Мудрый Юрист

К проблеме определения сущности кредитной деятельности банка

Соломин С.К., заведующий кафедрой гражданского права и процесса Забайкальского института предпринимательства Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук.

Кредитная деятельность, выступая разновидностью банковской деятельности, является также структурным элементом последней, через содержание которой только и возможно уяснить сущность кредитной деятельности. Несмотря на то что законодатель ввел и широко использует термин "банковская деятельность", легальное определение этого термина отсутствует. Естественно, что для раскрытия кредитной деятельности можно обратиться к содержанию родового понятия по отношению как к кредитной, так и к банковской деятельности, а именно - предпринимательской деятельности. Однако и в отношении последней законодатель ограничился только качественными, а не содержательными характеристиками. Статья 2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) определяет, что "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Нетрудно заметить, что предпринимательская деятельность раскрывается посредством использования того же термина "деятельность" с указанием на то, что это деятельность "самостоятельная", деятельность, "осуществляемая на свой риск", деятельность, "направленная на систематическое получение прибыли". Сам же термин "деятельность" оставлен законодателем без внимания.

Можно заключить, что ст. 2 ГК РФ определяет признаки предпринимательской деятельности, при проявлении одновременно в совокупности которых мы можем вести речь о таковой. Следовательно, посредством признаков предпринимательской деятельности можно выявить особенности правового режима банковской деятельности <1>. В частности, можно определить такие режимные требования, как требование государственной регистрации и лицензирования, требование о запрете на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью, требование законности осуществления банковской деятельности. Что же касается определения содержательной части категории "банковская деятельность", то из смысла положений специального банковского законодательства последняя раскрывается через категорию "банковская операция". Так, О.М. Олейник говорит, что "о банковской деятельности может идти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого вида перечисленных законодателем банковских операций, как самим банком, так и иными кредитными организациями" <2>. Совершение "любого вида", как нам представляется, предполагает многократность осуществления операций, соотносимых с содержанием любой из банковских операций, указанных в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), основываясь в первую очередь на признаках систематичности деятельности.

<1> Под правовым режимом банковской деятельности следует понимать порядок осуществления такой деятельности и последствия несоблюдения установленных правил.
<2> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 26.

Следовательно, можно утверждать, что банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых банковских операций надлежащим субъектом (банком или иной кредитной организацией) на основании лицензии Банка России.

Отсутствие законодательного определения банковской деятельности предоставило некоторую свободу в понимании данного термина, общими чертами которой выступают следующие: банковская деятельность выступает разновидностью предпринимательской деятельности; осуществление банковской деятельности предполагает наличие лицензии Банка России. Вместе с тем попытки некоторых ученых обозначить границы банковской деятельности приводят к искажению ее правовой сущности.

Так, К.Т. Трофимов определяет банковскую деятельность как "основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг по выполнению функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала" <3>. Представляется, что приведенная трактовка исследуемого термина имеет ряд недостатков.

<3> Трофимов К. Проблемы правоспособности банка // Хозяйство и право. 2005. N 4. С. 89.

Во-первых, непонятно, в каком случае кредитная организация основывает свою деятельность не на лицензии, а на законе. По ходу своих рассуждений К.Т. Трофимов уточняет, что банковскую деятельность, основанную на законе, совершает непосредственно Банк России <4>. Не возражая по существу сказанного, укажем на одно несоответствие: Банк России согласно действующему законодательству не является кредитной организацией, а поэтому не попадает в субъектный состав, определенный ученым в своем определении.

<4> Там же.

Во-вторых, ученый по определению смешивает два различных термина, а именно - термины "банковская деятельность кредитной организации" и "предпринимательская деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг", отличие которых отмечает в дальнейшем и сам К.Т. Трофимов: "Понятие "деятельность кредитной организации" - более широкое, чем понятие "банковская деятельность", включающее в себя также и деятельность кредитной организации, не являющейся банковской" <5>.

<5> Там же. С. 90.

В-третьих, ученый говорит о некоем посредничестве в кредите, что, как нам представляется, противоречит природе последнего. Посредничество в кредите со стороны банка как таковое отсутствует, поскольку именно банк выступает кредитором - стороной, предоставляющей денежные средства на условиях платности, срочности и возвратности.

В-четвертых, вызывает возражение возможность использования в одном терминологическом ряду таких терминов, как "кредит", "платежи" и "обращение капитала", разграничение которых представляется невозможным по причине их несопоставимости. Термин "платежи", возможно, используется ученым в значении термина "расчеты", что, естественно, не одно и то же. Гораздо труднее с определением содержания термина "обращение капитала", относящегося в большей степени к экономической теории, что не позволяет его соотнести с терминами "кредит" и "платежи" с точки зрения права.

Хочется обратить внимание на то, что только точность в использовании терминов и понятий позволит избежать подобной вольности со стороны ученых в определении содержания правовых явлений.

Банковская деятельность соотносится только с осуществлением банковских операций, но не иных сделок кредитной организации, перечень которых приводится в ст. 5 Закона о банках. Кроме того, необходимо учесть, что банковская деятельность не может раскрываться исключительно через совершение в совокупности трех банковских операций ч. 2 ст. 1 Закона о банках, а именно: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц <6>.

<6> Так, О.М. Олейник предлагает понимать банковскую деятельность в узком и широком смыслах. Причем о банковской деятельности в узком смысле слова, по мнению ученого, следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций (к ним О.М. Олейник относит три банковские операции ч. 2 ст. 1 Закона о банках) необходимо создать банк как специальное юридическое лицо. См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 25.

Ни одна из лицензий Банка России, выдаваемых банку на право осуществления банковских операций, по своему содержанию не ограничивается только тремя указанными операциями. Так, например, созданному путем учреждения банку может быть выдана лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) <7>. Данная лицензия включает в себя как три приведенные банковские операции, так и ряд других, в частности: осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; выдача банковских гарантий; осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

<7> Пункт 8.2.1 Инструкции ЦБ РФ от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" // Вестник Банка России. 2004. N 15.

Исходя из изложенного, можно определить кредитную деятельность как систему постоянно осуществляемых банковских кредитных операций (кредитных сделок) надлежащим субъектом (банком или иной кредитной организацией) на основании лицензии Банка России. Кредитная деятельность банка не является самостоятельной деятельностью: существуя в рамках банковской деятельности, в неразрывной связи с другими элементами последней, она отражает только одну сторону деятельности банка, а именно - размещение кредитных ресурсов (денежных средств банка).

Итак, можно выделить следующие сущностные признаки кредитной деятельности банка: 1) кредитная деятельность - разновидность банковской деятельности, выступает ее составляющим элементом; 2) кредитная деятельность - деятельность, представляющая собой систему постоянно осуществляемых кредитных операций (кредитных сделок); 3) кредитная деятельность - деятельность, связанная с размещением денежных средств банка (независимо от источника их формирования) от своего имени и за свой счет; 4) кредитная деятельность, выступая разновидностью банковской, осуществляется надлежащим субъектом (банком или иной кредитной организацией) на основании лицензии Банка России.

Учитывая изложенное, трудно согласиться с мнением, что кредитная деятельность включает в себя помимо операций по предоставлению денег на условиях возврата также операцию по предоставлению "гарантий и поручительств с обязательством выплаты денег в последующем, когда у клиента возникают финансовые трудности" <8>. Только тот факт, что выдача банковских гарантий и поручительств за третьих лиц создает обязанности на стороне выдавшего их банка, позволяет отнести такие операции к пассивным, в которых банк выступает должником, а следовательно, ни о какой кредитной деятельности речи идти не может.

<8> Букато В.И., Львов Ю.И. Банки и банковские операции в России / Под ред. М.Х. Лапидуса. М., 1996. С. 215.

Нельзя согласиться и с мнением, когда авторы категорично определяют принадлежность категорий "кредитная деятельность", "банковская операция" к публично-правовой сфере. Так, В.В. Витрянский определяет, что кредитная деятельность банков как вид банковской деятельности представляет собой деятельность по предоставлению участниками имущественного оборота денежных средств, привлеченных банками (размещенных организациями на банковских счетах и депозитах), основанную на принципах срочности, возвратности и платности <9>. Вместе с тем ученый замечает, что "категория "кредитная деятельность" имеет определенное юридическое значение именно в сфере публично-правовых отношений" <10>. Обосновывается последнее высказывание тем, что кредитная деятельность банков сопряжена с риском возникновения невозможности исполнения ими своих обязательств перед владельцами банковских счетов и вкладов в результате невозврата заемщиками выданных кредитов. Обеспечение же вкладчиков и владельцев банковских счетов, по мнению В.В. Витрянского, "осуществляется Банком России в публично-правовой сфере средствами банковского регулирования и надзора" <11>.

<9> Витрянский В.В. Категории "кредит" и "кредитные правоотношения" в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 16.
<10> Там же.
<11> Там же.

Через установленные требования образования банками специальных резервных фондов, обязательные нормативы деятельности банков и кредитных организаций, а также возможные действия Банка России, направленные на реализацию контрольных и надзорных его функций, В.В. Витрянский определяет публично-правовой аспект категорий "кредит", "кредитная деятельность", не имеющих, по его мнению, ничего общего с понятиями "кредит", "кредитный договор", "заемное обязательство", употребляемыми в гражданском праве <12>.

<12> Витрянский В.В. Категории "кредит" и "кредитные правоотношения" в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 17.

Нам же представляется, что юридическая природа отношения определяется его собственным характером, а не порядком обеспечения реализации контрольных и надзорных функций Банка России. И если возникшее кредитное обязательство "строится на началах равенства сторон, оно должно быть признано гражданско-правовым, несмотря на административно-правовые методы его защиты" <13>.

<13> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 657.

Большинство правовых категорий, в том числе и кредитная деятельность, могут быть положены в основу исследований, носящих как публично-правовой, так и частноправовой характер. Непосредственно кредитную деятельность можно рассматривать через государственное регулирование, осуществляемое Банком России, а значит, исследованию будут подлежать публично-правовые отношения <14>. Что не скажешь об исследовании кредитной деятельности, соотносимой с предоставлением банковских кредитов. Последнее носит исключительно частноправовой характер, что не означает исключение публичных элементов при выявлении природы банковского кредитования. Это только небольшой пример, подтверждающий недопустимость установления жестких рамок в определении сущности любого правового явления.

<14> Однако при исследовании вопроса о возможности совершения Банком России банковских операция, несомненно, в исследовании проявят себя частноправовые элементы.

Отнесение кредита, кредитных отношений, кредитования к публично-правовой сфере не ново. Так, Н.С. Малеин в рамках своего исследования 1964 г. отмечал: "Наличие многочисленных специальных норм, регулирующих кредитные отношения, специфические особенности этих отношений, их большое значение в народном хозяйстве и особое правовое положение банка не позволяют согласиться с определением кредитных отношений как гражданско-правовых договорных отношений" <15>. Кредитные правоотношения объявлялись комплексными правоотношениями, органически сочетающими в себе гражданско-правовые и административно-правовые элементы.

<15> Малеин Н.С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М.: Наука, 1964. С. 35.

В то время (60-е гг. XX столетия) основным постулатом признания отношений по кредитованию сложным комплексным институтом советского права, в которых определяющий характер несут административно-правовые (финансовые) отношения и производный - гражданско-правовые отношения, выступало проявление властных правомочий Госбанка СССР как органа государственного руководства хозяйством <16>.

<16> См., напр.: Советское финансовое право. М.: Госюриздат, 1961. С. 291; Коряков В.П. Юридическая природа кредитно-расчетных правоотношений в СССР // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. IX. 1960. С. 44; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 44; Гуревич И.С. Очерк советского банковского права. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1959. С. 44.

Необходимость сочетания административных и гражданских правоотношений при банковском кредитовании, где первые превалируют над вторыми, свело на нет проявление частноправовых элементов банковского кредита, что для середины XX столетия, скорее всего, соответствовало государственному подходу осуществления финансового контроля и надзора со стороны Госбанка СССР за хозорганами. Основные аргументы того времени в пользу публичности кредитных отношений можно свести к следующему <17>.

<17> Мы сознательно приводим аргументацию публичности кредитных отношений только одного ученого (Н.С. Малеина), что связано в первую очередь со схожестью точек зрения большинства ученых, придерживающихся данной концепции (публичности банковского кредитования).

Во-первых, "банк и предприятия не всегда равноправные субъекты отношений по кредитованию... характер отношений определяется прежде всего правовым положением банка как органа государственного контроля, а также принципами планово-целевого банковского кредита" <18>.

<18> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 37 - 38.

Во-вторых, несмотря на то что основанием для выдачи хозоргану ссуды являются лимиты кредитования, Госбанк мог и не выдавать их, "если в порядке контроля установит, что предприятие не нуждается в ссуде или для ее получения отсутствуют условия, предусмотренные в правилах о кредитовании" <19>.

<19> Там же. С. 38.

В-третьих, "отказ учреждения банка выдать ссуду не может быть обжалован в гражданско-правовом порядке, предприятие не может также применить в отношении банка гражданско-правовые санкции", поскольку "право и обязанность существуют, но... они не носят гражданско-правового характера" <20>.

<20> Там же.

В-четвертых, "не только получение ссуды, но и отказ от нее со стороны хозоргана должен контролироваться банком", поскольку "неиспользование запланированных ссуд может свидетельствовать о невыполнении мероприятий, на которые они предназначались, или о нарушении финансовой дисциплины путем привлечения внеплановых средств" <21>.

<21> Там же.

В-пятых, "контрольные функции банка по целевому использованию выданных средств не укладываются в обычные рамки договорных отношений" <22>.

<22> Там же. С. 39.

В-шестых, "в условиях социалистической системы хозяйства банки... предоставляют кредиты не в целях получения процента... банковский процент по ссудам приобретает значение штрафной санкции" <23>.

<23> Там же. С. 39 - 40.

Н.С. Малеин отмечал тот факт, что "квалификация отношений между банком и хозорганом как чисто гражданско-правовых может быть признана правильной лишь в определенный исторический период" <24>. Ученый вел речь о первой кредитной реформе, которая продолжалась вплоть до 1930 г., для которой было характерно, что "отношения между банками и хозяйственными организациями принимали форму договорных обязательств, регулируемых нормами Гражданского кодекса" <25>. В завершение своего обоснования публичности кредитных отношений Н.С. Малеин писал: "Банку предоставлено право односторонне изменять или прекращать свои отношения с кредитующимся предприятием. Причем основанием для изменения этих отношений служат обстоятельства, не зависящие от выполнения предприятием своих обязанностей перед банком по возврату ссуды... банк вправе вторгаться в отношения между предприятиями и влиять на них" <26>.

<24> Там же. С. 43.
<25> Там же. С. 42.
<26> Там же. С. 43 - 44.

Естественно, что изложенный подход признания за кредитными правоотношениями только качества публичных находил в юридической литературе обоснованную критику <27>. Не вдаваясь в подробности такой критики, приведем лишь один пример. Так, О.С. Иоффе, исследуя вопрос проникновения в правовое регулирование кредитной деятельности банка норм различных отраслей, в частности, писал: "Выполняя контрольные функции, банк выступает как орган управления, состоящий в административном правоотношении с кредитной организацией. Если он выявит отсутствие необходимых для предоставления кредита предпосылок, это будет означать, что, несмотря на установленный лимит кредитования, гражданско-правовое обязательство по выдаче ссуды не возникло. Если же оно возникло, поскольку необходимые предпосылки имеются, банк, не утрачивая своих контрольных функций, не вправе отказать в выдаче кредита именно потому, что состоит с кредитуемой организацией также в гражданских правоотношениях. То же самое происходит и в процессе использования выданной ссуды. Выявив факт использования ссуды не по назначению, банк правомочен досрочно взыскать ее, но не потому, что выполняет административные функции, а потому, что в ходе их выполнения обнаруживаются обстоятельства, служащие основанием расторжения договора банком как одним из его участников" <28>.

<27> См., напр.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004; Гуревич И.С. Указ. соч.; Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1970.
<28> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. С. 657 - 658.

В итоге О.С. Иоффе пришел к выводу, что "не только комплексное регулирование банковского кредита, но и выполняемые банком контрольные функции не препятствуют признанию и договорного, и основанного на кредитном лимите планового обязательства гражданским, а не административным правоотношением" <29>.

<29> Там же. С. 658.

Признание же существования единых многоотраслевых правоотношений, когда "в процессе кредитования... возникают как финансово-правовые, так и гражданско-правовые отношения" <30>, основанием возникновения которых служит не договор, а норма закона, было положено в обоснование хозяйственного права как самостоятельной отрасли права <31>.

<30> Коган М.Л. Хозяйственная реформа и финансовое право. М.: Знание, 1968. С. 39.
<31> Сторонником хозяйственной школы выступал, в частности, В.В. Лаптев. См.: Хозяйственное право. М., 1967. С. 14.

Обратим внимание на то, что в 70-х гг. дискуссия о природе кредитных правоотношений приобретает частноправовой "оттенок", что в первую очередь объясняется принятием Постановления Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. "О мерах по дальнейшему улучшению кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышению роли кредита в стимулировании производства" <32> и Постановления Совета Министров СССР от 22 августа 1973 г. "О некоторых мерах по улучшению порядка кредитования и расчетов в народном хозяйстве" <33>. В частности, последнее Постановление впервые для того времени предусматривало возможность заключения кредитных соглашений между банком и кредитующимся хозорганом, что подтвердило наличие обязательственных отношений между субъектами кредитования.

<32> СП СССР. 1967. N 10. Ст. 56.
<33> СП СССР. 1973. N 18. Ст. 106.

Проводя параллели настоящего времени и недалекого прошлого, можно констатировать, что если в период плановой экономики отдельные этапы ее развития сводились к единому звену (Госбанку СССР), осуществляющему банковское кредитование, надзор и контроль за деятельностью хозяйствующих субъектов, то уже два десятилетия мы ведем речь о наличии двухуровневой банковской системы России, взаимоотношения между которыми хотя и обеспечиваются законом, тем не менее участники нижнего звена (банки, небанковские кредитные организации, филиалы иностранных банков) согласно ст. 30 Закона о банках строят свои отношения с клиентами на основе договоров. Положение данной статьи тем примечательнее, что распространяет свое действие и на отношения, возникающие между Банком России и остальными участниками банковской деятельности.

Кредитные отношения являются отношениями стоимостными. При этом, как верно отмечал И.С. Гуревич, те экономические отношения в сфере кредита, содержанием которых является только движение стоимости, регулируются нормами гражданского права <34>.

<34> Гуревич И.С. Советское банковское право и экономическая реформа // Советское государство и право. 1966. N 12. С. 44.

Кредитная деятельность, как и любая другая разновидность предпринимательской деятельности, осуществляется в определенных рамках, установленных законом. Именно установлением жестких требований субъектного состава кредитной деятельности, порядка и форм банковского кредитования объясняется исключительность кредитной деятельности.

Представляется ошибочным относить кредитную деятельность только к публично-правовым отношениям, полагаясь только на главную цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защиту интересов вкладчиков и кредиторов (ст. 56 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Необходимо четко разводить правовые отношения "по вертикали" и правовые (обязательственные) отношения "по горизонтали". В качестве первых выступают отношения по управлению банковской системой Российской Федерации, являющиеся публичными и предполагающие особый предмет и объект исследования. Отношения же "по горизонтали" носят имущественный характер, предполагают договорную основу, совершение частноправовых сделок - кредитных операций (кредитных сделок). Указанные группы отношений ("по вертикали" и "по горизонтали") находятся в сочетании и во взаимодействии, но не сливаются друг с другом. "В зависимости от их характера, - писал Я.А. Куник, - они регулируются различными отраслями права" <35>. Тем не менее "комплексное правовое регулирование не порождает комплексных правоотношений. Правоотношения различных отраслей права могут быть тесно связаны между собой, однако каждое из них включается только в одну отрасль права и не образует вместе с другими единого комплексного отношения" <36>.

<35> Куник Я.А. Указ. соч. С. 20.
<36> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. С. 657.

Любое категорическое высказывание ученых, как в пользу публичности, так и частноправового характера кредитных отношений, должно подкрепляться достоверной аргументацией, основанной на исследовании правовой природы таких отношений. Нельзя доказать публичный характер любой правовой категории через терминологический аппарат частного права, так же как и наоборот.