Мудрый Юрист

Артисты как субъекты смежных прав

Ирина Тулубьева, управляющий партнер специализированной юридической компании ООО "Тулубьева, Осипов и партнеры", г. Москва.

Смежные права артистов-исполнителей (актеров, музыкантов, танцоров, чтецов, режиссеров-постановщиков спектаклей, дирижеров и др.) были введены в нашей стране в 1992 г. и в настоящее время регламентируются Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20 июля 2004 г.; далее - ЗоАП). Этой теме был посвящен материал "Артиста спасет договор" ("БА". 2006. N 14). Предметом настоящей статьи являются вопросы изъятия из прав исполнителя, установленные п. 3 ст. 37 ЗоАП.

По сравнению с авторскими правами смежные права исполнителей имеют намного больше изъятий. Все они прямо перечислены в ЗоАП, и их перечень является исчерпывающим:

Все установленные законодательством ограничения правоспособности исполнителя имеют одно основание - договор с исполнителем на запись исполнения.

Пунктом 3 ст. 37 ЗоАП предусмотрены изъятия из рассмотренного ранее (см.: "БА". 2006. N 14) исключительного права исполнителя на воспроизведение записи исполнения или постановки. Указанное исключительное право не распространяется на случаи, когда:

Проанализируем с позиций законодательства РФ (ГК РФ и ЗоАП) первые два случая.

Действительно, ЗоАП предусматривает изъятие из исключительного права исполнителя - допускает свободное (без договора) и без выплаты вознаграждения исполнителю воспроизведение записи исполнения (постановки) на материальных носителях в случае, если первоначальная запись была произведена с согласия исполнителя.

Согласие исполнителя на запись исполнения (постановки) оформляется письменным договором. Письменная форма сделки предусмотрена вышеприведенными (см.: "БА". 2006. N 14) нормами законодательства РФ.

Второй случай изъятия из исключительных прав исполнителя - если воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения (постановки). Иными словами, если исполнитель дал согласие на запись исполнения (постановки) для последующего воспроизведения на носителях формата CD (в коммерческих целях), т.е. заключил об этом письменный договор (на возмездной основе), тогда тиражирование CD с записью исполнения (постановки) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения. Законодатель исходит из того, что исполнителю уже выплачено вознаграждение (аккордная сумма) за будущее тиражирование CD. Но это вовсе не означает, что воспроизведение такой фонограммы, к примеру, в аудиовизуальном произведении (DVD и др.) может осуществляться свободно, без заключения договора и без выплаты вознаграждения. Аналогично, если исполнитель дал согласие на запись исполнения для последующей радиотрансляции (передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю не в коммерческих целях), то воспроизведение записи исполнения на носителях без договора с исполнителем не допускается.

Точно так же п. 5 ст. 37 ЗоАП в изъятие из прав исполнителя предусматривает, что если исполнитель дал первоначальное согласие на запись исполнения (постановки) для целей использования записи организацией эфирного или кабельного вещания, то последующие передачи в эфир и по кабелю этой записи допускаются свободно, без заключения договора с исполнителем. Пункт 5 ст. 37 ЗоАП ссылается на необходимость получения согласия исполнителя на запись в форме письменного договора с указанием размера вознаграждения исполнителю.

Согласие исполнителя на запись исполнения или постановки ЗоАП приравнивает к разрешению, что прямо следует из п. п. 2 и 3 ст. 37, п. п. 4, 5, 6 ст. 37, а также п. п. 2 и 3 ст. 38, п. 1 ст. 39, п. п. 2 и 3 ст. 40, п. п. 2 и 3 ст. 41, п. п. 1, 2, 3 ст. 42, пп. 1 п. 3 ст. 42 ЗоАП.

Так, п. 4 ст. 37 ЗоАП предусматривает, что "разрешения... выдаются исполнителем... посредством заключения письменного договора с пользователем".

Пункт 2 ст. 37 и п. 2 ст. 38 ЗоАП наделяют исполнителя и производителя фонограммы соответственно правом "разрешать осуществлять" действия. Пункт 1 ст. 39 устанавливает, что "в изъятие из положений статей 37 и 38... допускается без согласия (т.е. без разрешения. - Прим. авт.) производителя фонограммы... и исполнителя..." использование путем передачи в эфир и др.

Разрешение, которое равносильно согласию, должно быть оформлено в виде договора. Такой вывод следует из анализа норм п. 2 ст. 36, пп. 5 п. 2 ст. 37, п. п. 4 - 6 ст. 37, п. п. 2 и 4 ст. 38 ЗоАП и др.

Так, п. 2 ст. 36 ЗоАП установлено, что производитель фонограммы и другие пользователи осуществляют свои права "в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором", а "разрешение (т.е. договор. - Прим, авт.) на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика... не отменяет необходимости получения разрешения (т.е. заключения договора. - Прим. авт.) у других исполнителей, а также у автора...".

Или, к примеру, п. 3 ст. 40 ЗоАП, предусматривающим аналогичное рассматриваемому изъятие из исключительных прав организации и эфирного вещания, установлено:

"Исключительное право организации эфирного вещания... не распространяется на случаи, когда:

запись передачи была произведена с согласия организации эфирного вещания...".

Совершенно очевидно, что согласие организации эфирного вещания может быть выражено только и исключительно в виде заключения ею договора в письменной форме. Такая же норма предусмотрена п. 3 ст. 41 ЗоАП для организаций кабельного вещания.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:

  1. исполнитель наделен исключительным правом на запись своего исполнения;
  2. это право может быть передано на основании договора, заключаемого в письменной форме (договора на запись исполнения или постановки), существенными условиями которого являются конкретные права, передаваемые по договору (право на запись и др.), цель создания записи, размер вознаграждения исполнителю. Иными словами, запись исполнения может быть осуществлена только с согласия (с разрешения) исполнителя, оформленного в виде договора, и с выплатой исполнителю вознаграждения;
  3. исполнитель наделен исключительным правом на использование записи своего исполнения путем воспроизведения на различных носителях;
  4. использование записи чужого исполнения путем воспроизведения допускается не иначе как на основании договора с исполнителем, одним из существенных условий которого помимо предмета договора является размер вознаграждения (и порядок его выплаты);
  5. как исключение допускается воспроизведение записи чужого исполнения в случаях, если исполнитель дал согласие на запись своего исполнения путем воспроизведения и воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие при записи;
  6. под термином "согласие на осуществление первоначальной записи" (п. 3 ст. 37 ЗоАП) может пониматься лишь разрешение, выданное в соответствии с п. 4 ст. 37 ЗоАП посредством заключения письменного договора. Никаких иных форм разрешения, или согласия, на использование третьими лицами принадлежащих исполнителю исключительных прав ЗоАП не предусматривает.

Это подтверждает вышеприведенный тезис о том, что основанием ограничения правоспособности исполнителя является только и исключительно письменный договор, заключенный исполнителем с пользователем на запись своего исполнения (т.е. договор о передаче прав).

Аналогично построена норма ЗоАП об исчерпании прав автора: допускается свободное (без согласия автора, т.е. без заключения авторского договора, и без выплаты вознаграждения) распространение произведения при условии, что изготовление экземпляров произведения и выпуск их в гражданский оборот были осуществлены на основании договора с автором (п. 3 ст. 16 ЗоАП).

Изложенные выводы подтверждает и п. 2 ст. 36 ЗоАП:

"Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют свои права, указанные в настоящем разделе (раздел III "Смежные права" ЗоАП. - Прим. авт.), в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения".

Таким образом, исключительные права производителя фонограммы на использование этой фонограммы, предусмотренные ст. 38 ЗоАП, основаны не только на факте изготовления фонограммы - первой звуковой записи исполнения или иных звуков (абз. 9 ст. 4 ЗоАП). Наличие и объем прав производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания напрямую зависят от объема прав, полученных от исполнителя (по договору). Следовательно, предметом договора на запись исполнения (постановки) является передача пользователю определенного договором объема прав, включая передачу самого права на запись исполнения (постановки) с указанием цели (целей) создания записи и размера вознаграждения исполнителю (аккордно за все будущие согласованные в договоре способы использования записи).

Лицо, претендующее на смежные права производителя фонограммы, должно подтвердить наличие и объем смежных прав:

Перечисленные документы в совокупности являются правоустанавливающими документами для производителя фонограммы - обладателя смежных прав.

Только при предъявлении пользователем первой (с оговоркой, приведенной выше) и второй групп документов можно сделать вывод о наличии у него исключительных смежных прав на использование фонограммы. И наоборот, отсутствие у издателя фонограммы письменных договоров с исполнителями и авторами на запись исполнения (постановки) и, соответственно, на запись произведения, т.е. на воспроизведение исполнения (постановки) и произведения на фонограмму, влечет отсутствие у него прав на использование этой фонограммы в силу п. 2 ст. 36 ЗоАП. Отсутствие второй группы правоустанавливающих документов допускается лишь в том случае, когда фонограмма содержит не запись исполнения, а запись звуков, т.е. не включает ни исполнение, ни постановку, и ее создание не требует заключения договора с исполнителем (а также, возможно, и с автором - при отсутствии произведения).

Применительно к исполнениям (постановкам), записанным до вступления ЗоАП в силу, следует иметь в виду, что правомочия их исполнителей не могут быть ограничены п. 3 ст. 37 ЗоАП.

Рассмотренные нормы ЗоАП применяются к правоотношениям по созданию, а также по использованию объектов смежных прав, возникающим после введения в действие ЗоАП, который вступил в силу с 3 августа 1993 г. Данное положение установлено п. 2 Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20 июля 2004 г.; далее - Постановление N 5352-1). Норма п. 2 Постановления N 5352-1 соответствует ст. 4 ГК РФ "Действие гражданского законодательства во времени", которой предусмотрено, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Можно сделать вывод о том, что ЗоАП (раздел III) регулирует:

  1. правоотношения по созданию записей исполнений, возникающие после введения ЗоАП в действие, т.е. если запись была создана (создавалась, создается) 3 августа 1993 г. и позднее;
  2. правоотношения по использованию исполнений (постановок), записанных до 3 августа 1993 г.;
  3. правоотношения по использованию исполнений (постановок), записанных в период действия ЗоАП.

Многие записи исполнений и постановок, созданные до вступления ЗоАП в силу, используются и в настоящее время, в том числе путем воспроизведения на различных аудионосителях (компакт-дисках и др.). Использование этих записей регулируется действующим законодательством РФ, в первую очередь ЗоАП.

В соответствии с рассмотренной ранее ст. 37 ЗоАП (см.: "БА". 2006. N 14) исполнителю принадлежит исключительное право на воспроизведение записи исполнения (постановки), включающее право на получение вознаграждения за такое воспроизведение (п. 1 ст. 37, пп. 3 п. 2 ст. 37 ЗоАП). Право на воспроизведение записи исполнения (постановки) может быть передано третьему лицу только по договору (в письменной форме) с согласованием в том числе размера вознаграждения исполнителю.

Таким образом, п. 3 ст. 37 ЗоАП, предусматривающий изъятия из исключительных прав исполнителя, не распространяется на записи, осуществленные до вступления в силу ЗоАП: ЗоАП не может затрагивать отношения, возникшие (и закончившиеся) до его принятия. Как установлено абз. 2 п. 1 ст. 4 ГК РФ, действие закона распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. ЗоАП не предусматривает действия с "обратной силой" - ни в целом, ни отдельных норм. Следовательно, создание записей исполнений (постановок) до 3 августа 1993 г. действующим ЗоАП (в том числе п. 3 ст. 37 ЗоАП) не регулируется. До вступления в силу ЗоАП в России (а ранее - в СССР) в период с 1961 г. по 2 августа 1993 г. включительно действовали в разное время Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, Гражданский кодекс РСФСР, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, которыми правоотношения по записи исполнений (постановок) не регулировались. Соответственно, не существовало и норм об "исчерпании" прав исполнителя путем заключения с ним договора на запись и "выкупа" последующего (согласованного в договоре) объема использования записи.

Это означает, что все введенные с 3 августа 1993 г. изъятия (в том числе п. 3 ст. 37 ЗоАП) не распространяются на уже созданные к тому времени записи. Поскольку ЗоАП не имеет обратной силы и не может урегулировать ранее имевшие место отношения - закончившиеся отношения между исполнителем и изготовителем по созданию записи исполнения (постановки), то исполнитель (чьи права возникли) с момента создания исполнения (постановки) и не требуют соблюдения каких-либо формальностей) не связан никакими ограничениями в отношении реализации своих смежных (исполнительских) прав, предусмотренными впоследствии введенными нормативными актами.

В противном случае, кстати, изготовитель "старой" фонограммы был бы обязан представлять письменные договоры с исполнителями и авторами на запись этой фонограммы, без которых нельзя было бы вообще говорить о наличии у изготовителя смежных (фонограммных) прав (п. 2 ст. 36 ЗоАП).

На правоотношения по использованию исполнения и постановки, записанных как до 1993 г., так и после, распространяется ЗоАП, что установлено ст. 1 ЗоАП, п. 2 Постановления N 5352-1.

В силу п. 1 ст. 35 ЗоАП права исполнителя признаются за ним в соответствии с этим Законом в любом из следующих случаев:

  1. если исполнитель является гражданином РФ;
  2. если исполнение, постановка впервые имели место на территории РФ;
  3. если исполнение, постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с ЗоАП;
  4. исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с ЗоАП.

В ЗоАП установлен порядок исчисления срока действия смежных прав. В соответствии с п. 1 ст. 43 ЗоАП "права, предусмотренные... в отношении исполнителя, действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки", а исчисление срока действия смежных прав, как следует из п. 5 ст. 43 ЗоАП, "начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока".

Таким образом, срок действия смежных прав исполнителя в отношении записей, сделанных в период с 1961 г. по 2 августа 1993 г., истекает по действующему законодательству 31 декабря 2011 г. и позднее, а все общественные отношения, возникающие до истечения срока действия смежных прав исполнителя, должны регулироваться действующими на момент возникновения этих отношений правовыми нормами (с 3 августа 1993 г. - ЗоАП).

Смежные права исполнителя, а именно право разрешать использование исполнения (постановки) и право на получение вознаграждения, переходят по наследству в пределах оставшейся части сроков.

Иногда звукозаписывающие компании, не желающие выплачивать вознаграждение исполнителям, указывают на то, что п. 3 Постановления N 5352-1 (устанавливающий, что сроки охраны прав, предусмотренные ст. ст. 27, 43 ЗоАП, применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или семейных прав не истек к 1 января 1993 г.) распространяется исключительно на те объекты, которые возникли в период с 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г. Эта позиция несостоятельна. В противном случае в Постановлении N 5352-1 было бы указано, что 50-летний срок применяется только к тем объектам, у которых не истек год действия прав. В сочетании с положениями п. 6 ст. 37 ЗоАП (о более длительной охране прав репрессированных исполнителей, реабилитированных посмертно, и участников Великой Отечественной войны) позиция о неприменении 50-летнего срока к "старым" исполнениям доводит ситуацию до абсурда.

Подобные безосновательные рассуждения были распространены на "ранней стадии" действия ЗоАП, а именно в 1994 - 1996 гг., когда некоторые пользователи, в первую очередь книжные издатели, отказывались признавать права наследников "старых" авторов и исполнителей. Судебная практика и правовая доктрина давно поставили точку в этих спорах: права наследников Алексея Николаевича Толстого, Бориса Пастернака, Анны Ахматовой, Михаила Булгакова, Александра Вертинского, Эмиля Гилельса, Святослава Рихтера, так же как и права здравствующих исполнителей (Мстислава Ростроповича и многих других), были признаны и не оспаривались. В качестве примера могу сослаться на известное судебное решение по иску наследников Эмиля Гилельса, вынесенное в пользу наследников - обладателей смежных прав. Названное решение Пресненского районного суда г. Москвы давно вступило в законную силу (было утверждено Коллегией по гражданским делам Московского городского суда; жалоба ответчиков была оставлена без удовлетворения).

Позволю себе процитировать учебник "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации" доктора юридических наук профессора А.П. Сергеева, получивший диплом лауреата Конкурса учебников по основным юридическим учебным дисциплинам за 1998 г. и занявший 1-е место в конкурсе Межрегиональной Ассоциации юридических вузов:

"...правовой охраной по действующему законодательству пользуются не только те объекты смежных прав, которые созданы или впервые обнародованы после вступления в силу нового авторского законодательства, но и объекты, созданные или обнародованные ранее, если только на 1 января 1993 г. не истекло 50 лет с момента их обнародования и создания, если они не были обнародованы. Иными словами, с 3 августа 1993 г. всякое использование объектов смежных прав, включая те объекты, которые были созданы и свободно использовались ранее, может осуществляться только при условии соблюдения прав их создателей" (2-е изд. М., 1999. С. 332 - 333).

В заключение не могу не привести еще один факт. В п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", содержится следующее разъяснение, которое, как представляется, полностью подтверждает изложенную в настоящей публикации позицию.

"Исполнителям в отношении их исполнений или постановок принадлежат исключительные смежные права:

личные неимущественные - право на имя, право на защиту исполнения или постановки;

имущественные - право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки (статья 37 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах").

Это означает, что использование исполнения или постановки допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения или постановки, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться судами как нарушение смежных прав.

Исполнитель имеет исключительное право использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения. Это право он может передать по договору производителю фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договор производителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания с исполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными.

Режиссер-постановщик спектакля приравнивается к исполнителю и является субъектом смежных прав".