<*> Перевод статьи дается с краткими сокращениями. Ав...">
Мудрый Юрист

Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция) *

/"Право и политика", 2006, N 8/
Г. КЕЛЬЗЕН <**>

<*> Перевод статьи дается с краткими сокращениями. Автор перевода: Д.В. Даниленко, старший научный сотрудник, преподаватель Университета имени Жана Монэ (г. Сент-Этьен, Франция), докторант Центра конституционного права Университета Экс-Марсель III (г. Экс-ан-Прованс, Франция). Редактор перевода: А.Е. Николаев, преподаватель Государственного гуманитарного университета при Институте США и Канады Российской академии наук.
<**> На момент написания (1928 год) теоретические размышления автора, изложенные в данной статье, уже подкреплены практическим опытом работы в одном из первых в мире конституционных судов европейской модели в качестве его члена. Но на момент издания статьи в Revue de droit public автор уже не являлся судьей конституционного суда Австрии, поэтому здесь мы его представляем в качестве профессора. (Прим. пер.)

Перевод статьи посвящается памяти

академика Российской академии наук

В.С. Нерсесянца

Кельзен Ганс (1881 - 1973) - с 1917 г. по 1940 г. профессор публичного права Университета Вены, Кельнского и Женевского университетов, с 1942 г. - профессор Калифорнийского университета (США).

ЧАСТЬ 1

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящий труд посвящен проблеме судебной гарантии конституции, называемой конституционной юстицией. Во-первых, с теоретической точки зрения, такая гарантия была изучена нами в "Общей теории права" (Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925). С практической точки зрения, нас интересуют наилучшие способы ее реализации. Автор располагает по этому поводу собственным опытом нескольких лет работы в качестве члена Высшего Конституционного суда Австрии. Австрийская Конституция, принятая в 1920 году на основе проекта автора, по просьбе австрийского правительства закрепляет существование конституционной юстиции, что другие конституции не предусматривают.

I. Юридическая проблема правомерности <*>

<*> По используемой автором терминологии, "правомерность" в узком (классическом) смысле есть соответствие акта исполнительной власти закону. В широком смысле он использует его и при измерении соответствия других уровней иерархии правопорядка, в частности закона к конституции. (Прим. пер.)
  1. - Гарантия конституции судом (конституционная юстиция) есть элемент системы технических средств, целью применения которых является правомерное осуществление государственных функций. Данные функции имеют юридический характер: они состоят в издании юридических актов. Они являются либо актами создания права, то есть содержат новые юридические нормы, либо актами исполнения права, то есть результатом применения существующих юридических норм. Таким образом, мы различаем государственные функции создания законодательства и его исполнения, которые противопоставляются как создание права и применение права, то есть его простая репродукция.

Проблема правомерности исполнения, его соответствие закону уже хорошо изучены. Напротив, вопрос правомерности законодательства, то есть создания права, и идея гарантии такой правомерности спотыкаются на нескольких теоретических проблемах. Их можно обобщить таким образом: речь идет о принципе, по которому измерение создания (его правомерность) права осуществляется по отношению к некоему эталону, созданному только лишь для оценки измеряемого объекта. Парадокс идеи соответствия права праву является тем более важным, что в соответствии с традиционной точкой зрения мы приравниваем законодательство и право и, следовательно, закон и право. Таким образом, функции, называемые исполнением <*> (реализуемые юстицией и, частично, администрацией), являются внешними по отношению к праву и не создают права, но лишь служат его применению, воспроизводят право, которое уже было создано до этого другими. Итак, если мы приравниваем закон к праву, правомерность равна легальности.

<*> Речь идет о "применении" права, но автор использует термин "исполнение". (Прим. ред.)

Такая концепция отношения законотворчества к исполнению является неправильной. Две данных функции - создание и применение права - не противопоставляются абсолютно, но лишь относительным образом. В действительности каждая из двух представляется одновременно и как акт создания, и как акт применения права. Законотворчество и исполнение являются не двумя противоположными функциями, но двумя иерархизированными этапами процесса создания права. Такой процесс не ограничивается созданием закона, но берет свои начала в вышестоящем по отношению к государственным правопорядкам международном правопорядке, проходит через конституцию, дабы в конечном счете пройти через все последовательные этапы создания закона, акта исполнительной власти, судебного и административного решения, а также актов материального исполнения последних (Vollstreckungsakte). Такое перечисление нас будет интересовать лишь во внутригосударственной его части, и задачей, которую мы ставим, является лишь схематическое указание основных этапов, в процессе которых право регулирует свое собственное создание и где государство создается и пересоздается в своей бесконечности. Конституция, закон, акт исполнительной власти, административные и судебные решения, акты материального исполнения являются типичными этапами образования коллективной воли в современном государстве. Конечно, реальность может отличаться от такого идеального типа. Таким образом, возможны вариации: например, не необходимо, чтобы исполнительный акт <*> (то есть общая норма, исходящая от административных властей) находился между законом и правоприменительным актом. Возможно, что исполнительный акт принят на основе конституции, а не только во исполнение закона. Конституция регулирует в основном создание закона; законотворчество является по отношению к ней актом применения ее норм; по отношению к исполнительному акту и другим актам, подчиненным закону, закон является актом создания права, точно так же как и конституция есть акт создания права по отношению к закону. Акт исполнительной власти является применением права по отношению к закону и созданием права по отношению к применяющим его судебным и административным актам. Эти последние в свою очередь являются применением права по отношению к вышестоящему и созданием права по отношению к нижестоящему, то есть по отношению к актам, их исполняющим (vollstreckt).

<*> В используемой здесь терминологии понятия "акт исполнительной власти" и "исполнительный акт" используются как синонимы. (Прим. пер.)

Таким образом, право, беря свое начало в конституции и доходя до актов материального исполнения (Vollstreckungsakte), конкретизируется от одной ступени к другой ступени. Если конституция, закон, исполнительный акт являются общими юридическими нормами, судебные и административные решения являются индивидуальными юридическими нормами.

Свобода законодателя, которая является подчиненной лишь конституции, подчинена довольно незначительным ограничениям; таким образом, его власть при создании норм остается довольно широкой. Чем уровень ниже, свобода является все более и более ограниченной: применение возрастает, свободное создание уменьшается.

  1. - Каждый уровень правопорядка является совокупностью, и продуктом права по отношению к уровню нижестоящему, и репродукцией права по отношению к уровню вышестоящему.

Идея правомерности реализуется на каждом уровне в зависимости от того, идет ли речь о применении либо о репродукции права, т.к. правомерность является лишь отношением соответствия нижестоящего уровня вышестоящему. Правомерность, таким образом, может быть проверена не только в отношении актов материального исполнения (Vollstreckungsakte) к индивидуальным правоприменительным нормам (судебные и административные решения), а также этих последних актов исполнения (Vollziehungsakte) по отношению к общим нормам (...), но также и в отношениях исполнительного акта к закону и закона к конституции. Гарантии легальности актов исполнительной власти, а также конституционности законов могут иметь место точно так же, как и гарантия легальности правоприменительных (индивидуальных) юридических актов.

Гарантии конституционности означают гарантии правомерности норм, непосредственно подчиненных конституции, то есть, по большей своей части, гарантии конституционности законов.

  1. - Дискуссии в научных кругах по проблеме гарантии конституционности имеют большую важность в наши дни, что определяется в свою очередь их связью с исследованиями теоретических и политических основ государственной власти. Во-первых, идея иерархической структуры права, то есть юридической природы государственных функций и их взаимных отношений, появилась лишь недавно. Во-вторых, если в современных государствах существует множество институтов, гарантирующих легальность исполнения, то для гарантий конституционности законов таких институтов слишком мало, что можно понять, исходя из политических соображений. Это в свою очередь оказывает влияние на формирование доктрины. В частности, характерным примером являются парламентские демократии Европы, берущие начало в конституционных монархиях. Несмотря на то, что последняя форма государства уходит на второй план, конституционная монархия имеет все же большое влияние. Либо сознательно - где желают создать республику по форме монархии с сильной президентской властью, либо несознательно - где конституционная доктрина влияет на теорию государства. Доктрина конституционной монархии, происходящей из абсолютной, таким образом желает обосновать сокращение власти монарха, которая некогда была абсолютной, и пытается показать, что сокращение ее власти было незначительным. С теоретической точки зрения в абсолютной монархии различие между конституцией и законом может иметь место, но с практической точки зрения не играет никакой роли. Здесь конституция выражается в принципе, что всякое выражение воли монарха является обязательной юридической нормой. Проблема конституционности законов не имеет смысла там, где не существует особой конституционной формы, то есть юридических норм, различающих создание законов и пересмотр конституции. Переход к конституционной монархии влечет за собой фундаментальное изменение, которое выражается в следующей фразе - "конституционная монархия". Важная отличительная особенность, приобретенная отныне конституцией, выражается в существовании нормы (конституции), в соответствии с которой законы должны приниматься определенным образом (посредством народного представительства), а также в том факте, что такая норма (конституция) не может быть изменена в простой форме, по которой изменяются другие общие нормы (законы). То есть наряду с обычной законодательной формой существует более сложная форма - конституционная (квалифицированное большинство - специальное конституционное собрание), что влечет за собой смещение центров власти при принятии решений (...).

Конституционная же доктрина не соглашается с вышесказанным, так как такое устройство является опасным для монарха. В противопоставление конституционной реальности доктрина представляет монарха как единственного законодателя, декларируя, что закон является выражением лишь его воли. Функция же парламента является неким одобрением, второстепенным и неважным. Таков знаменитый тезис "принципа монарха", который исходит не из конституции, но который в нее, так сказать, входит извне, дабы ее интерпретировать в определенном политическом смысле. То есть чтобы деформировать позитивное право при помощи идеологии, которая ему чужда. Другим образом, мы можем определить такую ситуацию как различие между приказом закона, исходящим от монарха, и содержанием закона, которое определяется по соглашению монарха с органом народного представительства. Результатом этого является то, что мы не рассматриваем такую ситуацию как технический дефект конституции, из которого исходит, что закон должен считаться обязательным лишь в силу того, что он был опубликован в своде законов с подписью монарха, и где не имеет значения, были ли соблюдены предписания, касающиеся его принятия парламентом. Таким образом, уничтожается капитальный прогресс конституционной монархии по отношению к абсолютной и, в частности, связанный с проблемой конституционности законов. Неконституционность закона, подписанного монархом, и a fortiori его отмена не могут иметь практического интереса. Таким образом, опираясь не на текст конституции, а на идеологию, которую мы описали выше, конституционная доктрина закрепляет за монархом не только возможность санкции закона, но также эксклюзивную функцию промульгирования законов. В соответствии с данной доктриной монарх, подписывая текст, принятый парламентом, гарантирует и конституционность создания закона. Таким образом, существует, в соответствии с данной доктриной, некая гарантия, по меньшей мере в том, что касается законодательной процедуры, но с другой стороны, орган, который должен бы быть контролирован, является контролирующим. Несомненно, министерская контрассигнация связывает некой ответственностью акт монарха, но министерская ответственность не имеет практического интереса в конституционной монархии, так как она направлена против актов монарха и не может, таким образом, быть использована в случае дефектов законодательной процедуры, вменяемых парламенту.

В современной теории широко распространено мнение, по которому органы правоприменения не имеют права осуществлять контроль конституционности законов. Единственный контроль по отношению к закону, который может быть установлен, - контроль правильности его публикации. Из этого следует, что конституционность создания законов гарантирована в достаточной мере их промульгацией главой государства (...).

II. Понятие конституции

Вопрос гарантии и формы осуществления гарантии конституции, то есть правомерности уровней правопорядка, которые непосредственно ей соподчинены, предполагает необходимость четкого определения понятия конституции. Лишь теория иерархической структуры правопорядка (Stufenbau) может объяснить такое понятие. Не будет преувеличенным сказать даже, что эта теория является единственной и непосредственно присущей понятию конституции, которую пытались объяснить античные теории, так как принятие такого понятия предполагает иерархию юридических норм. Пройдя через многочисленные изменения, понятие конституции сохранило ее основной элемент: идею высшего принципа, определяющего весь правопорядок и сущность общества, организованного этим порядком. Как бы мы ни определяли конституцию, она всегда является основой государства и основой правопорядка. То, что мы понимаем под конституцией (это понятие совпадает с понятием формы государства), является юридическим выражением равновесия политических сил на данный момент, а также нормами, регулирующими разработку законов, общих норм, во исполнение которых осуществляется деятельность государственных органов (судов и административных властей). Норма, полагающая основание для создания основных юридических норм государства, определяющая органы и процедуру законодательства, является конституцией в чистом смысле слова. Она является необходимой основой юридических норм, регулирующих взаимное поведение членов государственного сообщества, а также норм, определяющих органы, необходимые для их применения, то есть в конечном счете основной базой правопорядка.

В свою очередь из такого основополагающего значения исходит идея обеспечения ее стабильности через разграничение конституционных норм от норм, установленных законом, через специальную процедуру пересмотра конституции, устанавливающую усложненные условия для такого пересмотра. Появляются различия между конституционной формой и формой обычного закона. Так как только конституция, в чистом смысле слова, наделена такой специальной формой, то здесь мы можем утверждать, что конституция материальная совпадает с конституцией формальной.

Если позитивное право располагает такой специальной конституционной формой, отличной от формы закона, то нет противоречия в том, чтобы она закрепила также нормы, не входящие в узком смысле в конституцию, регулирующие содержание законов. В этом состоит понятие конституции в широком смысле. Это понятие используется, когда современные конституции содержат не только нормы, касающиеся органов и процедур законодательства, но также и каталог основных прав и свобод.

Отсюда вытекает, и в этом главный смысл конституции, что она определяет принципы, направления, границы и основное содержание законов. Провозглашая равенство граждан перед законом, свободу мнения, неприкосновенность частной собственности в форме гарантий субъективного права на равенство, на свободу, на собственность и т.д., конституция предполагает, что законы должны быть разработаны не только в соответствии с ее предписаниями, но также не должны противоречить положениям, закрепляющим равенство, свободу, собственность. Конституция, таким образом, является нормой, определяющей не только процедуру, но также и нормой, определяющей содержание, что влечет за собой то, что неконституционность закона может быть установлена в силу неправомерности процедуры при его создании либо при противоречии его содержания принципам, установленным конституцией (...).

Мы разделяем формальную неконституционность и материальную неконституционность законов. Такое различие возможно только со следующей оговоркой, при которой неконституционность материальная является в конечном счете неконституционностью формальной в том смысле слова, что закон, содержание которого находится в противоречии с положениями конституции, перестанет быть неконституционным в том случае, когда он будет принят как закон конституционный. Таким образом, необходимо определить, будет ли идти речь о форме обычного закона или о конституционной форме. В том случае, если позитивное право не различает эти две формы, установление принципов, направлений и границ содержания законов не имеет юридического смысла и является лишь политической демонстрацией (...).

  1. - Положения конституции, касающиеся процедуры и содержания законов, могут быть установлены только законами. Гарантии конституции являются лишь средством против неконституционных законов, но в том случае, когда конституция касается других объектов, не относящихся к законодательной процедуре и к содержанию законов, она конкретизируется в других, не законодательных юридических формах - в исполнительных актах (регламентах) нормативного характера либо даже в индивидуальных правоприменительных юридических актах. Содержание конституции может не требовать существования закона, точно так же как содержание закона не обязательно предполагает существование исполнительного акта, позволяющих их применение в административных и судебных индивидуальных (ненормативных) актах. Конституция может располагать, например, при особых условиях, что общие нормы могут быть установлены не посредством голосования в парламенте, но актом правительства. Таковыми являются "регламенты особой необходимости". Они находятся на таком же уровне, что и законы, и имеют такую же силу, как и они, могут их заменять и изменять и, таким образом, непосредственно подчинены конституции, что их отличает в свою очередь от актов исполнительной власти, которые приводят в исполнение закон. Таким образом, акты исполнительной власти особой необходимости, так же как и законы, могут быть непосредственно неконституционными (...).

Вполне возможно, что нормы, установленные в конституционной форме, содержат не только принципы, направления и границы для содержания законов, (...) но и регулируют определенную область отношений, что позволяет в свою очередь применять их непосредственно к конкретным случаям наряду с судебными и административными актами. Например, когда конституция (в таком широком смысле) определяет порядок назначения высших исполнительных органов (главы государства, министров), то их применение не требует нормы, уточняющей и дополняющей конституцию, то есть закона или регламента. Таким образом, возможно непосредственное применение конституции (...).

Под традиционным понятием конституции в материальном смысле мы понимаем не только нормы, касающиеся органов и процедуры законодательства, но также и касающиеся высших органов исполнительной власти. А также определяющие отношение между государством и его субъектами (под чем мы понимаем свод основных прав) (...).

Практика современных государств соответствует этому понятию: конституции представляются в большинстве случаев в трех частях. В таком случае непосредственно подчиненными конституции и, следовательно, неконституционными могут быть не только общие нормы, законы и акты исполнительной власти, но также и индивидуальные акты. Количество индивидуальных (ненормативных) актов, непосредственно подчиненных конституции, может быть расширено по желанию. Для этого необходимо принять в конституционной форме (...) юридические нормы, напрямую применяемые к конкретным случаям. Например, принять законы, касающиеся общественных организаций и церквей в конституционной форме. Гарантия правомерности актов, исполняющих такие нормы, представляется как гарантия конституции. Очевидно, что понятие конституции в таком случае расширено на области, не относящиеся к первоначальной области ее регулирования и выходящие за ее пределы (определенные структурной теорией иерархии права). Специальная гарантия конституции, которую мы изучим ниже (конституционная юстиция), с трудом может быть признана приемлемой для таких случаев, так как индивидуальный характер неконституционных актов образовал бы конкуренцию между конституционной юстицией и административной юстицией, где последняя является средством, гарантирующим легальность исполнения, в частности администрацией.

  1. - В вышеуказанных случаях речь шла об актах, непосредственно подчиненных конституции (...). От них, очевидно, отличаются акты, опосредованно подчиненные конституции и могущие также быть неконституционными. Когда конституция устанавливает принцип легальности исполнения (Vollziehung), в частности, актов исполнительной власти, то тогда легальность означает в то же время, непрямым образом, конституционность. Здесь надо указать, что так как речь идет об общих нормах, то акты исполнительной власти, приводящие в исполнение закон, не только подчинены условию легальности, но также, как мы укажем ниже, могут быть подчинены контролю конституционной юстиции. Надо заметить, что прямая неконституционность нелегко отличима от непрямой неконституционности, так как между двумя этими типами могут существовать переходные и смешанные формы. Так, например, может быть, что конституция разрешает непосредственно всем или нескольким органам исполнительной власти государства в рамках их компетенции издавать акты, дабы исполнять и применять законы. Такие власти получают регламентарную (исполнительную) власть непосредственно из самой конституции, но то, что они приказывают (то есть содержание их регламентов), определяется законами, которые находятся между ними и конституцией. Акты исполнительной власти, которые приводят в исполнение закон, отличаются, по всей очевидности, по уровню их близости к конституции от других актов исполнительной власти, о которых мы говорили выше (отступающие и заменяющие законы, непосредственно подчиненные конституции и могущие лишь быть неконституционными, но не нелегальными).

Когда конституция устанавливает принципы, касающиеся содержания законов, например, свод основных прав, то акты административной власти, изданные в применение законов, могут быть неконституционными (...). Если, например, конституция указывает, что экспроприация может быть осуществлена только посредством полной и предварительной компенсации, но в конкретном случае, экспроприация установлена законом, отвечающим требованиям конституции (то есть законом, устанавливающим также принцип полной и предварительной компенсации), но находящийся в противоречии с положениями конституции и такого закона (то есть без компенсации) административный акт, устанавливающий данное, будет нелегальным и, как следствие, неконституционным в обычном смысле слова. Так как данный акт расходится не только с положениями закона и вследствие этого нарушает конституционный принцип легальности исполнения, но также расходится с принципом, установленным также конституцией и закрепляющим, что экспроприация исполняется на основе полной и предварительной компенсации (...). Таким образом, институт гарантии конституции может быть использован и против нелегальных актов.

Конституционный принцип легальности исполнения означает не только то, что акт исполнения должен быть соответствующим закону, но также и то, что издание акта исполнительной власти может быть осуществлено только на основе (в силу) закона. Таким образом, если государственная власть, суд или администрация издает акт без легальной основы, такой акт не является, с юридически корректной точки зрения, нелегальным ввиду отсутствия закона, в отношении к которому можно было бы измерить его легальность, но является актом "без закона" и являющегося, таким образом, непосредственно неконституционным. Здесь не имеет значения, ссылается ли такой акт "без закона" на какой-либо закон, либо ссылка на закон является лишь фиктивной, как, например, в случае, когда администрация экспроприирует городское здание, ссылаясь на закон, позволяющий экспроприацию сельской недвижимости. Если такой случай отличается от вышеуказанного случая нелегальной экспроприации ввиду отсутствия компенсации, то тем не менее необходимо указать, что чаще всего границу между актами "без закона", то есть непосредственно неконституционными, и актами нелегальными, то есть опосредованно неконституционными, довольно трудно различить.

  1. - Наряду с законами, некоторыми актами исполнительной власти, обладающими вышеуказанными качествами, необходимо отметить другую юридическую форму, непосредственно подчиненную конституции - международные договоры. Конституции содержат предписания для их создания, разрешая главе государства их заключать и давая парламенту право их одобрять, требуя таким образом их внутренней валидности <*> посредством их преобразования в закон. Соблюдение требований конституции, касающихся содержания законов, должно соблюдаться (применяться) также и международными договорами (...). Международные договоры по отношению к конституции находятся в таких же отношениях, как и законы по отношению к конституции. Они могут быть непосредственно неконституционными, либо формально (в связи с процедурой их заключения), либо материально (в связи с их содержанием). Здесь не имеет значения, носит такой договор общий или индивидуальный характер.
<*> Применимости, исполнимости. От англ. valid. - действительный, пригодный, действенный. Дискуссии о проблематике имплементации (трансформации) норм международного права в национальный правопорядок не прекращаются и в настоящее время. (Прим. ред.)

Тем не менее указать с точностью место международного договора в правопорядке довольно трудно. Только лишь предположив, что конституция находится на более высоком уровне, то есть с точки зрения ее превосходства во внутреннем праве, можно сказать, что такая норма непосредственно подчинена конституции. Если же мы рассматриваем международное право вышестоящим по отношению к внутренним правопорядкам, то оно является вышестоящим правопорядком по отношению к договаривающимся государствам, созданным в соответствии с принципами международного права органом создаваемого международного сообщества, образованного представителями данных государств. Представители государств, входящих в состав органа международного сообщества (глава государства, министр иностранных дел, парламент и т.д.), определяются правопорядками договаривающихся государств, их конституциями. С этой точки зрения договор по отношению к закону и даже конституции имеет превосходство в том, что он может отступать от обычного или конституционного закона, а обратное невозможно. В соответствии с принципами международного права договор может потерять обязательную силу только лишь в силу другого договора или некоторых фактов, определенных им, но не односторонним решением одной из сторон договора, например, законом. Если закон, даже конституционный <*>, противоречит договору, он является неправомерным. Такой закон непосредственно противоречит договору и опосредованно - принципу pacta sunt servanda.

<*> Им. в виду находящийся на уровне конституционных норм в иерархии правопорядка, а не "конституционный" с точки зрения соответствия нормам конституции, хотя в данном случае последнее также верно. (Прим. пер.)

Не только законы, но и другие государственные акты могут также противоречить международному праву, нарушая его, опосредованно или непосредственно, либо принцип уважения конвенций, либо другие нормы международного права. Предположим, существование нормы международного права, в соответствии с которой имущество иностранцев может быть экспроприировано лишь в соответствии с полной и предварительной компенсацией, то всякий закон, обычный или конституционный, всякий акт административной власти, всякое решение, разрешающее экспроприацию имущества иностранца без компенсации, будет противоречить международному праву. Тем не менее необходимо отметить, что международное право само по себе не может объявлять государственные акты, противоречащие ему, недействительными и еще не разработало такой процедуры, по которой международный суд мог бы их отменять. Они остаются, таким образом, действительными и могут быть отменены лишь с помощью какой-либо внутригосударственной процедуры. Международное право располагает в конечном счете лишь одной санкцией, позволяющей отмену акта, противоречащего его нормам - войной (...) <*>. Тем не менее международное право в случае, если мы предполагаем его превосходство, может служить измерителем правомерности всех государственных норм и даже самой вышестоящей среди них - конституции.

<*> Действующее в то время (1928 год) jus ad bellum предусматривало войну как правомерную санкцию. Пакт Бриана-Келлога в то время только начал вступать в силу. (Прим. ред.)

III. Гарантии правомерности

  1. - Изучив в достаточной мере понятия конституции, а также конституционности и неконституционности, мы можем рассмотреть теперь гарантии защиты конституции.

Такие гарантии выражаются в современной юридической технике, разработанной, в общем, для контроля правомерности государственных актов. Они могут быть превентивными, репрессивными либо частными и объективными.

А) Превентивные гарантии предупреждают создание неправомерных актов. Гарантии же репрессивные действуют против неправомерного акта, уже вошедшего в силу. Пытаются предотвратить его возобновление в будущем, возместить убыток, который он создал, и, возможно, также заменить его правомерным актом.

Два элемента могут быть объединены одним и тем же средством гарантии.

Среди многочисленных превентивных гарантий необходимо прежде всего рассмотреть организацию судебной власти (...), независимость органа, например, вследствие его несменяемости. Такая независимость состоит в том, что суд не может быть юридически обязанным при исполнении им своих функций никакой индивидуальной нормой (приказом) другого органа, в частности, вышестоящего или же принадлежащего к другой группе властей. Таким образом, он связан лишь общими нормами, в частности, законами и легальными актами исполнительной власти. Возможность контроля судом законов и актов исполнительной власти является отдельным вопросом. Распространенная сегодня и ложная идея заключается в том, что между юстицией и администрацией, с точки зрения юридической теории и техники, существует природное различие. Правильно же то, что с точки зрения их отношения к вышестоящим нормам (решающее отношение к постулату правомерности исполнения их функций) нет различия ни между администрацией и юстицией, ни между исполнением и законодательством. Различие между судом и администрацией находится лишь в их организации. Доказательством этому служит административная юстиция. Это означает, что акты, изданные административными властями, фактически создаются судами. Или по-другому: правомерность актов, изданных административными властями, контролируема судом, что влечет за собой при отмене (в случае признания неправомерными) их модификацию, замену актом правомерным. (...) Лишь с исторической точки зрения объясняется, почему независимость одного органа по отношению к приказам других является гарантией правомерного исполнения его функций.

Организация суда является не только самой характерной превентивной гарантией правомерности создаваемых актов, но также и первой группой гарантий, которые мы назовем частными (персональными). Другие же гарантии выражаются в гражданской, уголовной, дисциплинарной ответственностях органа, издавшего неправомерный акт.

Б) Объективными гарантиями, которые в то же время имеют явно выраженный репрессивный характер, являются недействительность и отменяемость неправомерного акта.

Недействительность означает, что акт, претендующий иметь характер государственного юридического акта, объективно не является таковым, так как он неправомерен, то есть не отвечает требованиям, предъявляемым к нему вышестоящей юридической нормой. Юридический характер отсутствует у всякого недействительного акта. Это означает, что отпадает необходимость в другом юридическом акте, целью издания которого было бы лишение изначального акта его юридического качества. Если бы такой акт был необходим, речь бы шла не о недействительности, но об отменяемости. Каждый, публичная власть и частное лицо, располагает правом экспертизы (...) правомерности недействительного акта, объявить его неправомерным, считать его недействительным, необязательным. Лишь тогда, когда позитивное право ограничивает власть экспертизы акта, претендующего на качество юридического (...), ограничивая ее определенными условиями и позволяя ее осуществлять лишь некоторым органам, такой акт с каким-либо юридическим изъяном не может быть рассмотрен a priori как недействительный, но лишь как отменяемый. За неимением таких ограничений всякий юридический акт, имеющий дефект, должен быть рассмотрен как недействительный, то есть не имеющий юридического характера. Различные системы позитивного права содержат множество ограничений правомочия объявлять неправомерные акты недействительными, которое иначе должно было бы принадлежать всем. Акты частных лиц и публичных властей различаются в данном случае. В общем, мы констатируем тенденцию, заключающуюся в том, что акты публичных властей, даже неправомерные, признаются действительными и обязательными до тех пор, пока другой акт публичной власти их не уничтожит. Вопрос правомерности и неправомерности актов публичной власти не должен решаться субъектами права, на которых они распространяются, от которых такой акт требует повиновения, но лишь публичной властью, которая издала оспариваемый акт, либо иной другой властью, решения которой можно добиться с помощью определенной процедуры.

Принцип, принятый во множестве различных правовых систем, может быть определен как принцип самолегитимации (Selbstlegitimation) актов публичных властей, который содержит некоторые ограничения. Позитивное право не может никогда устанавливать, что всякий юридический акт публичной власти должен рассматриваться таковым без каких-либо условий до тех пор, пока он не отменен актом, исходящим от другой власти. Было бы абсурдным требовать такой процедуры отмены, например от акта, исходящего от частного лица, не имеющего качества субъекта публичной власти. Но, с другой стороны, невозможно также рассматривать a priori ничтожным акт, изданный некомпетентной властью либо образованный некомпетентным образом или по неправомерной процедуре. Проблема абсолютной недействительности очень сложна как теоретически, так и технически и касается вопроса гарантий конституции. Только когда необходимо утвердить недействительность актов, непосредственно подчиненных конституции, признание недействительности этих актов в некотором смысле слова является гарантией конституции.

Субъекты права не должны рассматривать как закон всякий акт, который так называется. Существуют акты, не имеющие ничего общего с законами, кроме названия. Но невозможно определить общей теоретической формулой границу, разделяющую акт недействительный, то есть псевдозакон, от законодательного акта, имеющего дефект и являющегося действительным, но неконституционным законом. Только позитивное право может провести такую границу, но чаще всего оно этого не делает. Чаще всего ответ на такой вопрос дается властью, запрошенной лицом (частным или госорганом), когда они отказываются подчиняться такому акту, ссылаясь на то, что речь идет о псевдозаконе. Таким образом, акт в данном случае выходит из сферы абсолютной недействительности и относится к сфере простой отменяемости. Так, в решении власти, отказавшейся в подчинении такому акту, речь может идти лишь об отменяемости акта с неким ретроактивным эффектом. Точно так же происходит, когда позитивное право устанавливает минимум условий, при которых юридический акт не является недействительным a priori. Так, например, конституция устанавливает, что все то, что публикуется под названием закон в своде законов - есть закон. При этом безразлично, существуют ли другие связанные с ним нарушения до тех пор, пока закон не будет отменен органом, имеющим компетенцию его отменять.

В конечном счете определенная публичная власть должна аутентично объявить, что минимум условий был соблюден, так как за неимением этого любое лицо могло бы не подчиняться закону, ссылаясь лишь на то, что акт не является законом.

С точки зрения позитивного права, позиция субъекта, от которого акт требует подчинения, является следующей: он может, если считает, что акт является недействительным, отказать в подчинении ему, но на свой страх и риск, так как существует возможность ответственности за непослушание. Если власть, которой такое лицо будет передано, не рассматривает такой акт недействительным, объявляет, что минимум условий, установленных позитивным правом для его валидности, соблюден, то отменяемость такого акта исключена. В противном случае решение власти означает кассацию акта с ретроактивным эффектом, распространяющимся на момент его издания. Такая интерпретация необходима, так как решение есть результат процедуры, целью которой является признание акта недействительным (первоначально утверждаемая лишь заинтересованным лицом). Таким образом, недействительность не может иметь места до тех пор, пока процедура не завершена (...). С точки зрения позитивного права, то есть с точки зрения власти, решающей вопрос о недействительности акта, речь не может идти об отменяемости за исключением недействительности представленной как крайний случай отменяемости, то есть отмены с ретроактивным эффектом.

Отменяемость неправомерного акта означает возможность его исчезновения с юридическими последствиями. При этом юридические последствия такой отмены могут быть различны как в отношении объема, так и эффекта их действия во времени.

В том, что касается объема, - отменяемость может ограничиться конкретным случаем. Такое очевидно, если речь идет об индивидуальном акте. Но все меняется, когда речь идет об общей норме. Отмена общей нормы остается ограниченной конкретным случаем, когда власти (суды или администрация), применяющие такую норму, могут или должны отказать в ее применении к конкретному случаю, где они рассматривают ее как неправомерную и решают таким образом, что она неприменима только в данном случае. Но в том, что касается остального, норма остается в силе и должна быть применена к другим случаям, а также другими властями, когда они или не имеют права проверять правомерность, либо когда они располагают таким правом, но считают ее правомерной. Власть, применяющая общую норму и могущая лишить ее валидности и в отношении конкретного случая, когда она признала ее неправомерной, имеет, таким образом, право ее отменять (так как лишать валидности норму и ее отменять есть одно и то же), но ее отмена является частичной, ограниченной конкретным случаем. Такова ситуация судов, но не администрации, по отношению к актам исполнительной власти, что соответствует большинству современных конституций. По отношению к законам суды не имеют такой широкой власти контроля. Они не имеют чаще всего права проверять правомерность, то есть конституционность законов во всех смыслах этого слова, но лишь проверять правильность публикации закона, и могут отказать в его применении лишь в том случае, когда констатированы нарушения в его публикации. Недостатки и неудобства отмены в конкретном случае очевидны. Это прежде всего чревато недостатком единства решений и непредсказуемостью права. Так, например, когда один суд отказывается применять акт исполнительной власти или даже закон, считая их неправомерными, другой, напротив, его применяет (...). Таким образом, централизация власти экспертизы правомерности общих норм оправдана. Но если мы даем такое право лишь одному органу, становится возможным не ограничиваться отменой в конкретном случае, но установить возможность полной отмены, то есть в отношении всех случаев, к которым такая норма может быть применена. Само собой разумеется, что такая широкая власть может быть дана лишь высшему центральному органу.

В том, что касается эффекта во времени, отмена может быть либо ограничена на будущее, либо охватывать также и прошлое, то есть иметь ретроактивный эффект. Это, конечно же, касается лишь актов с продолжительными юридическими последствиями. Здесь речь идет об отмене общих норм. Идеал предсказуемости права, его безопасности требует эффективной отмены общей неправомерной нормы только pro futuro, то есть с момента отмены. Возможно, даже предусмотреть вступление в силу отмены по истечении некоторого срока. Существуют случаи, где необходимо до вступления в силу общей нормы (закона или акта исполнительной власти) прибегнуть к vacatio legis. Точно так же не исключены случаи, где лишение силы отменяемой общей нормы будет иметь место лишь по истечении определенного срока после принятия решения о его отмене. Тем не менее некоторые обстоятельства могут требовать существования ретроактивной отмены. Здесь речь идет не только о вышеупомянутом случае неограниченной ретроактивности, где отмена акта приравнивается к его ничтожности, где неправомерный акт признается просто-напросто псевдоюридическим актом (по признанию органа, компетентного его отменять). Необходимо также предвидеть ретроактивный эффект для исключительных случаев (ограниченный некоторыми случаями либо некоторой категорией случаев).

Для технической организации отмены акта важно знать: возможна ли отмена такого акта лишь органом, его издавшим, либо она будет поручена другому органу (...). Часто желают, чтобы власть высшего органа, установившего неправомерную норму, особенно когда речь идет об общей норме, не была ограничена другим органом, которому дозволено отменять акты первого и который становится таким образом вышестоящим по отношению к нему (...). Не только доводы о "суверенитете" органа, издавшего неправомерный акт, но также и догма разделения властей являются чаще всего аргументами отказа от возможности отмены актов одной ветви власти другой. Так, например, происходит, когда речь идет об актах высших административных органов, когда орган, призванный отменять акты последних, находится вне такой административной организации и должен иметь как по своей функции, так и по своей организации характер независимой судебной власти. (...) Оба аргумента играют особую роль в вопросе гарантий конституции: под предлогом соблюдения суверенитета органа, издающего неправомерный акт, и уважения принципа разделения властей мы отказываемся от возможности отмены неправомерного акта отдельно стоящим органом и лишь позволяем, таким образом, заинтересованным лицам обращаться с запросом об отмене такого акта к органу, его издавшему, запросом, не имеющим обязательной силы. Так осуществляется процедура, приводящая к отмене неправомерного акта его автором, но такое обращение к автору акта лишь обязывает начать его рассмотрение, но не обязывает заканчивать такую процедуру, то есть отменять оспариваемый акт. Такая отмена является дискреционным полномочием органа власти, издавшего неправомерный акт (...). Необходимо рассмотреть следующий случай, который является переходным по отношению к только что указанному случаю: когда вопрос правомерности акта разрешается одной властью, но его отмена остается в компетенции органа, его издавшего. Последний может быть юридически обязан соблюдать решения органа, признавшего акт неправомерным. Исполнение такого обязательства может быть обусловлено даже некоторым сроком. Но такой последний случай не является достаточной гарантией, так что нам кажется ненужным далее его рассматривать подробнее. Гарантия существует, только если отмена неправомерного акта решается непосредственно органом, отдельным и независимым от органа, издавшего неправомерный акт. Если мы придерживаемся классического принципа разделения государственных функций на законодательную, судебную и административную, а также разделения аппарата государственных властей на три группы органов: законодательные, судебные и административные, нам необходимо различать два случая. Во-первых, случай отмены неправомерного акта внутри одного аппарата властей (например, административные и судебные неправомерные акты отменяются новым административным актом либо новым судебным решением, то есть актом, исходящим от органа, принадлежащего к этой же группе власти, вышестоящей административной власти в первом случае и вышестоящей судебной инстанции - во втором). И второй случай, когда власть отмены принадлежит другой группе органов. Жалоба, подаваемая в вышестоящую организацию, относится к первому типу. Административная юстиция является вторым (...). Таким образом, лишь независимость судов является достаточной гарантией силы их актов.

Отмена неправомерного акта ставит вопрос его замены правомерным актом. Для этого необходимо различить две технических возможности: компетентная власть может располагать правом заменять отмененный акт правомерным, то есть не только отменить, но также и реформировать его. Но создание правомерного акта может быть также оставлено в компетенции органа, принявшего неправомерный акт, который был отменен. Если последний связан решением органа, отменившего акт, сформулированным в постановлении (например, в форме мотивов), то независимость этого органа (принявшего неправомерный акт) будет ограничена (...).

/"Право и политика", 2006, N 9/

ЧАСТЬ 2

IV. Гарантии конституционности

Среди технических средств, целью применения которых является гарантия правомерности государственных функций, мы отметили выше отмену неконституционного акта, которая представляет собой основную и самую эффективную гарантию конституции (...).

Несомненно, что частная, превентивная гарантия (организация судебного органа) изначально не ставится под вопрос. Законодательная функция, о которой здесь идет речь, не может быть доверена суду, не столько из-за различия законодательной и судебной функций, но скорее из-за организации законодательного органа, которая руководствуется не вопросами конституционности, а другими факторами. Здесь речь идет об антитезе демократии и автократии.

В том, что касается репрессивных гарантий (конституционная, гражданская ответственность органов, издающих неправомерные акты), то они вполне возможны. Когда речь идет о законодательстве, речь не идет, конечно же, о парламенте или его членах - коллегиальный орган довольно сложно признать по различным причинам субъектом уголовной или гражданской ответственности. Тем не менее лица принимающие участие в законодательном процессе (глава государства, министры), могут быть привлечены к ответственности за неконституционность законов, в частности, когда конституция предполагает, что ответственность за неконституционность законодательной процедуры возможна путем промульгации или контрассигнации. Институт министерской ответственности, характерный для современных конституций, служит также гарантией конституционности законов, что само собой разумеется. Такая персональная ответственность органа может быть также применена к гарантии легальности актов исполнительной власти и, в частности, правомерности индивидуальных (ненормативных) актов, непосредственно подчиненных конституции.

В том, что касается последнего, мы можем также предусмотреть уголовную ответственность за ущерб, нанесенный неправомерными актами. Тем не менее история министерской и конституционной ответственности доказывает, что и она не является эффективным средством. Другие персональные гарантии являются также недостаточными, так как они не касаются обязательной силы неправомерного акта и, в частности, неконституционного закона. В таких случаях невозможно говорить о том, что конституция гарантирована, она может быть гарантирована лишь тогда, когда возможна отмена неконституционных актов.

1. Конституционный суд

  1. - Не существует гарантии правомерности, также как и гарантии конституционности, когда отмена неправомерных актов находится в компетенции органа, их издавшего. Такая процедура здесь тем более не рекомендуется, так как единственной формой, при которой возможна эффективная гарантия конституционности (признание неправомерности независимым органом и вменение обязанности органу-автору неправомерного акта его отменить) здесь неприменима, так как парламент по его природе невозможно обязать каким-либо эффективным образом. Является политической наивностью рассчитывать на то, что он отменит закон, им принятый, лишь потому, что другой орган объявил его неконституционным. Законодательный орган рассматривает себя как свободного создателя права, а не как правоприменительный орган, связанный конституцией даже весьма ограниченным образом, хотя теоретически он является таковым. Таким образом, мы не можем рассчитывать на парламент в реализации его подчинения конституции. Необходимо дать компетенцию отмены неконституционных актов отдельно стоящему от него независимому органу и, как следствие, независимому от любой другой государственной власти - конституционному суду.

Часто такую систему критикуют. Во-первых, потому, что такой орган несовместим с суверенитетом парламента, несмотря на то, что суверенитет не может принадлежать отдельному государственному органу, но государственному правопорядку в его совокупности. Такой аргумент не учитывает также того, что нормы конституции регулируют законодательную процедуру точно так же, как нормы закона регулируют процедуры судов и администрации. Законодательство подчинено конституции таким же образом, как юстиция и администрация подчинены законодательству, и, таким образом, постулат конституционности законов как теоретически, так и технически идентичен постулату легальности судебных и административных актов. Если же несмотря на это продолжают утверждать несоответствие конституционной юстиции с суверенитетом законодателя, то это объясняется лишь скрытым желанием не позволить ограничить нормами конституции политическую власть, выражаемую законодательным органом, что находится в явном противоречии с позитивным правом (...).

Что касается критики, основанной на принципе разделения властей, ситуация не сильно отличается. Часто говорят, что отмена законодательного акта органом, отдельно стоящим от законодательного, представляет собой посягательство на "законодательную власть". Проблематичный характер такой аргументации проявляется на фоне утверждения, что орган, в компетенции которого находится отмена неконституционных законов (даже если он располагает организацией, присущей судам, в связи с независимостью его членов), не исполняет, тем не менее, настоящей судебной функции.

Различие судебной и законодательной функций состоит в том, что последняя создает общие нормы, тогда как первая - индивидуальные <3>.

<3> Тем не менее, такое различие не является принципиальным, в частности, законодатель может устанавливать индивидуальные нормы. (Прим. авт.).

Так как отмена закона есть установление общей нормы, то эта функция имеет такой же общий характер, как и его создание, и отличается только своим негативным значением, то есть она является также законодательной функцией. Суд, имеющий право отменять законы, является вследствие этого законодательным органом. Таким образом, мы можем интерпретировать отмену законов судом либо как разделение законодательной власти между двумя органами, либо как посягательство на законодательную власть. Но в таких случаях чаще не говорят о нарушении принципа разделения властей. Например, когда в конституциях конституционных монархий законодательство вверено, в принципе, парламенту совместно с монархом. Но в исключительных случаях монарх совместно с министрами может издавать регламенты, отступающие от законов. Мы отвлечемся от основной темы, если рассмотрим политические факторы, из которых родилась доктрина разделения властей, несмотря на то, что это было бы единственным способом показать настоящий смысл этого принципа - поддержание равновесия политических сил в конституционной монархии. Если же мы хотим сохранить этот принцип в республиканской демократии, то лучше понимать этот принцип не как разделение, а как распределение властей, не столько, чтобы их взаимно изолировать, а скорее для того, чтобы позволить взаимный контроль одной за другими. Это важно не только для того, чтобы помешать опасной для демократии чрезмерной концентрации власти в руках одного органа, но и для того, чтобы гарантировать правомерность функционирования различных органов. Таким образом, институт конституционной юстиции не находится в противоречии с принципом разделения властей, но, напротив, является его утверждением.(...)

Независимость суда по отношению к парламенту, а также правительству является очевидным постулатом. Так, парламент и правительство, органы, участвующие в законодательной процедуре, должны контролироваться конституционным судом. Необходимо рассмотреть также вопрос, не стоит ли предъявить особые требования к составу и назначению такого органа, одной из функций которого является то, что мы называем функцией законодательной - отмена законов. Но на самом деле это неважно, так как политические соображения, лежащие в основе формирования законодательного органа, не имеют значения, когда речь идет лишь об отмене законов. Именно здесь появляется различие между созданием и простой отменой законов. Отмена закона происходит в большинстве случаев при применении норм конституции. Свободное создание, характеризующее законодательство, это другое дело. Законодатель лишь связан конституцией в том, что касается процедуры, лишь в исключительной степени в том, что касается содержания законов, и то лишь общими принципами и направлениями, тогда как деятельность негативного законодателя (конституционного суда), напротив, абсолютно определена конституцией. Именно здесь его функция похожа на функцию любого другого суда. Она заключается в применении и лишь в узкой степени в создании права, являясь таким образом действительно судебной. Таким образом, принципы, касающиеся создания и организации судов, должны быть применены к конституционному суду.

Невозможно предложить единое решение для всех возможных конституций: организация конституционного суда должна моделироваться в зависимости от особенностей каждой из них. Тем не менее мы предлагаем несколько соображений общего характера: количество членов данного органа не должно быть слишком большим, так как он занимается исключительно вопросами права и исполняет чисто юридическую функцию интерпретации конституции. Среди характерных способов назначения мы не рекомендуем ни их простое назначение парламентом, ни эксклюзивное назначение главой государства либо правительством. Лучше их совместить, например, через назначение судей парламентом по представлению правительства, которое в свою очередь должно было предложить несколько кандидатур на каждый пост (...). Очень важно обеспечить представительство в составе конституционного суда профессиональных юристов. Такое возможно, например, посредством предоставления юридическим факультетам либо общей комиссии факультетов какой-либо страны права выдвижения кандидатур хотя бы на часть постов. Либо предоставляя право самому суду предлагать кандидата на каждый пост, который освобождается, то есть посредством кооптации. В интересах самого суда усилить его власть, привлекая знаменитых специалистов. Важно также исключить присутствие в конституционном суде членов парламента или правительства, так как его функцией является контроль актов последних. Довольно сложно, но очень важно избежать всякого политического влияния на конституционный суд. Мы не можем отрицать, что сами специалисты могут, сознательно или несознательно, находиться под влиянием политических идей. Если такая опасность довольно значительна, лучше с ней смириться, чем допустить тайное, и таким образом неконтролируемое, влияние политических партий (...).

2. Объект <4> конституционного контроля

<4> Речь идет о "предмете" конституционного контроля, но при переводе мы предпочли термин "объект". (Прим. пер.).
  1. - I. Законы, предполагаемые неконституционными, являются основным объектом конституционной юстиции.

В современных демократиях под законами понимаются акты законодательных органов, то есть акты центральных парламентов или, когда речь идет о федеративных государствах, местных парламентов. Таким образом, в компетенцию конституционного суда должны входить все акты, имеющие форму законов, даже содержащие индивидуальные нормы, а также бюджет и другие акты, которые несмотря на их форму закона рассматриваются традиционной доктриной, по каким бы то ни было причинам, как просто административные акты. Контроль их правомерности может быть доверен лишь конституционному суду. Конституционность других актов парламента, которые имеют в соответствии с конституцией обязательный характер, но необязательно обладают формой закона (их публикация в своде законов не требуется), например, регламент парламента или голосование бюджета (в тех случаях, когда предусматривается, что они не имеют форму закона) (...) должны быть контролируемы конституционным судом.

Таким же образом все акты, претендующие на качество закона, но не являющиеся таковыми, в связи с отсутствием одного из основных условий (само собой разумеется, что они не являются абсолютно недействительными, так как в таком случае они не будут являться объектом контроля), должны подлежать конституционному контролю. Так же как и акты, не имеющие качества (формы) закона, но которые должны были бы быть таковыми в соответствии с конституцией и которые, дабы избежать их конституционного контроля, были неконституционно приняты в иной форме, либо приняты парламентом в качестве простых, неопубликованных резолюций, либо опубликованы в качестве простых регламентов. Например, в случае, когда конституционный суд располагает лишь правом контроля конституционности законов, а правительство не может добиться принятия необходимого закона и принимает акт исполнительной власти в области, которая в соответствии с конституцией может быть регламентирована лишь законодательным путем - такой исполнительный акт (...) должен быть также оспариваем в конституционном суде.

Эти примеры не являются выдуманными: мы видели, что парламент государства-члена Австрийской конфедерации желал регламентировать некую область посредством простой неопубликованной резолюции, так как он знал, что закон, принимающий такую регламентацию, был бы отменен конституционным судом. И если мы не желаем избежания судебного контроля таких актов, то необходимо признать, что они должны быть оспариваемы в суде. (...)

  1. - II. Компетенция конституционного суда не должна ограничиваться конституционным контролем законов.

Она должна распространяться в первую очередь на акты исполнительной власти, имеющие силу закона, непосредственно подчиненные конституции и правомерность которых состоит исключительно в их конституционности (что мы уже указали выше). Таковыми являются регламенты особой необходимости <5>. Их конституционный контроль тем более важен, что всякое нарушение конституции означает в данном случае нарушение политически важной границы между сферой правительства и сферой парламента. Требования, предъявляемые к ним конституцией, довольно строги. Чем более высока опасность неконституционного применения таких положений, тем более необходим судебный контроль их правомерности. Опыт показывает, что там, где конституция позволяет регламенты особой необходимости, их конституционность всегда довольно страстно оспаривается. Таким образом, для разрешения таких споров важно существование высшей инстанции, объективность которой неоспорима, тем более, когда обстоятельства требуют этого (...).

<5> Речь идет об актах исполнительной власти, чаще всего издаваемых при чрезвычайных ситуациях. (Прим. пер.).

Конституционный контроль регламентов <6>, отступающих от законов, не ставит проблем, так как такие регламенты находятся в иерархии юридических феноменов на том же уровне, что законы, и даже иногда носят название закона или регламента, имеющего силу закона. Также имеет смысл передать в компетенцию конституционного суда контроль конституционности регламентов, устанавливающих применение закона. Несомненно, такие регламенты не являются, как мы уже указали, актами непосредственно подчиненными конституции. Их неправомерность состоит непосредственно в их нелегальности и лишь опосредованно - в их неконституционности. Если несмотря на это мы предлагаем также предоставить компетенцию их контроля конституционному суду, то не ввиду их относительности, указанной выше, исходящей из противопоставления прямой и непрямой конституционности, но скорее ввиду границы, существующей между общими и индивидуальными (ненормативными) юридическими актами.

<6> "Регламент" и "акт исполнительной власти" используются переводчиком как синонимичные понятия. (Прим. пер.).

Основным в установлении пределов компетенции конституционной юстиции является ее разграничение с компетенцией административной юстиции (...). С чисто теоретической точки зрения, мы могли бы обосновать такое разграничение двух компетенций на понятии гарантии конституции, присваивая конституционному суду определение правомерности всех актов, непосредственно подчиненных конституции. Таким образом, мы, несомненно, передаем конституционному суду компетенцию, принадлежащую административным судам, например, споры о правомерности индивидуальных административных актов, непосредственно подчиненных конституции. С другой стороны, она не распространится на некоторые юридические акты, которые сегодня, чаще всего, не подлежат контролю административной юстиции. Именно конституционный суд является наиболее подходящим органом для провозглашения отменяемости таких нелегальных регламентов. И не только лишь потому, что его компетенция не конкурировала бы с компетенцией, принадлежащей административным судам, которая в большинстве случаев ограничивается отменой индивидуальных административных актов, но потому, что в связи с их общим характером существует явное родство между конституционным контролем законов и контролем легальности регламентов. Две точки зрения определяют в совокупности компетенцию конституционного суда: с одной стороны, чистое понятие гарантии конституции, из которого вытекает контроль только актов, непосредственно подчиненных конституции, с другой стороны, - из противопоставления общих и индивидуальных актов вытекает необходимость контроля и законов и регламентов. Необходимо, отбрасывая всякие доктринальные предрассудки, комбинировать оба принципа в зависимости от необходимости той или иной конституции.

  1. - III. Если мы вводим в компетенцию конституционной юстиции регламенты, то сталкиваемся с некоторыми сложностями, касающимися их четкого определения. Эти сложности происходят от того, что некоторые категории общих норм довольно сложно отличить от регламентов. В частности, это касается норм, установленных в сфере местной автономии, либо путем резолюций органов местного самоуправления, либо содержащихся в юридических актах, которые становятся обязательными лишь после их одобрения публичной властью (тарифы железнодорожных компаний, уставы акционерных обществ, коллективные трудовые договоры...). Между общими нормами права, исходящими исключительно от административной власти, то есть закрепленными регламентами stricto sensu, и общими юридическими актами частного права может существовать некоторое количество промежуточных уровней. Всякое установление границ между ними будет произвольным. С такой оговоркой мы рекомендуем отнести к компетенции конституционного суда контроль лишь общих норм, исходящих эксклюзивно от публичной власти (центральной или местной): государственной власти в узком смысле слова, власти провинций и даже общин. (...)
  2. - IV. Как мы уже указали, с точки зрения государственного правопорядка, международные договоры должны быть непосредственно подчиненными конституции. Чаще всего они содержат нормы общего характера. Если необходимо ввести контроль их правомерности, то его необходимо доверить конституционному суду. В поддержку того, что нет противоречия в передаче, в соответствии с конституцией государства, права признания неконституционными и права отмены таких договоров конституционному суду, существует несколько аргументов. Являясь источником права, равнозначным закону, международный договор может отступать от закона. Таким образом, оправдан политический интерес в его соответствии конституции и, в частности, нормам, определяющим содержание законов и таких договоров. Нормы международного права не препятствуют существованию такого контроля. Если международное право позволяет конституциям государств определять органы, компетентные заключать договоры, то есть заключать их таким образом, что они будут являться обязательными для сторон, его подписавших, то праву международных договоров не противоречит существование института, гарантирующего применение норм конституции. Норма, в соответствии с которой договоры не могут быть отменены в одностороннем порядке одним из государств, его заключившим, не может быть веским аргументом, так как она предполагает, что договор был заключен должным образом. Государство, желающее заключить договор с другим государством, должно представлять себе конституцию последнего. Точно так же, как и в случае, когда оно подписало договор с некомпетентным органом другого государства, оно должно упрекать только само себя и в тех случаях, когда подписанный договор противоречит какому-либо другому положению конституции страны-контрактанта и таким образом является недействительным или отменяемым. Даже если предположить что международное право определяет государственный орган, располагающий компетенцией заключения договоров в лице главы государства, и устанавливает, что государства не обязаны устанавливать контроль правомерности договоров, заключаемых ими, и что положения, противоречащие конституции, могут иметь место, то и в этом случае, с точки зрения международного права, отмена договора является нарушением, санкцией которому будет война. Вопрос о том, целесообразно ли вообще заключать договоры, так как они находятся под риском их отмены конституционным судом, является политическим, а не юридическим. Если сравнить интересы внутренней политики, с точки зрения которой контроль международных договоров должен осуществляться конституционной юстицией, и интересов политики внешней, с точки зрения которой такого контроля не должно существовать, то, возможно, интересы последней будут преобладать. С точки зрения международного сообщества, несомненно, желаем контроль правомерности международных договоров, а также разрешение споров, которые могут возникнуть в процессе их применения, международной инстанцией, а не судом государства в одностороннем порядке. Но этот вопрос выходит за рамки нашего исследования, а также невозможен на современном этапе развития технических средств международного права.
  3. - V. Стоит ли передавать в компетенцию конституционной юстиции индивидуальные юридические акты? Здесь речь не идет об актах судов. Мы уже видели, что факт создания юридического акта судом сам по себе является достаточной гарантией правомерности. Из этого следует, что нецелесообразно передавать их из компетенции судов общей юрисдикции в компетенцию конституционного суда, независимо от того, осуществляется ли такая проверка правомерности опосредованной или непосредственной проверкой на конституционность. Но индивидуальные акты, принятые административными властями, не обязательно должны быть переданы в компетенцию конституционного суда, даже если они непосредственно подчинены конституции. Для четкого разграничения компетенций они в принципе могут оставаться в компетенции административных судов. Относительный характер различия между прямой и посредственной конституционностью может повлечь за собой отсутствие четкого разграничения компетенций, существование конфликтов компетенций <7>, двойных компетенций. Таким образом, мы оставляем в компетенции конституционного суда индивидуальные юридические акты, исходящие от парламента, принятые в форме закона либо в форме международного договора, но они войдут в его компетенцию в связи с их качеством законов и регламентов. Мы можем также оставить в его компетенции акты, не имеющие форму законов и договоров, а также акты, не непосредственно подчиненные конституции, лишь при условии, что они имеют общеобязательный характер (при отсутствии этой последней характеристики нет никакой необходимости осуществлять контроль правомерности). Количество таких актов является ограниченным. Мы можем добавить к компетенции конституционного суда, по каким бы то ни было причинам, контроль некоторых индивидуальных актов главы государства и правительства, если мы вообще желаем осуществления такого контроля по отношению к ним. Является также целесообразным наделить его компетенцией Высшего суда, рассматривающего преступления, совершенные высшими должностными лицами, либо передать ему другие компетенции, дабы избежать создания специальных судебных инстанций. (...)
<7> По всей видимости, речь идет о "негативных конфликтах компетенций", где каждый из органов отказывает в рассмотрении дела, ссылаясь на его подсудность другому органу. (Прим. пер).
  1. - VI. Само собой разумеется, что конституционный суд рассматривает дела, касающиеся норм, имеющих юридическую силу на момент оглашения решения. Зачем отменять норму, когда она уже утратила силу? Тем не менее необходимо заметить, что, может быть, целесообразно распространить конституционный контроль на отмененные нормы. Так происходит, когда общая норма - речь здесь идет только об общих нормах - отменяет другую общую норму без эффекта ретроактивности. Так, власти должны будут продолжать применять отмененную норму по отношению к фактам, имевшим место на момент ее действия. Если мы хотим избежать этого, ввиду неконституционности такой отмененной нормы, необходимо, чтобы такая неконституционность была установлена аутентичным образом и чтобы такая норма была лишена всякой остаточной применимости. Это возможно лишь решением конституционного суда.

Отмена неконституционной нормы конституционным судом (...) необходима лишь тогда, когда она более поздняя, чем конституция. Так как, когда речь идет о законе, вступившем в силу до принятия конституции и противоречащем ей, конституция ограничивает применение такого закона лишь в силу принципа lex posteriori. Такой закон даже не нужно отменять. Это означает, что суды и администрация за исключением случаев, прямо указанных позитивным правом, должны проверять существование противоречия между новой конституцией и законом, вошедшим в силу до ее принятия (...). Данная ситуация, в частности, в том, что касается администрации, отличается от ситуации, в которой она обычно находится по отношению к законам. Это важно, в частности, в периоды пересмотра конституций, которые имели место во множестве государств по окончании великой войны. Большинство конституций новых государств впитало старое материальное право, гражданское, уголовное, административное, существовавшее до вступления в силу конституции, но лишь в той части, в которой оно ей не противоречит. Законы, изданные при прежних конституциях, зачастую будут противоречить положениям новой конституции, но, конечно же, не в том, что касается процедуры разработки таких законов, а в том, что касается их содержания. Вопрос о соответствии старых законов конституции довольно сложно разрешить с юридической точки зрения и очень важно с политической (...). Может показаться нецелесообразным распределять такую компетенцию между несколькими органами, применяющими закон, между которыми могут расходиться точки зрения по этому вопросу. Таким образом, не стоит ли передать в компетенцию центрального конституционного суда вопрос о соответствии законов, вступивших в силу до вступления в силу новой конституции, и которые не были отменены явным образом последней. Такое приравнивается к исчезновению отменяющей силы новой конституции по отношению к законам <8> и заменяется возможностью их отмены конституционным судом.

<8> Здесь так же речь идет о принципе lex posterior derogat prori, указанном автором выше. (Прим. пер.).

3. Критерий конституционного контроля

Каким будет критерий, применяемый конституционным судом? Какие нормы лягут в основу его решений? Ответ на это уже дан в части, где был изучен объект контроля.

Само собой разумеется, речь идет как об актах, непосредственно подчиненных конституции (конституционность), так и актах, опосредованно подчиненных конституции (легальность). Полагается также, что при контроле всякого акта на его соответствие вышестоящей норме должен осуществляться контроль как процедуры, по которой акт был разработан, так и содержания акта (в случае, когда вышестоящие нормы содержат положения и такого, второго вида).

Рассмотрим эти критерии более подробно.

  1. - В первую очередь зададимся вопросом, могут ли нормы международного права служить критерием контроля? Вполне возможно, что акт, правомерность которого контролируется, находится в противоречии не с законом или конституцией, а с международным договором или нормой общего международного права. Обычный закон, противоречащий более раннему международному договору, является также неправомерным по отношению к конституции. Учитывая то, что последняя позволяет лишь некоторым органам заключать такой вид договоров, единственным способом образования государственной воли является именно этот способ, что исключает - в соответствии с понятием международного договора, закрепленным, таким образом, конституцией - его отмену или изменение законом. Такой закон, противоречащий договору, является, по меньшей мере не напрямую, неконституционным. Но для того, чтобы утверждать, что конституционный закон (Verfassungsgesetz), нарушающий договор, является неправомерным, необходимо его поставить на вышестоящий по отношению к конституции уровень, то есть утвердить превосходство международного правопорядка. Лишь с этой точки зрения, международный договор является вышестоящим правопорядком по отношению к правопорядкам государств-контрактантов и позволяет, таким образом, подчинить государственные акты, в частности законы, акты исполнительной власти и т.д., контролируемые конституционным судом, не только по отношению к отдельным нормам международного договора, т.е. противоречащим, посредственно, принципу уважения договоров, но и другим принципам общего международного права.

Надо ли позволить конституционному суду отменять государственные акты, противоречащие международному праву?

Нет препятствий отмене обычных законов, как и нижестоящих актов, противоречащих договорам. Такая компетенция находится исключительно в области конституции, то есть в компетенции конституционной юстиции. Возможность отмены законов, актов ему равносильных или нижестоящих, при нарушении нормы общего международного права существует, когда конституция признает существование таких общих норм (что признается некоторыми современными конституциями). В таком случае воля конституции желает соблюдения таких норм законодателем, что влечет за собой признание законов, противоречащих международному праву, законами неконституционными. Ситуация не меняется от того, находятся ли такие нормы в соответствии с конституцией, на конституционном уровне или нет. Так как в обоих случаях такое их принятие означает, что обычный закон не может от них отступать. Такое торжественное принятие выражает желание соблюдения международного права, если бы обычный закон мог бы все же нарушать международное право, то, напротив, с конституционной точки зрения, мы бы не могли констатировать неправомерность такого закона и, как следствие, соблюдение международного права.

Ситуация меняется, с одной стороны, когда конституция не содержит такого признания международного права, а с другой стороны, даже если она его содержит, но речь идет о конституционных законах, противоречащих международному праву (общему или конвенционному). Валидность международных норм, применяемых конституционным судом (государственным органом) при контроле государственных актов, может быть определена только с помощью конституции, создавшей также и конституционный суд и способной в любой момент его уничтожить. Если и желательно, чтобы конституции, так же как немецкая и австрийская конституции, закрепляли нормы общего международного права, дабы конституционный суд государства мог их применять, то очевидно, что при отсутствии такого закрепления ничто не позволяет, с юридической точки зрения, конституционному суду объявить закон противоречащим международному праву, и даже если бы он это сделал, надо помнить, что компетенция конституционного суда ограничивается пересмотром конституции. Конечно же, возможно применение конституционным судом норм международного права в обоих случаях. Но он выполнял бы таким образом функцию, не имеющую смысла по отношению к внутреннему правопорядку. Конституционный закон не может предоставить конституционному суду такую компетенцию. В случае если последний мог бы отменить конституционный закон или же несмотря на то, что нормы международного права не закреплены в тексте конституции, отменить обычный закон, то он бы считался не органом государства, созданным конституцией, а лишь органом юридического сообщества, вышестоящего по отношению к этому государству (...). И то не с юридической точки зрения, так как конституция международного юридического сообщества не содержит нормы, дающей государственному органу право применять нормы международного права.

  1. - Как мы видели, если нормы международного права применяются конституционным судом с указанными нами ограничениями, то применение других, не юридических норм, неких "сверхпозитивных" норм должно быть радикально исключено. Иногда мы слышим, что существуют вышестоящие по отношению к конституции государства нормы естественного права, которые должны соблюдаться государственными властями, применяющими право. Если речь идет о принципах, реализованных в конституции или на других уровнях правопорядка и которые вытекают из содержания позитивного права путем абстракции, то нет ничего опасного в их формулировании как отдельных норм права, так как они применяются при помощи юридических норм, в которых они реализованы, и только лишь с ними. Но когда речь идет о принципах, не имеющих основы в позитивном праве, которые лишь должны были бы в нем иметься, так как они являются справедливыми (те, кто отстаивает такие принципы, их уже понимают как право), то речь идет о простых постулатах, не являющихся юридически обязательными и выражающими лишь интересы некоторых групп. Они адресуются органам, создающим право, не только законодателю, власть которого в создании права практически не ограничена, но также и нижестоящим органам, которые имеют эту власть лишь в ограниченной мере, так как их деятельность состоит в большей мере в применении права, когда они производят выбор между несколькими возможными интерпретациями.

Реализация таких принципов, которым на сегодняшний день не удалось дать однозначного определения, несмотря на огромные усилия сторонников существования таких принципов, не может иметь место в процессе создания права. Они не могут, по вышеуказанным причинам, быть использованы и в процессе его применения - что означает в свою очередь, что они не могут быть применены конституционным судом. Хотя может показаться, что конституция ссылается на такие принципы, закрепляя идеалы равенства, свободы, справедливости, морали... не указывая, что необходимо понимать под этими понятиями. Если подобные формулы не исходят из политической идеологии, которой старается избежать всякий правопорядок, то такие принципы, как равенство, свобода, справедливость и мораль, означают, что за неимением уточнения их значений законодатель, как и органы исполнения закона, располагает дискреционной властью в области, оставленной ему конституцией. Эти концепции равенства, свободы, справедливости, морали настолько различны в зависимости от точки зрения каждого, что позитивное право, не закрепляя одну из них, позволяет обосновать любую из возможных концепций (...). Такие формулировки не имеют, таким образом, большого значения. Они ничего не добавляют к реальному состоянию права.

Но в области конституционной юстиции они могут играть опасную роль. Такие положения конституции могут быть интерпретированы так, что законодатель будет обязан соблюдать такие принципы равенства, свободы, справедливости, морали в качестве установок (принципов), касающихся содержания законов. Это неправильно, так как такое было бы возможно только тогда, когда она закрепила бы четкий курс, если бы указала какой-либо объективный критерий. Тем не менее граница между этими положениями и обычными положениями, касающимися содержания законов, которые мы часто встречаем в декларациях прав индивида, довольно трудно проводима. Поэтому вполне возможно, что конституционный суд отменит закон, который она считает несправедливым, в том случае, если справедливость является одним из конституционных принципов и он должен его применять. Но в таком случае власть суда будет огромной и невыносимой. Концепция справедливости, разделяемая большинством состава суда, могла бы быть в противоречии с концепцией большинства населения и была бы, очевидно, в противоречии с концепцией большинства парламента, принявшего закон. Само собой разумеется, что конституция, применяя настолько неточное и двусмысленное выражение, как справедливость, не желала подчинить судьбу закона, принятого парламентом, произвольному желанию (...) конституционного суда. Дабы избежать такого смещения власти, которое недопустимо с политической точки зрения, от парламента к органу, который может стать представителем политических сил, отличных от сил, представленных парламентским большинством, конституция должна избегать такой фразеологии, устанавливая принципы, касающиеся содержания законов, и использовать как можно более точные формулировки.

4. Результат контроля конституционности

  1. - а) Из вышесказанного следует, что для эффективной гарантии конституции необходимо, чтобы акт, признанный конституционным судом неправомерным, был отменен решением последнего. Такое решение, даже касающееся общих норм (чем и является подавляющее большинство рассматриваемых случаев), должно иметь отменяющую силу.

б) В связи с особой важностью отмены общей нормы, в частности закона, спрашивается: необходимо ли позволить конституционному суду отменять акт в связи с его формальным дефектом, то есть в связи с неправомерностью процедуры его принятия? Такое возможно, как нам кажется, только когда такой дефект является достаточно существенным. Определение этого обстоятельства должно осуществляться самим судом, так как нецелесообразно уточнять в конституции различие между существенными и несущественными недостатками.

в) Необходимо спросить себя, является ли целесообразным в интересах прогнозируемости (юридической безопасности права) ограничить отменяемость, в частности, общих норм (законов и международных договоров) определенным сроком, установленным конституцией, например, от трех до пяти лет с момента вступления нормы в силу. Так как довольно неудобной является отмена закона и еще в большей мере договора, если они не были оспорены в течение нескольких лет своего действия.

г) Было бы целесообразным в интересах юридической безопасности не сопровождать отмену общих норм никаким ретроактивным эффектом. Так, останутся в силе юридические акты, принятые на базе такой нормы до ее отмены. Такая целесообразность не имеет места тогда, когда факты, предшествующие отмене акта, не произвели еще на момент отмены последнего никакого решения со стороны публичной власти. Так, если бы мы исключили всякий ретроактивный эффект решения об отмене (общая норма отменяется только pro futuro), то к таким фактам отмененная норма будет продолжать применяться. Мы увидим, что такая ограниченная ретроактивность будет необходима при некоторой организации процедуры конституционного контроля.

Если общая норма отменена без ретроактивного эффекта либо с ограниченным ретроэффектом, что сохраняет в силе юридические последствия, которые она произвела до ее отмены, (...) то необходимо отметить, что эффект ее вступления в силу в том, что касается норм, регулировавших эту область до вступления в силу отмененного закона, не изменен (...). Это означает, что отмена закона, например, конституционным судом, не восстанавливает состояние права, предшествующее его вступлению в силу, то есть она не возрождает закон, касающийся этого же объекта, который был заменен отмененным законом. Из отмены следует, так сказать, правовая лакуна, в которой отсутствует право (без права). Область, которая была регулируема до этого, больше не регулируется, юридические обязательства исчезают, им на смену приходит юридическая свобода.

Из этого обстоятельства могут последовать неудобства. В частности, если закон был отменен не в связи с его содержанием, но лишь в связи с каким-либо формальным дефектом (...), а также когда создание закона, регулирующего такую область, требует много времени. Дабы избежать этого, целесообразно предусмотреть возможность отсрочки вступления в силу решения об отмене на некоторый срок после его публикации.

Возможно также позволить конституционному суду установить в решении об отмене общей нормы, что вступление в силу такой отмены повлечет за собой вступление в силу общей нормы, регулировавшей эту область до вступления в силу отмененной нормы. Таким образом, целесообразно позволить суду решать самому, стоит ли восстановить право, существовавшее до права отмененного, и в каких случаях это необходимо. Нецелесообразно закреплять в конституции такой ход дел общим правилом, распространяющимся на все случаи отмены общих норм.

Возможным исключением можно представить закон, единственной целью которого была отмена существовавшего ранее закона, отмена нового закона привела бы к уничтожению его единственно возможного эффекта - отмена ранее существовавшего закона - т.е. вступление в силу последнего.

Такое общее правило, указанное выше, могло бы играть роль только тогда, когда конституция ограничивала бы отмену общих норм сроком, исчисляемым с момента их вступления в силу, дабы избежать вступления в силу старых и несовместимых с новыми условиями юридических норм.

Такая власть конституционного суда, способная оставлять в силе нормы, акцентировала бы законодательный характер его деятельности, но она касалась бы норм, изданных законодателем прежде.

д) Резолютивная часть решения конституционного суда менялась бы в зависимости от того, был ли юридический акт в силе на момент его принятия (большинство случаев) или же норма уже была отменена, но должна еще применяться к предыдущим фактам. В последнем случае решение, как мы уже указали, отменяет лишь остаток валидности нормы, тем не менее оно является решением отменяющим. Формулировка решения может быть следующей: вместо "закон отменен" - "закон был неконституционным". Таким образом, мы исключаем применение закона, объявленного неконституционным, даже к фактам, предшествующим решению.

Резолютивная часть будет идентичной и в том, что касается общей нормы, вступившей в силу до вступления в силу конституции, и в том, что касается нормы, вступившей в силу при действии данной конституции. В обоих случаях решение объявляет отмену неконституционной нормы.

е) Надо заметить, что отмена может касаться как всего закона (регламента), так и лишь некоторых его положений при условии, что другие положения останутся применяемыми и что их смысл не будет изменен неожиданным образом. Конституционному суду предстоит самому решать, стоит ли отменять закон (регламент) в целом или в его части.

5. Процедура конституционного контроля

  1. - Каковы должны быть основные принципы процедуры конституционного контроля?

а) Вопрос подачи иска в конституционный суд играет важную роль: от его решения зависит, в какой мере конституционный суд сможет исполнять миссию гаранта конституции.

Целесообразно было бы, конечно же, позволить actio popularis: конституционный суд разрешал бы вопрос, правомерности актов, ему переданных, по запросу кого бы то ни было. Политический интерес, состоящий в устранении неправомерных актов, был бы, несомненно, удовлетворен наилучшим образом. Тем не менее мы не рекомендуем такое решение, так как оно несет в себе риск необоснованных исков и ведет к перегруженности суда.

Среди других возможных решений можно предложить следующее: позволить и обязать все публичные власти, применяющие норму и имеющие сомнения в ее правомерности, приостановить ее применение к конкретному случаю и направить мотивированный запрос в конституционный суд. Можно также ограничить эту возможность запроса, предоставив ее лишь нескольким высшим властям (министрам, высшим судам), либо только судам. Такая возможность оправдана и для администрации ввиду растущего сходства между процедурами администрации и юстиции. В случае, если конституционный суд отменит норму, то власть, обратившаяся к нему, не должна ее применять к конкретному случаю, но рассматривать норму (...) как не имевшую силы на момент возникновения рассмотренного случая. Этот ретроактивный эффект отмены является технической необходимостью, так как органы, применяющие право, не имели бы непосредственного интереса обращаться с запросом к конституционному суду. (...)

Целесообразно установить, насколько возможно приблизиться к actio popularis, позволяя сторонам административного или судебного процесса провоцировать вмешательство конституционного суда против актов публичных властей (судебных решений или административных актов). Мотивом, конечно же, будет то, что несмотря на их прямую правомерность они были изданы на основе неправомерной нормы, на неконституционном законе или неправомерном регламенте. Таким образом, речь будет идти не об иске, непосредственно доступном частным лицам, но о непрямой возможности обращаться к конституционному суду, так как необходимо, чтобы судебная или административная власть, принимающая решение, разделяла взгляды стороны в деле и обратилась бы впоследствии с запросом об отмене.

В федеративных государствах право обращаться с иском должно быть дано правительствам государств-членов против юридических актов, исходящих от конфедерации, а также правительству конфедерации против актов государств-членов. Конституционный контроль в таких случаях касается применения положений, устанавливающих соответственно компетенции государств-членов и компетенции конфедерации.

Заслуживает внимания институт защитника конституции при конституционном суде, который, наподобие прокурора в уголовной процедуре, ходатайствовал бы перед конституционным судом по вопросу актов, которые он считает неправомерными. Само собой разумеется, что такая должность должна располагать всевозможными гарантиями независимости по отношению к правительству и парламенту.

В том, что касается исков, направленных против законов, кажется очень важным наделить правом запроса квалифицированное меньшинство парламента. Тем более, что конституционная юстиция, как мы увидим это дальше, в парламентских демократиях должна служить защите меньшинств.

Можно себе представить, что конституционный суд сам, в силу своих обязанностей предпримет контроль общей нормы, которую ему предстоит применять в каком-либо случае и правомерность которой вызывает у него сомнение. Такое может возникнуть не только тогда, когда он, проверяя легальность регламента, сталкивается с неконституционностью закона, которой, как следствие, такой регламент противоречит, но и тогда, когда он решает вопрос о правомерности индивидуальных юридических актов, единственным непосредственным дефектом которых является нелегальность, а их неконституционность - лишь опосредованно. Точно так же, когда публичные власти, обращающиеся с запросом к конституционному суду, приостанавливают процедуру в конкретном случае, конституционный суд, но в этом случае по собственной инициативе, проверяет норму, которую ему предстоит применить в конкретном деле. Если он ее отменяет, он должен, как и власти, запрашивающие его в аналогичных случаях, разрешить дело в отсутствие отмененной нормы.

В случае, когда конституционный суд разрешает дела о правомерности индивидуальных актов, в частности, административных властей, должна существовать возможность обращения к нему с запросом лиц, интересы которых были нарушены таким актом. Если им предоставлена возможность обратиться к конституционному суду с вопросом о правомерности общей нормы, в соответствии с которой был принят правомерным образом такой индивидуальный юридический акт, то, таким образом, частные лица могут передавать в конституционный суд общие нормы, и даже чаще, чем они могут это делать в административном и судебном порядке.

  1. - б) Для процедуры конституционного суда необходимо рекомендовать применять принцип публичности и устной формы, несмотря на то, что речь идет о чисто правовых вопросах, и при том, что основные объяснения будут излагаться в письменных объяснениях сторон процесса. Дела, рассматриваемые конституционным судом, носят настолько важный характер, что публичность процедуры необходима. Необходимо даже задаться вопросом, не стоит ли придать характер публичности и совещаниям коллегии судей.

К процедуре контроля также должны быть привлечены: власть, издавшая оспариваемый акт, дабы ему позволить защищать правомерность его акта, и лицо, от которого исходит иск. Возможно также частное лицо, заинтересованное в деле, разрешение которого, в судебном или административном порядке, было приостановлено посредством запроса к конституционному суду либо частное лицо, располагающее правом обращаться напрямую к последнему. Орган государственной власти будет представлен ее непосредственным руководителем или одним из его должностных лиц. Желательно, чтобы частные лица были представлены, в обязательном порядке, адвокатом ввиду явно выраженного юридического характера спора.

  1. - в) Последствием удовлетворения иска по решению конституционного суда является отмена оспариваемого акта.

Акт отмены, то есть решение конституционного суда, должен быть опубликован таким же образом, каким была опубликована отмененная норма. Не стоит отказываться от идеи существования специального издания для публикации его решений, тем не менее желательным является публикация сообщений об отмене законов и регламентов в издании, в котором они были опубликованы. Решение конституционного суда должно указывать на обязательность публикации и уточнять орган, который ее осуществит.

Отмена вступает в силу с момента такой публикации. Как мы указали выше, конституционный суд может решить, что отмена, в частности, законов и международных договоров вступит в силу лишь по истечении определенного срока после ее публикации. Хотя бы для того, чтобы позволить парламенту заменить неконституционный закон конституционным и избежать нерегламентированности предметной области в течение относительно долгого времени, возникающей в связи с отменой акта, регламентировавшего ее до решения суда.

Если закон оспаривается судом или административной властью, применяющей его в конкретном случае, то решение вопроса ретроактивности может составить проблему. Если отмененный закон прекращает свое действие по истечении определенного срока после его отмены, то власти обязаны его применять и мы не можем не позволить власти, обратившейся с запросом в конституционный суд, его не применять к конкретному случаю, что уменьшает интерес передачи неконституционных законов в конституционный суд. Это дополнительный аргумент в пользу компетенции конституционного суда при отмене закона восстанавливать право, существовавшее до вступления в силу отмененного акта. Такая возможность позволяет применять ретроактивный эффект отменяющего решения к конкретному случаю, давая законодательному органу время, необходимое для подготовки нового закона, отвечающего требованиям конституции.

V. Юридическое и политическое значение конституционной юстиции

  1. - Конституция, при которой не существует гарантии отмены неконституционных актов, не может быть, с технической точки зрения, обязательной. Хотя, часто мы этого не замечаем, так как в юридической теории доминирует политика и она не позволяет осознать этого. Конституция, при которой неконституционные акты, в частности, неконституционные законы остаются действительными (их невозможно отменить по причине неконституционности), с чисто юридической точки зрения приравнивается к простому желанию, не имеющему обязательной силы. Всякий закон, регламент и даже юридические акты частного права имеют превосходящую юридическую силу по отношению к конституции, несмотря на то, что они ей подчинены и черпают из нее свою валидность. Так позитивное право гарантирует непротиворечивость акта с вышестоящей нормой (за исключением конституции) и позволяет отменять нижестоящие акты. Такой низкий уровень реальной обязательной силы находится в противоречии с незыблемостью конституции, истекающей из особых условий ее пересмотра. Зачем же такие предосторожности, где нормы конституции практически неизменяемы, а в реальности не имеют обязательной силы? Конечно же, конституция, даже не предусматривающая конституционного суда или аналогичного института для отмены неконституционных актов, не является полностью лишенной юридического смысла. Ее нарушение может быть санкционировано по крайней мере тогда, когда существует институт министерской ответственности. Санкция в таком случае направлена против органов, принимающих участие в создании неконституционных актов при условии, что они виновны. Как мы уже указали, такая гарантия не является достаточно эффективной, так как неконституционный закон остается в силе; мы не можем согласиться также и с тем, что в данном случае конституция предписывает единственно возможную законодательную процедуру, а также реально фиксирует принципы, касающиеся содержания законов. Конституция, конечно же, предписывает в своем тексте, что законы должны быть разработаны таким-то образом и иметь такое-то содержание, но принимая во внимание тот факт, что неконституционные законы остаются действующими, конституция означает в реальности, что законы могут быть сфабрикованы каким-то другим образом, а их содержание может выходить за предписанные рамки. Таким образом, получается, что если неконституционные законы действительны, они должны быть конституционны в силу того, что они действительны. Это означает также, что законодательная процедура и другие принципы, указанные в конституции, не являются эксклюзивными положениями, а лишь альтернативными. (...)

Если положения конституции, касающиеся законодательства, могут быть нарушены без возможности отмены неконституционных актов, то такие положения имеют, по отношению к нижестоящим уровням правопорядка, такой же обязательный характер, как и международное право по отношению к внутреннему. Государственный акт, противоречащий международному праву, не является, тем не менее, недействительным. Единственным последствием такого нарушения есть возможность государства, интересы которого нарушены, прибегнуть к войне по отношению к государству-нарушителю, что является, само по себе чисто уголовной санкцией. Точно так же единственной реакцией на нарушение конституции, не устанавливающей конституционную юстицию, может быть только уголовная санкция в виде института министерской ответственности. Именно в связи с такой минимальной обязательной силой международного права многие авторы отказывают ему в качестве права, что несомненно неверно. Причины, которыми можно объяснить нежелание технического усиления международного права и института международного суда, схожи с причинами отказа от обязательной силы конституции и организации конституционного суда.

Необходимо запомнить вышесказанное, дабы оценить важность организации конституционной юстиции.

  1. - Наряду с таким общим значением для всех конституций конституционная юстиция может иметь особую важность, которая варьируется в зависимости от рассматриваемой конституции. Ее существование особенно важно в демократических республиках, где институты контроля есть условие существования последней. Несмотря на критику, иногда оправданную, против такой формы государства, она может себя защитить, лишь организуя всевозможные гарантии правомерности государственных функций. Чем более государства демократизируются, тем более должен быть усилен контроль. Конституционная юстиция, гарантируя материальную конституционность создаваемых законов, также является эффективной защитой меньшинства против большинства. Господство последнего выносимо только тогда, когда оно исполняется правомерно. Специальная конституционная форма, состоящая в пересмотре конституции посредством квалифицированного большинства, означает, что некоторые основные вопросы могут быть решены только с согласия меньшинства - простое большинство не может, по крайней мере в некоторых областях, навязать свою волю меньшинству. Так лишь неконституционный закон, так как он принят простым большинством, может нарушить конституционно гарантированные блага против воли меньшинства. Установление конституционного контроля находится в интересах всякого меньшинства (классового, национального, религиозного), интересы которого защищены каким-либо образом конституцией. Действительно, так происходит при смене большинства, где большинство, ставшее меньшинством, располагает достаточной силой, позволяющей ей воспротивиться легальному пересмотру конституции. Если сущность демократии не во всемогуществе большинства, а в компромиссе групп, представленных в парламенте, между большинством и меньшинством и, как следствие, в общественном согласии, то конституционная юстиция является наиболее подходящим средством для реализации такой идеи. Лишь сама угроза запроса в конституционный суд, которым располагает меньшинство есть достаточный инструмент, не позволяющий большинству нарушить неконституционным образом юридически защищенные интересы. Это позволяет в конечном счете избежать диктатуры большинства, которая не менее опасна для общественного согласия, чем диктатура меньшинства.
  2. - Но наибольшая важность конституционной юстиции представляется в федеральном государстве. Не чрезмерным будет утверждение, что политическая идея федерального государства реализуется в полной мере лишь с возникновением конституционного суда. Сущность федерального государства состоит (при условии, что мы не рассматриваем ее как метафизическую проблему государства, а в соответствии с чисто реалистической концепцией, как тип технической организации государства) в разделении законодательных и исполнительных функций между центральными органами государства, взятого в целом (конфедерации, империи, государства), и множеством местных органов, компетенция которых ограничивается частью территории государства, на которые оно подразделяется (государства-члены, провинции, кантоны и т.п.). (...) Федеральное государство является, так сказать, специальной формой децентрализации. Регламентирование этой децентрализации составляет основное содержание общей конституции государства, которая определяет, какие области будут регламентированы центральными законами, а какие местными. (...) Разделение компетенций есть политический стержень идеи федерализма. С технической точки зрения это означает, что конституции федеральных государств регулируют не только законодательную процедуру и содержание законов, как и в унитарных государствах, но также устанавливают и области, относящиеся к федеральному и местному законодательству. Всякое нарушение границ между данными областями, установленными конституцией, является нарушением основного закона федерального государства, а охрана таких границ - важным политическим вопросом и часто живо оспаривается. Чаще чем в других областях, здесь чувствуется необходимость в объективном органе, конституционном суде, разрешающем такие юридические проблемы, с юридической точки зрения, так как всякое нарушение компетенции конфедерации государством-членом либо компетенции государства члена конфедерацией есть нарушение федеральной конституции, образующей в свою очередь глобальное единство конфедерации и государств-членов. Здесь необходимо не путать общую конституцию, основной частью которой является разграничение таких компетенций, с частной конституцией конфедерации, которая подчинена первой, так как она, так же как и конституции государств-членов, является лишь частью конституции, элементом государства, даже если для модификации общей конституции и конституции конфедерации требуется согласие одного и того же органа <9>.
<9> Терминология, используемая автором, различает: конфедерацию - конституционный аспект, касающийся исключительно федерального устройства, государство-член - конституционный аспект, касающийся субъекта федерации, и совокупность двух первых - федеральное государство. (Прим. пер.).

Если же речь идет об актах судебных и административных органов, противоречащих нормам разграничения компетенций, то возможно добиться их отмены, в связи с их нелегальностью, в судебном и административном порядке, путем обращения к органам конфедерации и государств-членов. Здесь не стоит исследовать, является ли достаточной такая гарантия - направленная на предотвращение существования актов конфедерации, узурпирующих компетенцию государства-члена, и наоборот актов государства-члена, нарушающих такое разграничение компетенций - в частности когда не существует высшего административного суда, который, контролируя соответствие их актов нормам компетенции, проверял бы их конституционность, исполняя, таким образом, по крайней мере посредственно, роль конституционного суда. В отличие от централизованного государства противопоставление интересов конфедерации и государств-членов, являясь особенностью федерального государства, влечет за собой особую необходимость в объективном органе (...), так что, нам кажется, является логичным передать в компетенцию конституционному суду контроль административных индивидуальных актов, но лишь в той части, где идет речь об их соответствии конституционным нормам компетенций. Дабы гарантировать достаточную объективность конституционного суда, компетенцией которого является разрешение таких споров, необходимо, чтобы его состав позволял его воспринимать не как исключительный орган конфедерации либо государства-члена, а как орган, представляющий совокупность этих единиц и гарантирующий соблюдение норм общей конституции.

Необходимость конституционного суда в федеральном государстве отрицается на основе принципа, отвечающего сущности такой формы государства, выражающейся следующим принципом: "право империи превосходит право провинции". Довольно просто доказать, что такой принцип противоречит идее федерального государства, порождая политическую и юридическую зависимость государств-членов от воли конфедерации, которая неконституционно присваивает, с помощью обычного закона или даже акта исполнительной власти, компетенцию государств-членов в противоречии с общей конституцией государства. Уважение идеи федерального государства, выражающееся в общей конституции государства, требует, чтобы право государства не превосходило право провинции точно так же как и право последней не превосходило право первого, чтобы оба находились во взаимных отношениях, основанных на закрепленной в общей конституции, соответственно указанных областях компетенций. (...) Данное отвечает сущности федерального государства и может быть гарантировано только конституционным судом. Такая по природе ему принадлежащая компетенция, исходящая из идеи федерального государства, выражается в пресечении нарушений взаимных обязательств, центрального государства и государств-членов, закрепленных в общей конституции, при исполнении ими их компетенций. То, что мы обычно называем федеральным исполнением (Bundes-Exekution), что представляет собой сложную проблему для теории и практики федерального государства (...), должно представляться лишь как исполнение решения конституционного суда, которым он установил неконституционность поведения центрального государства либо государства-члена.

  1. - Хотя бы в связи с близостью уровней двух следующих правопорядков: функции конституционной юстиции в рамках федеративного государства подчеркивают схожесть данного института с международной юстицией, роль которой заключается в защите соответствующего международного правопорядка. Целью последней является избежание войны между народами, тогда как целью конституционной юстиции является гарантия политического мира в государстве.