Мудрый Юрист

Особенности ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств

С.П. ГРИШАЕВ

Гришаев Сергей Павлович, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.

Термин "ипотека" греческого происхождения, он появился в шестом веке до нашей эры и означал обеспечение ответственности должника кредитору его земельным участком. Тогда ипотекой назывался столб, стоящий на границе земельной территории, который подтверждал, что данные владения служат залогом для возвращения взятой взаймы денежной суммы. Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости. Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получать кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. В последнее время значение ипотеки еще более усилилось, поскольку ипотека рассматривается в качестве важнейшего средства решения жилищной проблемы.

Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику. Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращение основного правоотношения.

Вместе с тем акцессорный характер ипотеки разделяется не всеми юристами. Так, по мнению О.В. Белой <1>, можно говорить только об относительной акцессорности ипотеки в том случае, когда выпускается закладная, которая сама может передаваться в залог в целях обеспечения исполнения иного обязательства, не связанного с первоначальным правоотношением, в обеспечение которого составлялась закладная. С этим мнением можно согласиться только частично, поскольку в данном случае речь идет скорее об исключении из правила.

<1> Белая О.В. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. С. 9.

Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя по договору ипотеки означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения (п. 1 ст. 64 ГК)).

Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения.

Ипотека может возникать не только из договора, но и в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК, при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования в соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие Федерального закона об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике. Следует отметить, что указанное положение пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

Наиболее распространенным из договоров, обеспечиваемых ипотекой, является кредитный договор, однако ипотека может обеспечивать и другие договоры. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательств вследствие причинения вреда. В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю.

Условия об ипотеке обычно содержатся в отдельном договоре, однако они могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части.

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем, если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Такие объекты также указаны в качестве подлежащих ипотеке. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: так следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Он представлен не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

Согласно п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Наличие подобного правила вызывает удивление, поскольку неотделимые улучшения в силу своей физической природы не могут существовать отдельно от предмета ипотеки. Следовательно, иного в принципе не может быть.

Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Однако ипотека жилых помещений осуществляется по особым правилам, которые содержатся в ст. 74 - 78 Закона об ипотеке. Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах).

Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Однако в данном случае необходимо согласие арендодателя (п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке). Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами. Так, согласно ст. 17.1 Закона о недрах право пользования участком или участками недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, за исключением случаев, предусмотренных Законом о недрах или иными федеральными законами. Запрет на передачу права пользования предполагает и запрет на передачу этого права в залог.

Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Субъекты права оперативного управления: учреждения и казенные предприятия лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права. В связи с этим ставится вопрос о том, чтобы с согласия собственника они могли это делать. Обосновывается это тем, что такие субъекты права оперативного управления, как казенные предприятия, согласно ст. 297 ГК могут распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. Таким образом, субъекты права оперативного управления могли бы закладывать недвижимость также с согласия собственника.

В Законе об ипотеке (п. 2 ст. 6) указано, что отдельные виды недвижимого имущества не могут быть предметом ипотеки. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства. Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, в настоящее время такой перечень установлен в ст. 446 ГПК РФ.

Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности.

Залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г.).

Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражными судами. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон о том дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.

Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имуществ, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более трех раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.

Существует перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего решение об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения. Определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.

Особое значение для решения жилищной проблемы имеет система ипотечного жилищного кредитования, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения. Основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

К залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Вместе с тем нельзя и полностью исключать недвижимость из гражданского оборота, лишая граждан, таким образом, возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения.

Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет кредит физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

В качестве залогодержателя могут выступать не только банки или иные кредитные организации, которые заключили с собственником жилого помещения кредитный договор, но и любые другие юридические лица, заключившие с ним договор целевого займа (ст. 814 ГК) Такой договор заключается с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

Для заключения такого договора в банк, который будет предоставлять ипотечный кредит, необходимо предоставить правоустанавливающие документы на жилое помещение (копия свидетельства о праве собственности на жилое помещение продавца или договор участия в долевом строительстве), документы из БТИ (экспликация и поэтажный план, заключение профессионального оценщика о стоимости жилого помещения).

Кроме того, обычно банки требуют заключения сразу нескольких договоров страхования (договоров страхования жизни и здоровья заемщика, страхования жилого помещения и так называемого титульного страхования (в последнем случае страховой риск заключается в том, что существует возможность оспаривания сделки со стороны третьих лиц)). Заемщик также должен представить документы, удостоверяющие личность и подтверждающие регистрацию по месту жительства, документы, подтверждающие источник и размер дохода, документы, подтверждающие образование и опыт работы.

Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав граждан, проживающих вместе с залогодателем. Сдерживающим ипотеку фактором в течение длительного времени был вопрос о правах несовершеннолетних при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, то органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений. В соответствии с новой редакцией п. 3 статьи 77 Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу в ипотеку не во всех случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, а только когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно указанной статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершение сделок с жилыми помещениями, которое нередко было необоснованным, в настоящее время ограничено. Вместе с тем нельзя не обратить внимания на двусмысленность формулировки "если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц", которая дает возможность для злоупотреблений.

Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия. Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован. Решение органа опеки и попечительства, как и любое другое решение государственного органа может быть оспорено в суде.

Согласно изменениям, внесенным в п. 2 ст. 292 ГК, переход права собственности на жилое помещение является основанием для прекращения прав пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Похожая норма содержится и в Законе об ипотеке. Это обусловлено тем, что обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества влечет переход права собственности от залогодателя к залогодержателю при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.