушения) независимо от наличия или отсутствия убытков. При этом абсолютной новизной обладает п. 3 ст. 49 Закона о праве автора и исполнителя на возмещение морального вреда. Пункт 4 анализируемой нормы декларирует право автора, обладателя смежных и иных прав (правообладателя) обратиться за защитой своих прав в правоохранительные органы и суд. В п. 5 ст. 49 Закона N 72-ФЗ сказано, что организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, также вправе защищать свои права примерно в том же порядке, который зафиксирован в п. 4 ст. 49 Закона N 72-ФЗ.

Очень важно, что в ст. 49 Закона N 72-ФЗ нет таких расплывчатых фраз, как это было в п. 4 ст. 49 Закона: "суд может" вынести решение (т.е. якобы суд не обязан его выносить, но может и вынести).

  1. Пункт 11, состоящий из четырех абзацев, в основном регулирует право на имя, причем при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом. Так, при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора в соответствии с ЗоАП и в этом качестве может защищать права автора и обеспечивать их осуществление (абз. 1 п. 11 и п. 3 ст. 9 ЗоАП).

Абзац 2 п. 11 обозначенного Постановления Пленума ВС РФ N 15 является обязательным для работников суда, рассматривающих дела подобного рода. Так, суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Последнее предложение абзаца представляет собой некую новеллу в авторском праве и смежных правах, ибо это разъяснение выходит за рамки ст. 9 ЗоАП "Возникновение авторского права. Презумпция авторства".

Абзац 3 п. 11. Он выглядит довольно демократично, но категорично. Так, подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в авторском договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Настоящий договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства.

Трудно выразить свое мнение относительно комментируемого абзаца. На наш взгляд, он составлен не в пользу автора, который решил издать свое произведение под псевдонимом.

В случае если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

Абзац 4 п. 11. У авторов нет сомнений, что его редакция составлена не в пользу автора, т.к. норма данного абзаца несколько противоречит п. 3 ст. 9 ЗоАП РФ. Например, автор издает произведение под псевдонимом или анонимно, что не запрещено п. 3 ст. 9 ЗоАП РФ (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его подлинности). В этом случае издатель, имя и наименование которого обозначено на произведении при отсутствии доказательств иного, считается представителем автора согласно ЗоАП РФ и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность, не заявит о своем авторстве. Однако термин "до тех пор" является неопределенным, но именно ему Постановление Пленума ВС РФ N 15 не дает толкование. Хотя каждое сомнение должно трактоваться, как известно, в пользу слабого участника гражданского оборота.

Далее. Во-первых, зачем в авторском праве установлен институт анонимности и псевдонима, если норма абзаца 4 п. 11 "заживо съедает" его?

Во-вторых, слова "суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя" выходят за рамки ст. 9 ЗоАП РФ и лишают смысла существование данного института в ЗоАП.

  1. Пункт 12 состоит из 2 абзацев и касается правоотношений по защите прав между авторами и издателем.

Абзац 1 п. 12 воспроизводит правило абзаца 2 п. 2 ст. 30 ЗоАП РФ с названием "Передача имущественных прав. Авторский договор", предоставляющее автору право запрещать неправомерное использование произведения, если лицо (правообладатель), которому переданы исключительные права на произведения, не осуществляет защиту данного права.

Характерно, что ученые-правоведы указывают на некую особенность термина "автор" в ч. 2 п. 2 ст. 30 ЗоАП РФ. Так, данный термин обозначает только самого автора, в то время как в других местах ст. 30 ЗоАП и в остальных статьях данного Закона (если только из контекста не вытекает иного) в понятие "автор" включаются и правопреемники автора <108>. Этот нюанс Пленум ВС РФ не отразил.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах" (Э.П. Гаврилов) включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

<108> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М.: Экзамен, 2002. С. 190.

Абзац 2 п. 12. Данный абзац Постановления Пленума ВС РФ напоминает норму п. 2 ст. 49 ЗоАП РФ "Гражданско-правовые способы защиты авторского права и смежных прав" о том, что в случае, изложенном в абз. 1 п. 12, автор неправомочен требовать компенсации за неправомерное использование произведения, однако автор вправе в силу п. 3 ст. 49 ЗоАП требовать от нарушителя возмещения морального вреда за неимущественный и имущественный вред.

  1. Пункт 13 состоит также из 2-х абзацев. Говоря кратко, он подтверждает правила о надлежащем ответчике, издателе и типографии, которая осуществляет только техническое содействие при издании книги.

Абз. 1 п. 13. Он разъясняет правоприменителям правило, в силу каких норм авторского права и смежных прав то или иное лицо может быть надлежащим ответчиком. Это лицо, которое осуществило действие по использованию объектов авторского права или смежных прав в силу следующих норм ЗоАП:

При этом Пленум ВС РФ в абз. 1 своего Постановления во втором предложении приводит следующий пример. Так, если организация осуществляла издательскую деятельность и предоставила в типографию оригинал-макет произведения для напечатания книги, то она и будет нести ответственность за нарушение авторского права, т.к. будет являться надлежащим ответчиком по делу.

Абз. 2 п. 13 разъясняет, что типография, как правило, производит только техническое содействие в издании книги. В том случае, когда типография по своей инициативе превысит заказанный тираж, то тогда она будет нести ответственность как нарушитель авторского права.

  1. Пункт 14 имеет 3 абзаца. Пункт 14 в основном регулирует обязанность доказывания того или иного факта, обстоятельства в соответствии со ст. 56 ГПК РФ. Здесь же Пленум ссылается и на ст. 48 ЗоАП.

В абз. 1 п. 14 сказано, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 56 ГПК РФ имеет название "Обязанность доказывания"). При этом представляется интересной ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, где сказано, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Но именно эта последняя фраза не указывается Пленумом ВС РФ. Далее. В этом же абзаце делается ссылка на все ту же ст. 48 ЗоАП, где Пленум ВС РФ указывает, кто же является нарушителем авторских и смежных прав, - это лицо (физическое или юридическое), которое не выполняет требования ЗоАП. Очевидно, что данная аксиома, указанная в ст. 48 ЗоАП, не нуждается не только в комментировании, но и в указании в тексте Постановления Пленума ВС РФ, ибо является общеизвестной и ничего не привносит нового в вопросы, "связанные с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (см. название Постановления Пленума ВС РФ N 15).

Абзац 2 п. 14 действительно разъясняет, кто должен приводить первоочередные доказательства в суде. Так, при решении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований ЗоАП при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая ответственность согласно законодательству РФ.

Абзац 2 п. 14 состоит из 3 предложений. В первом предложении презюмируется, что истец обязан подтвердить:

Во втором предложении этого же абзаца указывается на необходимость исходить из презумпции авторства в силу того же ЗоАП (ст. 9).

В третьем предложении настоящего абзаца вновь дословно используется норма п. 2 ст. 9 ЗоАП: при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. В принципе, Пленум ВС РФ вновь в своем Постановлении N 15 механически дублирует нормы ЗоАП. Единственное, что здесь новое, - Пленум ВС РФ добавляет предлог "на" перед словами "экземпляре произведения".

  1. Пункт 15 состоит из 2-х абзацев. При этом абз. 1 данного п. 15 имеет 2 предложения.

В первом предложении сказано, что, назначая соответствующую экспертизу для исследования объектов авторского права и (или) смежных прав, суды должны (но лучше было бы слово - обязаны) соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. Иначе говоря, это люди, прямо или косвенно заинтересованные в исходе дела.

Второе предложение Постановления Пленума ВС РФ N 15, на наш взгляд, является спорным. Так, Пленум допускает, что в случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть вызваны в суд только в качестве свидетелей. Фактически это означает, что эксперт или специалист могут участвовать по таким делам в качестве свидетелей. Но это положение противоречит ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, в которой сказано, что эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей. В пользу этого аргумента выступают и ученые: "...специалист должен быть беспристрастен. Отвод специалисту, как и эксперту, может быть заявлен в связи с его служебной или иной зависимостью от кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей" <109>.

<109> См.: Постатейный комментарий к ГПК РФ / Под ред. д.ю.н. Крашенинникова П.В. М.: Статут, 2003. С. 64.
  1. Пункт 16 является весьма громоздким, состоящим из 5 абзацев. Однако почти все абзацы касаются контрафактности объектов авторских и смежных прав.

Абзац 1 п. 16 имеет 2 предложения. Первое вновь дословно взято из п. 3 ст. 48 ЗоАП: контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Второе предложение приводит банальный пример контрафактности: так, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории РФ, являются контрафактными при распространении на территории России.

Абз. 2 п. 16 сконструирован не лучшим образом. Например, Пленум ВС РФ указывает, что нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором. При этом Пленум ВС РФ не расшифровывает понятие "нарушение существенных условий договора", что усложняет правоприменение. Кстати, и ст. 31 ЗоАП с названием "Условия авторского договора" не дает легального и полного понятия "существенное условие договора".

Абз. 3 п. 16 наконец-то более детально дает понятие контрафактности. Так, например, экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. Поэтому верно разъясняется, что если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав. Действительно, в нормах ЗоАП нет подобного указания, и это разъяснение данного Постановления Пленума ВС РФ можно с известной условностью рассматривать как новеллу ЗоАП.

Абз. 4 п. 16 также несколько в новой интерпретации дает понятие контрафактности. Например, контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе). В принципе, это не новый признак контрафактности продукции, но в данном случае он правомерно напоминается правоприменителю.

Абз. 5 п. 16 состоит из 3 предложений и представляется нам несколько нереальным. С этой целью рассмотрим каждое предложение в отдельности, для более глубокого уяснения смысла анализируемой нормы.

Первое предложение. Так, например, лицо, которое осуществило подобное воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные элементы из экземпляров произведения и (или) объектов смежных прав. Тогда в этом случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафактными. Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности по ЗоАП. Представляется, что данная норма не прописана в ЗоАП, но раз Пленум ВС РФ разъясняет ее, значит, ею надо пользоваться.

Второе предложение данного абзаца идет вразрез со всеми нормами Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Процитируем ее: "В таком случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафактными". Получается, что удаление пиратом контрафактных элементов из произведения не является нарушением авторского права и (или) смежных прав. Был пират, но он уже не пират. А как же тогда быть с нормой п. 2 ст. 48 ЗоАП: "Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требования ЗоАП, является нарушителем авторских и смежных прав".

В третьем предложении Пленум ВС РФ делает все-таки оговорку: "Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности по Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". И все-таки п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 15 является несколько непонятным.

  1. Пункт 17 состоит из двух абзацев.

Абз. 1 п. 17 имеет 2 предложения. Рассмотрим их.

Первое предложение. В нем перечисляются личные неимущественные права, которые представлены в ст. 15 ЗоАП: право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации.

Второе предложение. В нем говорится, что в силу ст. 208 ГК РФ "Требования, на которые исковая давность не распространяется" - это и есть личные неимущественные права.

Абзац 2 п. 17 напоминает правило ст. 196 ГК РФ "Общий срок исковой давности", где сказано, что общий срок исковой давности устанавливается в три года.

  1. Итак, пункт 18 включает в себя 4 абзаца.

Абзац 1 п. 18. Он несомненно является новеллой по отношению к нормам ЗоАП.

Например: "Особое внимание судам необходимо обращать на меры обеспечения иска по делам о нарушении авторского права и смежных прав с учетом объекта защиты и возможности вынесения решения, которое обеспечит защиту нарушенных прав и восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, а также предотвратит дальнейшие нарушения прав авторов и обладателей смежных прав". Да, это в некоторой степени новизна. Обеспечительные меры должны быть приняты при наличии достаточных оснований на стадии принятия искового заявления к производству суда. На наш взгляд, данная норма сконструирована в пользу автора.

Абзац 2 п. 18 в основном опирается на нормы ГПК РФ, в т.ч. на ст. ст. 139 - 146 ГК РФ, а именно:

Абзац 3 п. 18 состоит из 2 предложений.

Первое предложение. В нем Пленум ВС РФ разъясняет, что при принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм.

В данном варианте норма абз. 3 п. 18 напоминает норму ст. 48 V раздела ЗоАП РФ (ст. ст. 48 - 50 ЗоАП). В необходимых случаях суд или судья должен (но не обязан, см. п. п. 1 и 2 ст. 50 ЗоАП) решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

Абзац 4 п. 18 является специфической нормой права и обязывает суды действовать согласно ЗоАП РФ. Так, принимая решение о специальных способах обеспечения иска, перечисленных в статье 50 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу. В принципе, это новелла авторского права и смежных прав.

  1. Пункт 19 сконструирован в пользу авторов (исполнителей), ибо обязывает обеспечивать исполнение решения суда об обеспечении иска немедленно. Это демократичная норма.
  2. Пункт 20 имеет 2 абзаца.

Абзац 1 п. 20. Он представляет частичное соединение в себе двух норм - ст. 1 ЗоАП и п. 1 ст. 6 ЗоАП.

Абзац 2 п. 20, в принципе, взят частично из п. 1 ст. 7 ЗоАП: программы для ЭВМ относятся к литературным произведениям, базы данных - к сборникам, т.к. по своей природе они являются составными произведениями.

  1. Пункт 21 состоит из двух абзацев. Причем абз. 1 п. 21 является громоздким, и поэтому мы рассмотрим его по отдельным предложениям.

Абз. 1 п. 21. Первое предложение. В нем делается ссылка вновь на ст. 7 ЗоАП "Произведения, являющиеся объектами авторского права", где высказывается главная мысль о том, что перечень объектов авторского права не является исчерпывающим.

Второе предложение абз. 1 п. 21. Оно напоминает правила ст. 6 ЗоАП о том, что для определения иных произведений в качестве объекта авторского права нужно опираться именно на эту норму ЗоАП.

Третье предложение абз. 1 п. 21. По своей сути оно опирается опять-таки на п. 2 ст. 6 ЗоАП: "Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание".

Четвертое предложение абз. 1 п. 21. Оно целиком взято из п. 4 ст. 6 ЗоАП: не охраняются авторским правом идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 ЗоАП). Например, шахматная партия, методики обучения.

Абз. 2 п. 21. Он построен по принципу п. п. 6 и 7 ЗоАП. Так, к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными.

  1. Пункт 22 опирается на ст. 8 ЗоАП, где говорится, что право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о его регистрации. Поэтому официальные символы не являются объектами авторского права, и на них распространяется действие абз. 3 ст. 8 ЗоАП.
  2. Пункт 23, состоящий из 2 предложений, "соткан" из 2 абзацев п. 5 ст. 6 ЗоАП и ничего не дает нового правоприменительной практике. Судите сами.

Первое предложение п. 23 абсолютно дословно совпадает с абз. 1 п. 5 ст. 6 ЗоАП: авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено.

Второе предложение п. 23 только частично совпадает с абз. 2 п. 5 ст. 6 ЗоАП: передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения.

  1. Пункт 24 состоит из 2 абзацев, а абз. 1 п. 24 - из 2 предложений.

Абз. 1 п. 24. Первое предложение. Оно вобрало в себя отдельные элементы п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 ЗоАП: распространение экземпляров произведений (фонограмм) без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности, если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи. Далее. Во втором предложении Пленум ВС РФ разъясняет, что и в этом случае распространение таких экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторское право и смежные права. В третьем предложении сказано, что оно (распространение) не должно нарушать территориальные ограничения по распространению, использоваться для воспроизведения. При этом Пленум ВС РФ не разъясняет выражение "территориальные ограничения по распространению, использоваться для воспроизведения", что не упрощает правоприменения.

Абз. 2 п. 24. Он в наибольшей степени напоминает абзац 2 п. 3 ст. 16 ЗоАП с некоторыми видоизменениями. Так, указывается, что право на распространение экземпляров произведения или фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит автору или производителю фонограммы. Последняя фраза "или производителю фонограмм" является новеллой, ибо отсутствует в норме ст. 16 ЗоАП.

  1. Пункт 25 состоит из 2 абзацев (или 3 предложений). Так, абз. 1 п. 25 данного Постановления Пленума ВС РФ N 15 построен целиком и полностью на отдельных нормах п. 2 ст. 16 ЗоАП РФ: например, размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием этих прав (п. 2 ст. 16 ЗоАП).

Второе предложение. Впрочем, оно, как и третье, ничего не дает нового правоприменительной практике. Например, во втором предложение дословно сказано: "Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав", т.к. это положение соткано из норм ст. 25 ЗоАП "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ".

В третьем предложении констатируется общеизвестный факт, который, как нам представляется, иным быть не может. Так, лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, на котором были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав. Банальное повторение прописных истин ЗоАП РФ.

  1. Пункт 26 состоит из 2 абзацев, причем абз. 1 имеет аж 4 предложения, которые мы рассмотрим для более углубленного анализа индивидуально каждого предложения.

Первое предложение, как нам представляется, взято Пленумом ВС РФ неизвестно откуда, но почему-то не учтено правило, что в силу п. 1 ст. 14 ЗоАП РФ авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения.

Второе предложение гласит: "При этом личные авторские права не отчуждаются и остаются за авторами - физическими лицами". Но об этом уже говорилось в п. 17 данного Постановления Пленума ВС РФ N 15 и в ст. 15 ЗоАП РФ.

В третьем предложении констатируется и такой факт: права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. При этом в четвертом предложении Пленум приводит, мы бы сказали, поучительный пример. Так, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебное произведение, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.

Второй абзац п. 26 сконструирован на основе п. 4 ст. 16 ЗоАП. Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем. Такой договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

  1. Пункт 27 состоит из 2 предложений.

В первом предложении используются нормы Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".

Так, если произведение было создано до 3 августа 1992 г., то вопрос о том, кто является обладателем прав на него, следует решать в соответствии с нормами ГК РСФСР 1964 года. В случае если произведение было создано после 3 августа 1992 г., но до 3 августа 1993 г., вопрос о том, кто является обладателем прав на произведение, следует устанавливать по нормам Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. В данном случае используются нормы ЗоАП, в т.ч. и до принятия Закона "Об авторском праве и смежных правах" (ЗоАП).

  1. Пункт 28 состоит из 2 предложений.

Первое предложение. Оно впитало в себя п. п. 4, 40 и 41 ЗоАП, как говорится, вразнобой: передача организаций эфирного и кабельного вещания должна осуществляется согласно вышеобозначенным нормам ЗоАП.

Второе предложение. В нем Пленум ВС РФ делает такую оговорку: "В передачу могут входить и др. объекты смежных прав". При этом вновь не расшифровывается, какие же это объекты смежных прав?

  1. Пункт 29 впитал в себя 4 абзаца.

Абзац 1 п. 29. Он опирается на некоторые нормы ст. 37 ЗоАП, а именно: исполнителям в отношении их исполнений или постановок принадлежат исключительные смежные права: личные неимущественные - право на имя, право на защиту исполнения или постановки; имущественные - право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки (статья 37 ЗоАП).

Абзац 2 п. 29 исходит из общих норм ст. ст. 31 - 36 ЗоАП РФ. Действительно, все нормы данного абз. 2 так или иначе вытекают из вышеуказанных норм. Например, использование исполнения или постановки допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения или постановки, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться судами как нарушение смежных прав.

Абзац 3 п. 29. Он напоминает ч. 1 ст. 36 ЗоАП. Режиссер-постановщик спектакля приравнивается к исполнителю и является субъектом смежных прав. Но в принципе это новелла, т.к. аналогичная норма отсутствует в ст. ст. 36 - 41 ЗоАП.

  1. В пункте 30 речь идет о соавторстве. Он вобрал в себя в основном нормы ст. 10 ЗоАП. Например, авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудов двух или более лиц, принадлежит соавторам совместно. Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельность независимо от других частей этого произведения.
  2. Пункт 31 состоит из 3 абзацев, которые по смыслу взаимосвязаны.

Абз. 1 п. 31 состоит из 2 предложений.

Первое предложение. Оно представляет собой сложную правовую конструкцию, в частности в случае наследования определенных объектов авторского права и (или) смежных прав. Так, при получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав.

Второе предложение абз. 1 п. 31. Оно отсылает правоприменителя к ст. 10 ЗоАП "Соавторство".

Абз. 2 п. 31 представляет определенную новеллу. Так, права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

Абз. 3 п. 31. Он весьма лаконичен и краток. Действительно, вознаграждение за использование прав должно распределяться соответственно наследственным долям.

  1. Пункт 32 состоит из 2 абзацев. Причем в первом абзаце дается понятие публичного исполнения. Так, публичным исполнением аудиовизуального произведения является его показ в кинотеатрах, иных местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Абз. 2 п. 32. Он наполнен новизной, ибо не прописан в п. п. 35 - 43 ЗоАП.

Например, Пленум ВС РФ подчеркивает, что, решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

  1. Пункт 33 состоит из 2 абзацев.

Абз. 1 п. 33. Настоящий абзац почти дословно повторяет п. 3 ст. 13 ЗоАП.

Абз. 2 п. 33 без всяких сомнений составлен в пользу авторов. Судите сами: данное право принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для этого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение.

  1. Пункт 34 имеет 5 абзацев. Рассмотрим их.

Абз. 1 п. 34. В данном абзаце Пленум ВС РФ делает своеобразную оговорку. Например, в случае исчисления сроков охраны авторского права и (или) смежных прав надо знать, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.

Абз. 2 п. 34. В этом абзаце Пленум ВС РФ ничего не представляет нового. Так, он ссылается изначально на ЗоАП 1993 г., который увеличил установленный ГК РСФСР 1964 г. 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет.

Во втором предложении абз. 2 п. 34 Постановления Пленума ВС РФ также не приводится ничего нового: Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", вступившим в силу с 26 июля 2004 г., срок действия авторского права увеличен до 70 лет (ст. 27 ЗоАП). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (ст. 43 ЗоАП).

Абзац 4 п. 34. Он также отсылает правоприменителя к нормам ЗоАП и ничего нового не дает, а только разъясняет нормы ЗоАП, которые сами по себе являются не совсем конкретными. Вместе с тем, если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г. - даты официального опубликования изменений, внесенных в ЗоАП, то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется.

Абзац 5 п. 34. Он также опирается на нормы ЗоАП. Так, в п. 6 ст. 27 ЗоАП сказано, что исчисление сроков охраны авторских и (или) смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

  1. Пункт 35 как бы автономен. И тем не менее он обращается к нормам ЗоАП, например, к ст. 10 и ст. 27 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", которыми предусмотрено, что права, переданные авторами аудиовизуального произведения его изготовителю, действуют в течение всей жизни авторов и 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

Второе предложение данного абзаца так или иначе применяется к произведению в целом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение.

  1. Пункт 36 впитал в себя 2 предложения и отсылает в них правоприменителя к двум нормам ЗоАП.

Первое предложение. В нем делается ссылка на п. 2 ст. 13 ЗоАП "Авторское право на аудиовизуальные произведения". Здесь Пленум также не дает читателю ничего нового, а указывает, что права, переданные авторами аудиовизуального произведения его изготовителю, действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение.

Второе предложение сконструировано в основном на базе п. 4 ст. 27 ЗоАП. В нем сказано о том, что в силу того, что авторами аудиовизуального произведения являются режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для данного аудиовизуального произведения, срок охраны прав на аудиовизуальное произведение определяется по нормам п. 4 ст. 27 ЗоАП. В нем также говорится, что авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

  1. Пункт 37 впитал в себя 2 абзаца.

Абз. 1 п. 37 так или иначе и опирается на ст. 43 ЗоАП, в той части, если фонограмма не была опубликована 50 лет после первого опубликования.

Абз. 2 п. 37. Очень странно, но Пленум ВС РФ опирается на "устаревший, т.е. не измененный п. 5 Постановления ВС РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1". Согласно ему, радио- и телепередачи (передачи в эфир), в отношении которых не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы, с даты введения в действие ЗоАП охраняются в течение оставшегося срока как объекты смежных прав.

  1. Пункт 38, состоящий из 3 предложений, базируется на ст. 28 ЗоАП "Общественное достояние". В силу п. 1 ст. 28 ЗоАП истечение срока действия авторского права на произведение означает их переход в общественное достояние. Второе предложение п. 38 также основано на ст. 28 ЗоАП, а именно на его п. 2: "Произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения". И третье предложение п. 38 целиком опирается на предложение второе п. 2 ст. 28 ЗоАП. Судите сами: "При этом должны соблюдаться права авторства <110>, право на имя, право на защиту репутации автора (статья 15 настоящего Закона)". Она носит название "Личные неимущественные права". Как видим, и здесь Пленум ВС РФ не разъясняет ничего нового, а лишь повторяет текст ст. 28 ЗоАП.
<110> Третье предложение п. 38 несколько в иной интерпретации, но смысл тот же, что и предложение 2 п. 2 ст. 28 ЗоАП.
  1. Пункт 39. Он является громоздким и многогранным, ибо касается условий авторского договора.

Изначально в первом предложении Пленум ВС РФ опирается в основном на смысловое содержание п. 1 ст. 32 ЗоАП. Так, использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору.

Второе предложение, состоящее из нескольких подпунктов (1 - 4), почти дословно (правда, выборочно) перечисляет следующие нормы ст. 31 "Условия авторского договора", а именно:

абз. 1 п. 2 ст. 31 ЗоАП гласит, что все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными;

абз. 2 п. 2 ст. 31 ЗоАП указывает, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем;

Однако последние два предложения п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 15 обладают определенной новизной, ибо их дословный текст отсутствует в нормах ЗоАП. Так, экземпляры произведений, воспроизведенные сверх установленного тиража, являются контрафактными. Любые пробные и технологические тиражи должны входить в установленный договором размер тиража.

В то же время, как нам представляется, было бы целесообразно представить правоприменителю некую особенность нормы абз. 2 п. 1 ст. 31 ЗоАП: "При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении 5 лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен от этом за шесть месяцев до расторжения договора".

Именно начинающие авторы не знают это положение, а опытные издатели, пользуясь этой лазейкой, обманывают их, ибо если автор не предупредил издателя за 6 месяцев о расторжении такого авторского договора, то он автоматически пролонгируется на тот же срок.

  1. Пункт 40. Очевидно, в нем ведется речь о правах авторов, например автора музыки или слов песни (поэта), и параллельно о правах исполнителя (изготовителя) аудиовизуального произведения. Так вот с авторами таких произведений, как и с изготовителями, должен заключаться самостоятельный договор о передаче прав в объеме, установленном договором.
  2. Пункт 41 состоит из 2 абзацев, а каждый абзац - из 2 предложений. Кратко рассмотрим их.

Абзац 1, первое предложение. Действительно, по общему правилу (первое предложение п. 1 ст. 32 ЗоАП) авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Второе предложение п. 1 ст. 32 ЗоАП допускает исключение из общего правила. Авторский договор об использовании произведений в периодической печати может быть заключен в устной форме. Именно поэтому Пленум ВС РФ разъясняет, что бездоговорное использование авторских и (или) смежных прав осуществляется только тогда, когда об этом прямо указано в законе.

Во втором предложении Пленум ВС РФ дает некий ориентир правомерности использования бездоговорного произведения (цель использования, законность и объем использования произведения).

Абзац 2 п. 41. В нем делается отсылка к подпункту 3 п. 1 ст. 42 ЗоАП и к положениям ст. 39 ЗоАП. Анализ вышеуказанных норм ЗоАП дает право Пленуму сделать следующий вывод: любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений ст. 39 ЗоАП. Организация эфирного или кабельного вещания, не выполняющая это требование, является нарушителем вышеуказанного Закона. Это довольно существенное разъяснение.

  1. Пункт 42, имеющий в себе 3 абзаца, ведет речь об организациях, управляющих их имущественными правами на коллективной основе.

Абзац 1 п. 42 состоит из 2 предложений.

В первом предложении констатируется факт права обладателей авторских и (или) смежных прав по созданию организаций, которые правомочны управлять их имущественными правами на коллективной основе.

Второе предложение абз. 1 п. 42 базируется на норме п. 2 ст. 45 ЗоАП "Организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе". Абстрагируясь от дословного текста п. 2 ст. 45, Пленум ВС РФ в несколько упрощенном виде пишет следующее: "Коллективное управление имущественными правами осуществляется этими организациями в пределах полномочий, переданных обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров, а также на основе соответствующих договоров с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами". На наш взгляд, абз. 1 п. 42 данного Постановления Пленума ВС РФ N 15 ничего нового не разъясняет правоприменителю, а использует все тот же прием - несколько видоизменяя норму ЗоАП и преподнося ее как своеобразное разъяснение, которое таковым не является, а повторяет смысл и содержание используемой нормы права - Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", что несколько дискредитирует разработчиков текста Постановления Пленума ВС РФ N 15.

В принципе, и второй абзац п. 42 не претендует на своеобразное разъяснение, ибо по своей сути повторяет в несколько усеченном виде норму первого предложения п. 3 ст. 45 ЗоАП: "На основе полученных полномочий указанные организации предоставляют пользователям лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав".

Абзац 3 п. 42 также дословно воспроизводит официальный текст, но не в п. 3 ст. 45 ЗоАП, как это сказано в абз. 3 п. 42 этого же Постановления, а в абзаце 2 п. 3 ст. 45 ЗоАП: "Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона".

  1. Пункт 43, состоящий из 2 абзацев (в абз. 1 - четыре предложения, а в абзаце 2 - два предложения), разъясняет процесс и способы защиты авторского права и (или) смежных прав, но в наиболее упрощенном виде. Исследуем их.

Абзац 1 п. 43 в первом предложении отсылает правоприменителя к ст. 12 ГК РФ, в которой перечисляется 12 способов защиты гражданских прав, которые не являются исчерпывающими, ибо 12-й способ называет "иные способы, предусмотренные законом".

Во втором предложении абзаца 1 указывается, что законом предусмотрены специальные способы защиты.

Третье предложение абз. 1 п. 43 перечисляет эти способы: компенсация, возмещение морального вреда при нарушении имущественных прав, конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм (ст. ст. 48 - 50 ЗоАП).

Четвертое предложение абз. 1 п. 43 опирается на п. 3 ст. 49 ЗоАП, имеющей наименование "Гражданско-правовые способы защиты авторского права и смежных прав", где сказано, что право на возмещение морального вреда имеют только авторы и исполнители.

Абзац 2 п. 43 исходит из смысла нормы п. 1 ст. 49 ЗоАП о том, что право на компенсацию предоставлено только обладателю исключительных авторских прав, а лицу, не обладающему исключительными правами, должно быть отказано в такой компенсации.

  1. Пункт 44 имеет 4 абзаца.

Абзац 1 п. 44 также исходит из смыслового содержания п. 1 ст. 48 ЗоАП. Если в этой норме говорится о том, что обладатель исключительных прав может защищать свои права способами, предусмотренными ГК РФ, то в абз. 1 сказано, что выбор способа защиты принадлежит автору, обладателю смежных прав или иному обладателю исключительных прав, кроме конфискации.

Абзацы 2 и 3 п. 44. Их нет смысла повторять, т.к. они дословно взяты из п. п. 1 и 2 ст. 49.1 ЗоАП.

Абзац 4 п. 44 - очень важный абзац. Пленум ВС РФ разъясняет, что решение о конфискации принимается независимо от того, обращался ли с данным требованием истец, хотя в п. п. 1 и 2 ст. 50 ЗоАП и фигурируют слова "суд может". Как видим, Пленум ВС РФ обязывает суды производить конфискацию пиратского товара даже и тогда, когда этого не просит и сам истец. При этом суд в обязательном порядке выясняет мнение обладателя авторского права или смежных прав о возможности уничтожения либо передачи ему контрафактных экземпляров (здесь используется все та же норма п. 2 ст. 49.1).

Выводы. Итак, мы в наиболее доходчивом, где-то в чуть расширенном, а где-то и в несколько обобщенном виде, как авторы, прокомментировали все разъяснения, данные Постановлением Пленума ВС РФ N 15. Несмотря на то что во многих положениях данного Постановления использованы тексты многих статей ЗоАП в качестве цитат, подавляющее большинство положений данного Постановления Пленума ВС РФ окажет большую ценность судейскому корпусу, тем более что большое количество судей России не знают Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", а Постановлением Пленума ВС РФ N 15 они просто обязаны руководствоваться.

Авторы при написании данного комментария исходили еще и из того, что настоящая работа будет полезна не только судейскому корпусу, но и юристам всех уровней, а особенно тем, кто изучает вопросы интеллектуальной собственности, не исключая правообладателей и издателей.