Мудрый Юрист

Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа

Елена Побрызгаева, судья Верховного Суда РФ, профессор Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

Светлана Бабыч, аспирантка той же академии.

Уголовная ответственность за провокацию взятки была впервые установлена в УК РСФСР 1922 г. Содержалась она также в УК РСФСР 1926 г. и была направлена на пресечение неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов в борьбе со взяточничеством. Просуществовав около сорока лет, данная норма законодателем была признана редко встречающейся в судебной практике и не имеющей практической значимости. Соответственно, в дальнейшем данная норма оказалась декриминализированной, что привело к пробельности в опыте ее применения органами следствия и суда.

Ныне действующее уголовное законодательство определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как "попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа" (ст. 304 УК РФ). Таким образом, по представлению законодателя объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется единственным обязательным признаком - деянием, которое может быть осуществлено только посредством активного поведения - действия, и заключается в "попытке передачи" предмета подкупа в "целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа". Однако следует отметить, что употребление термина "провокация" относительно продиктованной законодателем цели - имитации передачи незаконного вознаграждения, на наш взгляд, вряд ли удачно.

В толково-словообразовательном словаре Т.Ф. Ефремовой провокация определяется как "действие, направленное против отдельных лиц, групп, государств и т.п. с целью вызвать ответное действие, влекущее за собой тяжелые или гибельные для них последствия" <1>. Иначе говоря, в дефиниции провокации можно выделить два основных момента, определяющих суть данного понятия:

<1> Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М., 2000. С. 286.

а) провокация - это побуждение потерпевшего к действиям или решениям, влекущим для него негативные последствия;

б) негативные последствия для спровоцированного - это та цель, к которой стремится провокатор и о которой неизвестно потерпевшему.

Следовательно, более соответствует смыслу анализируемого термина состав провокации взятки, предусматривавшийся в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. Опасность такого рода провокации заключалась не в искусственном создании доказательств обвинения, а в том, что у лица под влиянием действий провокатора возникало желание получить или дать взятку. Потерпевший провоцировался на ответные действия - получение (дачу) взятки, которые влекли для него отрицательные последствия - привлечение к уголовной ответственности за взяточничество.

Полагаем, что с целью, предусмотренной законодателем как обязательный признак субъективной стороны, могут быть связаны действия, направленные на создание видимости, формирование ложных данных о получении должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения. Подобное противоправное деяние по законодательству Республики Беларусь называется не провокацией, а инсценировкой получения взятки или коммерческого подкупа. В связи с этим употребление российским законодателем термина "провокация" для обозначения указанных в ст. 304 УК РФ действий вряд ли удачно. Кроме того, расхождение смысла названия данной статьи и содержания вызывает затруднения в ее толковании и применении в практической деятельности органов предварительного следствия и суда.

Если толковать "попытку передачи" взятки либо коммерческого подкупа буквально, то это действие, по сути, не образует оконченного состава преступления - получения взятки либо коммерческого подкупа. В этой ситуации провокатору не о чем сообщать в правоохранительные органы. В юридической литературе существует точка зрения, согласно которой сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.п., т.е. "с объективной стороны действия, о которых идет речь в ст. 304 УК РФ, ничем не отличаются от покушения на дачу взятки" <2>.

<2> Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27.

Имея представление о сути провокации, ее определении, содержавшемся в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г., мы вынуждены в контексте формулировки диспозиции ст. 304 УК РФ толковать понятие "попытка" не буквально как "опыт, проба, покушение, искус" <3>, так как это несовместимо с целью провокации взятки либо коммерческого подкупа. "Используя такое описание преступления, - считает Б.В. Волженкин, - законодатель просто переносит момент окончания преступления на более ранний момент, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого" <4>. По смысловому значению попытка - это действие, "направленное к осуществлению, достижению чего-либо и связанное с некоторым риском" <5>, "без полной уверенности в успехе" <6>. Таким образом, употребляя термин "попытка", законодатель не придает ему тождества с невозможностью завершить деяние по причинам, не зависящим от воли виновного.

<3> Даль В. Толковый словарь в 4-х т. Т. 3. М., 1989. С. 309.
<4> Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 273.
<5> Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М., 2000. С. 282.
<6> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 167.

Согласно действующей формулировке ст. 304 УК РФ, передача денег, ценных бумаг и т.п. может осуществляться и без ведома потерпевшего, например, путем зачисления денежных средств на банковский счет потерпевшего, подкладывания их в карман его одежды, в его автомобиль, кабинет, путем регистрации сделки с недвижимостью от его имени и т.д. В этой связи в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 указано, что, "решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ" <7>.

<7> О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: ППВС РФ от 10.02.2000 N 6 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). М., 2004. С. 851.

Указание законодателя и Пленума Верховного Суда РФ на отсутствие согласия потерпевшего принять незаконное вознаграждение подразумевает, что получение взятки провокатором сымитировано. Следовательно, из данной предпосылки логически вытекает другая: при достижении согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, принять предмет подкупа, исключается состав провокации. "Сопоставление ст. 304 УК РФ с общим теоретическим понятием провокации преступлений показывает, - пишет В.Д. Иванов, - что в ней ни о какой провокации речи не идет, ибо она по существу предусматривает частный случай фальсификации доказательств. Для провокации же преступления обязательно требуется, чтобы провокатор добился согласия на принятие указанными лицами предмета взятки либо коммерческого подкупа, о чем он в последующем и сообщает в органы власти с разоблачением о совершении преступления спровоцированными им лицами" <8>.

<8> Иванов В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сборник научных трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1996. С. 32.

Неудачная формулировка состава провокации взятки либо коммерческого подкупа осложняет успешное применение нормы на практике, приводит к многочисленным следственным и судебным ошибкам. Так, по данным ГИАЦ МВД РФ, в 1997 - 2005 гг. по обвинению в провокации взятки либо коммерческого подкупа всего по России возбуждено 24 уголовных дела, 6 из которых были окончены производством и направлены в суд.

В приведенном О.А. Мансуровым <9> примере из следственной практики отсутствие согласия должностного лица принять незаконное вознаграждение следователями Армавирского СО УВД было воспринято чрезмерно широко. Из материалов уголовного дела усматривается, что Н. обвинялась в получении определенной суммы денег от Т. якобы для передачи их в качестве взятки младшему инспектору режима и охраны СИЗО N 2 г. Армавира при отсутствии согласия на то указанного должностного лица. Усмотрев, что действия Н. направлены на подрыв репутации должностного лица и учреждения СИЗО N 2 г. Армавира в целом, следователь предъявил Н. обвинение в провокации взятки либо коммерческого подкупа.

<9> Мансуров О.А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 152.

Не менее спорна и квалификация, предложенная О.А. Мансуровым в данной ситуации. Он считает необходимым инкриминировать виновной "признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК РФ, квалифицируемого как подстрекательство к даче взятки должностному лицу через посредника или лично за совершение им незаконных действий, а также преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 129 УК РФ - клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого преступления" <10>. Полагаем, что в этой ситуации имеет место незаконное завладение чужим имуществом (в данном случае деньгами) путем обмана или злоупотребления доверием, т.е. мошенничество (ст. 159 УК РФ) и клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 ст. 129 УК РФ).

<10> Мансуров О.А. Указ. соч. С. 153.

В своем разъяснении Постановление N 6 не дает ответа на вопрос: как квалифицировать действия провокатора в случае достижения согласия служащего принять незаконное вознаграждение. В период действия Уголовных кодексов РСФСР 1922 г. и 1926 г. решение подобного вопроса у юристов проблем не вызывало. На сегодняшний день в теории уголовного права существуют две диаметрально противоположные точки зрения. Согласно первой из них, состав преступления, предусмотренный ст. 304 УК РФ, имеется и в случае, когда виновный добивается согласия должностного лица либо лица, осуществляющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, на получение предмета подкупа. "Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки" <11>. Развивая данную мысль, Б.В. Волженкин отмечает: "Материальные ценности, предоставленные должностному лицу в провокационных целях, не могут считаться взяткой, поэтому провокатор несет ответственность не за дачу взятки, а по ст. 304 УК, как в случае, когда должностное лицо принимает дар провокатора, рассматривая его как взятку" <12>.

<11> Кузнецова Н.Ф. Новое уголовное право России: Особенная часть: Учебное пособие. М., 1996. С. 322.
<12> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 273.

На наш взгляд, данное мнение являлось бы бесспорным при иной формулировке провокации взятки либо коммерческого подкупа, нежели при той, которая содержится в ныне действующем законодательстве. Собственно, суть провокации и заключается в побуждении потерпевшего совершить действия, влекущие для него негативные последствия. Только при достижении согласия служащим принять взятку провокатор сообщает об этом в правоохранительные органы. Иначе говоря, при отсутствии согласия отсутствует состав получения взятки, соответственно отсутствует и повод обращения в органы власти с якобы дискредитирующей должностное лицо информацией. Указание законодателем в формулировке ст. 304 УК РФ на "попытку передачи" потерпевшему предмета подкупа "без его согласия" существенно осложняет задачу как при толковании нормы, так и при ее применении. Исходя из содержания установленной законодателем формулировки, получается: если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или выгоды имущественного характера, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию предмета подкупа, то это означает, что согласие все же достигнуто. Следовательно, состав провокации взятки либо коммерческого подкупа отсутствует. Благодаря такому определению провокации в ст. 304 УК РФ возникает парадоксальная ситуация, когда при успешном достижении цели провокатора - склонении служащего к совершению преступления отсутствует собственно провокация.

Если же провокацию рассматривать как имитацию, инсценировку получения незаконного вознаграждения, то при достижении согласия служащего на принятие подкупа доказательства получения взятки либо коммерческого подкупа соответствуют действительности. При этом должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации считается совершившим преступление, предусмотренное уголовным законодательством.

Вторая точка зрения основывается на том, что в действиях лица, склонившего служащего принять предмет незаконного вознаграждения, отсутствует состав провокации взятки либо коммерческого подкупа. Так, по мнению ряда авторов - Н. Егоровой <13>, О.А. Мансурова <14>, С.Н. Радачинского <15> подобные действия следует квалифицировать как подстрекательство к получению взятки (коммерческого подкупа) по ч. 4 ст. 33 и ч. 3 ст. 204 УК РФ. На наш взгляд, правильность данной точки зрения можно подвергнуть сомнению.

<13> Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
<14> Мансуров О.А. Указ. соч. С. 60.
<15> Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1999. С. 55.

Отождествляя провокационную деятельность с подстрекательством к получению взятки (коммерческого подкупа), указанные авторы не учитывают направленность умысла виновного лица. Подстрекательство к совершению преступления обязывает учитывать как объективные, так и субъективные критерии соучастия, характерные для данной специфической формы преступной деятельности. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным, т.е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления, а их действия должны быть согласованны. Однако в действиях провокатора и провоцируемого отсутствует согласованность и сговор, стремления каждого из них направлены на достижение не единого, а совершенно различных результатов. Их действия, не являясь взаимосвязанными и взаимообусловленными, не образуют соучастия.

В решении данной проблемы нет единого мнения и у судей. По результатам проведенного анкетирования установлено небольшое процентное расхождение между предлагаемыми вариантами ответов. Так, 39% опрошенных привлекли бы к уголовной ответственности лицо, добившееся согласия служащего принять взятку, за дачу взятки (ст. 291 УК РФ) либо передачу коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ); 27% - за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ); 20% - по совокупности за дачу взятки (ст. 291 УК РФ) и покушение на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 30 и ст. 304 УК РФ).

В правильной квалификации действий виновного, склонившего к получению взятки или к коммерческому подкупу должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих либо иных организациях, определяющую роль играет субъективная сторона провоцирующего, цель его деятельности. При инкриминировании субъекту дачи взятки (ст. 291 УК РФ) либо передачи коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ) охватывается только объективная сторона преступления, без учета реальных намерений провоцирующего. Цель дающего взятку - совершение должностным лицом действий, относящихся к его служебным полномочиям (или воздержание от таких действий) в интересах дающего или представляемых им лиц. Цель провокатора - наступление негативных последствий для принявшего незаконное вознаграждение. В связи с тем, что формулировка ст. 304 УК РФ не подразумевает передачу должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения, факт дачи взятки либо коммерческого подкупа должен квалифицироваться по совокупности с тем преступлением, которое виновный намеревался совершить - провокацией взятки либо коммерческого подкупа.

В свою очередь, инкриминирование виновному только покушения на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 30 и ст. 304 УК РФ) не в полной мере отражает объективную действительность, поскольку имеет место дача взятки (передача коммерческого подкупа) служащему, которая окончена в момент передачи хотя бы части денег, ценных бумаг и т.п. По аналогичному принципу должна производиться квалификация при умысле виновного похитить предмет, имеющий особую историческую или культурную ценность, когда на самом деле он таковым не является. В этом случае, в зависимости от обстоятельств дела, похитителю инкриминируется кража и покушение на хищение предметов, имеющих особую ценность.

В целях усовершенствования действующей уголовно-правовой нормы и возможности применения ее в следственно-судебной практике, а также в связи с тем, что в реальной действительности возможны случаи не только провокации получения, но и дачи незаконного вознаграждения, предлагаем новую редакцию формулировки диспозиции ст. 304 УК РФ:

Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа.

  1. Склонение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к получению денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, в целях последующего изобличения принявшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления -

наказывается...

  1. Склонение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к даче денег, ценных бумаг, иного имущества или предоставление выгод имущественного характера, в целях последующего изобличения давшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления -

наказывается...

Предлагаемая нами формулировка состава рассматриваемого преступления описывает его объективную сторону с альтернативными действиями: а) заведомое совершение действий, вызывающих получение (дачу) взятки или коммерческого подкупа; б) искусственное создание доказательств совершения преступления. Совершение любого из указанных действий является достаточным для признания наличия провокации взятки либо коммерческого подкупа.

В силу того, что на сегодняшний день под провокационными действиями помимо уговоров, угроз, советов и предложений понимаются и подкидывание денег в кабинет, автомобиль, зачисление их на лицевой счет без ведома и согласия лица, закрепление подобного рода действий в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа считаем целесообразным.

При достижении согласия провоцируемого провокатор подлежит уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа без дополнительной квалификации по совокупности с иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации.