Мудрый Юрист

Источники мусульманского права в общей системе источников права афганистана

Виташов Д.С., помощник главного редактора журнала "Безопасность бизнеса".

Конституция Афганистана 2004 г. хотя и была разработана в соответствии с Конституцией 1964 г., но в ней не остались те ее реформаторские в свое время положения, которые были направлены на секуляризацию права.

Так, как отмечает Р. Сикоев, в соответствии со ст. 118 Конституции "судейский корпус по-прежнему составляют мусульманские правоведы с высшим религиозным образованием, знатоки шариата и фикха" <1>.

<1> Сикоев Р. Основной закон 2004 года в контексте афганского конституционализма // Азия и Африка сегодня. 2004. N 6. С. 26 - 29.

Кроме того, в ст. 130 вновь появляется прямое указание на применение норм мусульманского права в рамках отправления правосудия: "Суды при осуществлении судопроизводства выполняют нормы настоящей Конституции и других законов. В случае если в Конституции и других законах отсутствует подходящая норма, то суды разрешают дело в соответствии с требованиями фикха ханифитского толка и в пределах, установленных настоящей Конституцией".

Фактически "новая Конституция закрепила компромисс между светской и духовной властями... Это закономерный результат, отражающий реалии внутриполитической обстановки в стране, которую по-прежнему во многом определяют бывшие религиозно-политические лидеры моджахедов, обладающие реальной властью" <2>.

<2> Там же.

В среде российских ученых сложилось неоднозначное понимание соотношения понятий "мусульманское право", "шариат" и "фикх". Зачастую понятие "мусульманское право" отождествляют с понятием "шариата", в то время как корректней отождествлять понятие "мусульманское право" лишь с частью шариата, которая называется "фикх" <3>, поскольку шариат представляет собой совокупность двух частей - теологии или принципов веры (акида) и права (фикха). Фикх, или мусульманское право, в свою очередь, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным (муамалат), вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как она определена и изучена мусульманскими правовыми школами <4>.

<3> "...мусульманское право - не синоним шариата. Различение этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и Сунны, а к мусульманскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны и истолкованы доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле - в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового начала. В отличие от него мусульманское право - преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание". См.: Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1997. С. 17.
<4> Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юристъ, 2002. С. 565.

В связи с наличием в рамках ислама двух толков - суннитского и шиитского, шариат также не является неоднородным. Основные школы мусульманского права - мазхабы - сложились в IX - X вв. В настоящее время сохранились четыре суннитских (ханафитский, шафиитский, маликитский, ханбалитский) и один шиитский (джафаритский) религиозно-правовых направления (мазхаба) <5>.

<5> Религиоведение: Учебное пособие. 4-е изд., испр. и доп. / Науч. ред. докт. фил. наук, проф. А.В. Солдатов. СПб.: Лань, 2003. 800 с. С. 444.

В рамках настоящей работы автор считает нужным говорить только о мусульманском праве, сложившемся в суннитском толке, поскольку именно ханафитское учение суннитского толка закреплено в действующей Конституции Афганистана в качестве обязательного для руководства в рамках судопроизводства <6>. Мазхаб ханафитского толка является наиболее либеральным и помимо Афганистана распространен также в Турции, Египте, странах СНГ и Индии <7>.

<6> В то же время нельзя не отметить тот факт, что Конституцией 2004 г. впервые за всю историю афганского конституционного права официально разрешено использование норм, сложившихся в шиитском толке: "Суды для шиитов в делах, связанных с личным имуществом, используют нормы шиитского вероисповедания в соответствии с положениями закона. В остальных судебных делах также, если в настоящей Конституции и других законах отсутствуют соответствующие положения и стороны являются шиитами, суд разрешает дело на основе норм фикха шиитского вероисповедания" (ст. 131).
<7> Шарль Р. Мусульманское право. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 33.

Шариат базируется на двух группах источников: в первую группу входят и составляют основу шариата священные для всех мусульман книги - Коран и Сунна <8>. Они являются идейной основой всей правовой системы, заключают в себе дух и принципы мусульманского права.

<8> Коран - главная священная книга ислама - представляет собой собрание божественных откровений, переданных Аллахом пророку Мухаммеду через архангела Джебраила. Сунна - сборник хадисов (рассказов) о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда, его решениях по вопросам веры, культовой практики и организации общины. Дополняя и истолковывая положения Корана, хадисы имеют пояснительный (т.е. второстепенный) статус по сравнению с текстом самой священной книги. См.: Религиоведение: Учебное пособие / Науч. ред. докт. фил. наук, проф. А.В. Солдатов. 4-е изд., испр. и доп. СПб.: Лань, 2003. 800 с. С. 437 - 439.

Коран обладает несомненным приоритетом перед Сунной. Согласно самому Корану он является "Писанием в разъяснение всего сущего, руководством к пути прямому" <9>.

<9> Коран / Пер. с араб. М.-Н.О. Османова; Коммент. М.-Н. Османова и В.Д. Ушакова / Отв. ред. В.Д. Ушаков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Ладомир, 1999. 928 с. Сура 16, аят 89 (91).

В самом тексте Корана дается непосредственное указание на то, что он является основой всей правовой и судебной системы: "Ниспослали Мы тебе [Мухаммад,] Писание это (т.е. Коран) как истину для подтверждения того, что было [сказано] в писаниях, чтобы предохранить их [от искажения]. Так суди же их согласно тому, что ниспослал Аллах, и не поддавайся желаниям их, [уклоняясь] от Истины, которая явилась к тебе" <10>.

<10> Там же. Сура 5, аят 48 (52).

Вторую группу источников образуют Иджма и Кияс (хотя среди некоторых исследователей существует мнение, что в нее также входят и такие источники, как рай, фетва, урф, амал, и другие <11>, однако их значение и применимость значительно ниже Иджмы и Кияса и зависят от национальной правовой системы конкретной страны).

<11> См.: Кутнякова Н., Сатиев Х. Мусульманское право и его источники // http://arabia.narod.ru/shariat.html.

Иджма представляет собой решение, выработанное на основе коллективного суждения признанных знатоков исламского права - улемами. Иджма - третий источник мусульманского права, основанный на догме о непогрешимости мусульманской общины, когда она выносит единодушное решение. Но под общиной в данном случае подразумевается не народ, а лишь совокупность идеологов и юристов одной эпохи <12>.

<12> Шарль Р. Мусульманское право. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 22.

Собрание улемов решает вопрос о том, какой способ действия наиболее приемлем для мусульман в тех или иных конкретных случаях и насколько он согласуется с духом Корана и хадисов. Однако этот источник многие мусульмане могут считать необязательным к исполнению, поскольку в его основе лежит решение, основанное на человеческом мнении, а не конкретном Божественном Откровении. Решения, выработанные в древности первыми четырьмя халифами, носят название "Иджма уммет" и принимаются как обязательные к исполнению <13>.

<13> Максуд Р. Ислам. М.: ФАИР-ПРЕСС, 2000. С. 161.

Кияс представляет собой суждение по аналогии и прецеденту (по выражению Р. Шарля - "аналогическую дедукцию" <14>), а также выработку новых решений на этой основе <15>. Суть Кияса заключается в применении установленных Кораном, Сунной и Иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям <16>.

<14> Шарль Р. Мусульманское право. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 22.
<15> Максуд Р. Ислам. М.: ФАИР-ПРЕСС, 2000. С. 161.
<16> См.: Кутнякова Н., Сатиев Х. Мусульманское право и его источники // http://arabia.narod.ru/shariat.html.

Таким образом, перечисленные выше четыре источника - Коран, Сунна, Иджма, Кияс и составляют основание мусульманского (преимущественно суннитского) права <17>. Мусульмане шиитского толка не принимают толкований Иджма уммет, поскольку считают неправомерным преемничество всех халифов, предшествовавших халифу Али. Кроме того, шииты среди хадисов признают только хадисы Кадеси, т.е. толкований Имамов, переданных им через одного халифа Али.

<17> Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850. С. 14.

Современная Конституция Афганистана, закрепив в себе положение о возможности использования норм мусульманского права в случаях, когда существует пробел в светском нормативно-правовом регулировании, по существу, ввела в национальную правовую систему страны указанные виды источников права.

Говоря об обычном праве и его влиянии на правовую систему Афганистана, в качестве примера можно привести влияние племенного кодекса пуштунов "пуштунвали" в период нахождения у власти движения "Талибан", костяк которого составляли именно представители пуштунов.

"Пуштунвали" и законы шариата в некоторых вопросах в значительной мере расходятся. Так, например, для того чтобы доказать факт супружеской измены, по шариату достаточно показаний четырех свидетелей <18>, а в соответствии с "пуштунвали" для доказательства достаточно обычных слухов, поскольку в данном случае речь идет о чести всей семьи. Также, например, женщины в пуштунских племенах не имеют права наследовать собственность, хотя по шариату они могут претендовать на половину собственности мужа <19>.

<18> Шарль Р. Мусульманское право. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 44.
<19> Марсден П. Талибан. Война и религия в Афганистане / П. Марсден. Пер. с англ. Е. Егоровой, Е. Клиновой. М.: ООО "Городец-издат", 2000. С. 102.

С точки зрения шариата, противоречие обычаев нормам шариата недопустимо. В своей фетве Совет исламской академии правоведения указывал, что "обычай, который следует принимать во внимание с точки зрения шариата, должен удовлетворять определенным требованиям:

<20> Постановление Совета Исламской академии правоведения N 47 (9/5) "Об обычаях" // Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха) - фетвы / Пер. с араб. М.Ф. Муртазина. М.: Ладомир, 2003. С. 106.

В настоящее время в Афганистане обычное право существует наряду с государственным. Светское право применяется в основном в городах, где сильны позиции государственной власти, в то время как в деревнях и небольших селениях население живет главным образом по шариату, который в значительной мере включил в себя адаты (нормы обычного права).

Одной из особенностей афганского конституционного права является наличие института делегированного законодательства, которое выражается в наличии у высших органов исполнительной власти права издания законодательных указов.

В действующей Конституции институт делегированного законодательства реализуется следующим образом. Правительство в ситуации перерыва в работе Вулуси Джирги в случае срочной необходимости может издавать законодательные указы, за исключением вопросов, связанных с бюджетом и финансовыми вопросами, которые после подписания их Президентом приобретают силу законов. Законодательные указы в 30-дневный срок со дня проведения первого заседания Национального Совета должны быть направлены в него. В случае если данный законодательный указ будет отклонен Национальным Советом, он теряет законную силу (ст. 79).

Ввиду того что в стране с 2001 до 2005 г. отсутствовал парламент, в стране было развито "указное законотворчество", когда Указом главы Временной (Переходной) администрации вводились новые законодательные положения или изменялись ранее действовавшие.

С избранием нового парламента (Национального Совета), несомненно, будет переход от "указного законотворчества" к полноценному законодательному процессу, закрепленному Конституцией 2004 г. В то же время можно предположить, что определенную роль будет играть институт делегированного законодательства - законодательных Указов Правительства.

Таким образом, говоря о соотношении видов источников права, устанавливаемом действующей афганской Конституцией, можно выстроить следующую иерархию: 1) сама Конституция; 2) законы; 3) законодательные указы; 4) подзаконные нормативно-правовые акты; 5) источники мусульманского права (Коран, Сунна, Иджма, Кияс); 6) источники обычного права - адаты (в частности, "пуштунвали").