Мудрый Юрист

Источники современного международного права

Самхарадзе Д.Г., кандидат юридических наук, научный сотрудник Института государства и права РАН.

Разработка общетеоретических вопросов современного международного права, а в особенности тех ключевых вопросов и проблем, которые связаны с источниками, имеет не только большое научное, но также и огромное практическое значение. Выявление закономерностей возникновения источников, а также их взаимодействие дают нам возможность для более глубокого понимания современного международного права, а также учета тенденций его развития. Также нужно отметить, что если мы будем правильно трактовать и понимать проблемы, связанные с источниками, то мы получим ответы на такие важные практические и теоретические вопросы общего международного права, как, например: роль, значение, юридическая сила резолюций, деклараций и других актов международных организаций; каковы роль и значение правотворческих решений организаций в общем процессе формирования норм международного права; значение соотношения и взаимодействия договора и обычая в процессе создания общепризнанных норм международного права и многие другие важные и спорные вопросы, представляющие огромный интерес как в теоретическом, так и в практическом плане. Именно этими и многими другими обстоятельствами можно объяснить тот огромный интерес, который проявляли еще в конце XIX в. и проявляют на сегодняшний день международники к вопросу об источниках международного права и их взаимодействию.

Еще в начале XX в. профессор П. Казанский был одним из первых в отечественной международно-правовой литературе, кто сделал наиболее полный анализ проблемы источников международного права. Он относил вопросы, связанные с источниками, к числу самых важных вопросов общего учения о международном праве. Профессор П. Казанский ценность и огромное значение источников международного права видел в том, что именно здесь выявляется, откуда появляется международное право, "в какие материалы выливается международное право и какие существуют памятники, из которых можно выяснить начало международного права" <1>.

<1> Казанский П. Введение в курс международного права. Одеса, 1901. С. 82.

Что касается вопроса о термине "источники права", то по данному вопросу шли постоянные споры и дискуссии в доктрине. Очень часто высказывались мнения о том, что необходимо заменить термин "источники права" термином "формы права". Сторонники подобных перемен ссылаются в основном на то, что юридическое понимание источника не соответствует семантике этого слова. Некоторые юристы-международники высказывают критическое мнение о том, что следовало бы вообще отказаться от этого понятия <2>.

<2> См., например: Доклады рабочей группы Ассоциации международного права // ILA. Report of 59th Conference. London. P. 64.

Несмотря на все это, в большинстве отечественных и зарубежных учебников, а также в работах по международному праву и по праву вообще в юридическом смысле термин "источники права" сохранился. И нет никаких юридических оснований отказываться от этого понятия. Как отмечал А.Н. Талалаев, термин "источник" в науке права издавна применяется как особый юридический термин <3>.

<3> Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. М., 1963. С. 119.

Понятие источников международного права, как и источников национального права, имеет два значения: материальное и формальное. Нужно отметить, что любая норма международного права непременно имеет две стороны своего единства, свою материальную основу, первопричину создания нормы и юридическую форму своего выражения и существования. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни международного сообщества, это первопричина формирования норм права, их материальная основа. Формальные источники права - это те формы, в которых находит свое выражение норма права, суть, способы выражения и закрепления международно-правовых норм и принципов, особые формы существования норм и принципов международного права. Следует отметить, что только формальные источники права представляют собой юридическую категорию и составляют предмет изучения науки о праве. Современное международное право не может существовать без своих источников, как в материальном, так и в юридическом смысле.

Некоторые юристы различали понятие источников международного права даже в трех смыслах. В.Н. Дурденевский различал источники-факторы, "это те силы, которые в конечном счете творят право. Это материальные условия жизни общества". Источники-формы - "это те способы, в которых выявляется сочетанная воля государств". И источники-фонды, т.е. "закрепление формы в записях документов" <4>.

<4> Дурденевский В.Н. Источники международного права. М., 1948. С. 20.

В международном правотворчестве источникам принадлежит огромная роль. Они завершают процесс образования и формирования принципов и норм. Нормы международного права всегда существовали в какой-либо форме, зафиксированы в виде определенного правового источника. В современных международных отношениях нет специального органа, который издавал бы нормы поведения субъектов. Эти нормы создаются субъектами самостоятельно, и эти нормы являются выражением их согласованной воли. Согласованная воля субъектов закрепляется в источниках. Источники международного права можно определить следующим образом: источники - это установленные субъектами международного права в процессе правотворчества формы воплощения согласованных решений, это формы существования международно-правовых норм. Понятие "источник" охватывает форму существования и способ ее создания, например при помощи международного договора или международного обычая.

Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе авторы под источниками понимают способы или формы выражения и закрепления норм, их конечный результат <5>. В процессе образования норм происходит согласование воль государств как субъектов, завершением которого и служит возникновение соответствующей нормы. Именно добровольное согласование воль различных государств, участников международного общения, и создает современное международное право.

<5> См., например: Арцибасов И.Н. Международное право: Учебник. М., 1980. С. 28; Бирюков П.Н. Международное право. М., 2000. С. 40; Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М., 2000. С. 18; Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право: Элементарный курс. М., 2004. С. 26; Ушаков Н.А. Международное право. М., 2000. С. 21; Международное право / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 2000. С. 42; Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 2001. С. 18; Международное право / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М., 2001. С. 103; Fauchilie P. Traite de droit international. T. 1. Paris, 1922. P. 40; Kelsen H. Theorie de droit international public. Akademie de droit international. Recueil des cours, t. 84, 1953. P. 119.

При рассмотрении вопросов, касающихся источников, следует учитывать тот факт, что одно и то же содержание может проявляться в различных формах. Данное обстоятельство можно объяснить различием способов выражения правотворческой воли субъектов в зависимости от обстоятельств иметь своим источником как договор, так и обычай. Одни нормы существуют в форме договора, который представляет собой результат согласованных решений и обычно обладает письменной формой. Другие нормы, те которые не закреплялись в письменной и в четкой форме, но имеют юридически обязательную силу в результате всеобщей практики и признания в качестве правовой нормы, являются обычными нормами.

Вообще презумпция разнообразия источников присуща Уставу ООН, в преамбуле которого выражена решимость народов стран - участниц ООН "создавать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников".

При рассмотрении вопросов об источниках существенное значение имеет ст. 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которой Суд при решении споров на основе международного права применяет:

a) международные конвенции (т.е. международные договоры), как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59 (где говорится, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу), судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм.

Но вместе с тем нужно отметить, что как ст. 38 Статута, так и сам Статут не ставят перед собой целью привести перечень источников. Назначение данной статьи заключается в том, что она определяет, какие нормы должны применяться Судом при решении переданных ему споров.

В качестве источников международного права в ст. 38 Статута Суда указаны и договор, и обычай. Это два основных способа создания, существования и изменения норм общего международного права. Как мы можем убедиться из самой ст. 38 Статута Международного Суда, на первое место был поставлен договор. Исходя из данного положения, некоторые юристы-международники приходили к выводу, что раз договор был поставлен на первое место Статутом, то в таком случае договор является более важным способом создания норм, чем обычай. Или, как отмечается, очень часто более современным и динамичным источником. Следует помнить, что как договор, так и обычай создаются соглашением субъектов. Они обладают одинаковой юридической силой. В ст. 38 Статута не идет речь о порядке нумерации источников международного права, по юридической силе или по важности, как это предполагают некоторые юристы-международники, и было бы неправильным идти еще дальше и искать, какая норма возникла раньше - договорная или обычная <6>.

<6> См., например: Минасян Н.М. Источники современного международного права. Ростов н/Д, 1960. С. 21 - 22; Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1, полутом 1. М., 1948. С. 47; Scelle G. Cours de droit international public. Paris, 1948. P. 588 - 595.

На самом деле объяснение тому, что договор был поставлен на первое место, мы можем обнаружить в самой ст. 38 Статута Суда, п. "а", где говорится, что международные конвенции устанавливают "правила, определенно признанные спорящими государствами". Также следует учитывать, что данное положение было унаследовано от Статута Постоянной палаты международного правосудия, которая была первым постоянным судебным органом такого рода, которому еще предстояло утвердить свой авторитет, а также развеять опасения государств. Исходя из данных обстоятельств и было сочтено, что в первую очередь и прежде всего споры должны решаться на основе международных договоров, если таковые имеются, которые содержат правила поведения, определенно признанные сторонами, которые принимают участие в международном споре.

Договор и обычай - это два основных способа возникновения и существования международно-правовых норм. Существо этих способов состоит в соглашении между государствами по поводу признания определенного правила поведения в качестве нормы международного права. Договор и обычай являются общепризнанными и универсальными источниками общего международного права. В таком качестве о них говорится, например, в Венской конвенции 1969 г.

В ст. 38 Статута кроме источников международного права, каковыми являются договор и обычай, упомянуты общие принципы права, а также в качестве вспомогательных средств судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов.

Общие принципы права как источник современного международного права

В доктрине международного права идут постоянные дискуссии об "общих принципах права, признанных цивилизованными нациями" <7>, как особого рода норм международного права в связи с положением ст. 38 Статута Международного Суда ООН, где говорится, что наряду с международным договором и международным обычаем Суд применяет "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями".

<7> См., например: Alpa G. General Principals of Law // Survey of International Law and Comp. Law. 1994. N 1.

По вопросу об "общих принципах права" мнения юристов-международников существенно разделились. Рассмотрим три основные концепции, существующие в доктрине, относительно сущности "общих принципов права". Сторонники первой концепции отмечали, что под "общими принципами права" в ст. 38 Статута Суда следует понимать прежде всего основные принципы международного права. Согласно второй концепции под общими принципами права понимаются принципы внутригосударственного права различных государств. Однако есть и третья группа международников, которые придерживаются некой средней позиции по данному вопросу, между первой и второй концепциями. Они допускают применение как общих принципов внутригосударственного права различных государств, так и принципов международного права.

Сторонниками первой концепции были, например, В.Н. Дурденевский и С.Б. Крылов. Они отмечали, что в п. "с" ст. 38 Статута Международного Суда говорится о "принципах, извлеченных из международной практики, обычая и закрепленных в особенности в судебных решениях" <8>. По мнению Ф.И. Кожевникова, Международный Суд может применять в своей практике наряду с международными конвенциями и обычаями общие принципы права. "Многие из этих принципов имели и имеют большое значение для развития и утверждения демократических норм современного международного права. Свою реализацию они получают либо через международный договор, либо через международный обычай и являются, по существу, их обобщением". Принципы, пишет далее Ф.И. Кожевников, которые не получили отражения ни в договорах, ни в обычаях, не могут считаться общими принципами <9>.

<8> Международное право / Под ред. В.Н. Дурденевского и С.Б. Крылова. М., 1947. С. 26 - 27; Дурденевский В.Н. Пять принципов // Международная жизнь. 1956. N 3. С. 45; Корецкий В.М. "Общие принципы права" в международном праве. Киев, 1957. С. 45 - 46; см. также: Минасян Н.М. Источники современного международного права. С. 28; Cassese A. General Principles of Law // Change and Stability in International Law-Making. B., 1988. P. 54.
<9> Международное право / Под ред. Ф.И. Кожевникова. М., 1957. С. 8; Он же. Общепризнанные принципы и нормы международного права (некоторые теоретические аспекты) // СГП. 1959. N 12. С. 18.

Сторонники второй концепции обращают внимание на то, что принципы, признанные правовыми системами цивилизованных наций, настолько разумны и развиты, что они являются необходимыми для поддержания правосудия в любой правовой системе без исключений. М. Виралли, например, писал, что в ст. 38 Статута речь идет о принципах частного права, "как наиболее старых и технически наиболее развитых отраслей права почти всех государств" <10>. Как мы могли убедиться, сторонники такой трактовки и понимания общих принципов права ссылаются на то, что частное право различных государств вообще является более развитым по сравнению с международным правом и что частное право отдельных государств всегда представляло собой нечто вроде резервного фонда для международного права, которым постоянно пользовалось международное право. Только следует отметить, что эти принципы должны быть пригодны для действия в системе международного права, для применения их в международных отношениях.

<10> Virally M. The Sources of International Law // Manual of Public International Law. London, 1968. P. 144 - 147; см. также: Brierly J.L. The Law of Nations. Oxford, 1936. P. 51 - 52; Фельдман Д.И., Лихачев В.Н. "Право и обязанности государств" и "Общие принципы права" как международно-правовые категории // Идея мира и сотрудничества в современном международном праве. Киев, 1990. С. 91.

Третью группу юристов-международников составляют те, которые под общими принципами права подразумевают как общие принципы внутригосударственного права, так и общие принципы международного права. Например, Д.Б. Левин отмечал, что "среди общих принципов права, упомянутых в п. "с" ст. 38 Статута Суда ООН, весьма важное место занимают основные начала современного международного права" <11>.

<11> Левин Д.Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958. С. 100; см. также: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. С. 179.

Вопросы, касающиеся понятия общих принципов права, обсуждались в Консультативном комитете юристов, который проходил в 1920 - 1921 гг., который практически и подготовил проект ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия. При подготовке Статута Международного Суда ООН в ст. 38 было внесено лишь одно дополнение. Была дополнена общая часть п. 1 положением о том, что Суд "обязан решать переданные ему споры на основе международного права". Исходя из данного положения, мы приходим к выводу о том, что речь идет о принципах, присущих не только национальным правовым системам различных государств, но также и международному праву. Но, для того чтобы применяться в международном праве, они должны быть признаны государствами в качестве применимых в международном праве, что происходит либо путем заключения договора, либо путем обычая.

Исходя из практики Постоянной палаты международного правосудия и Международного суда, можно прийти к выводу, что "общие принципы права" никогда не имели в ней существенного значения. К такому выводу можно прийти, исходя из того факта, что эти судебные органы ни разу не обосновывали свои решения ссылками на "общие принципы права". Но вместе с тем бывали случаи, когда без ссылки на эти общие принципы права они все-таки применялись, например, речь идет о таких принципах, как добросовестность, ответственность за правонарушение, равенство сторон - участников спора и т.п. <12>

<12> Effect of Awards of Compensation Made by the UN Administrative Tribunal, Advisory Opinions // ICJ Reports. 1954. P. 53; Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against UNESCO. Advisory Opinions // ICJ Reports, 1956. P. 85 - 86.

Таким образом, из вышесказанного можно прийти к выводу, что под "общими принципами права", указанными в ст. 38 Статута Международного Суда, понимаются принципы, присущие современным правовым системам и, кроме того, воспринятые международным правом. Эти принципы общие как для правовых систем всех государств, так и для международного права. Ярким примером может служить, например, принцип уважения прав и основных свобод человека. Аналогичную позицию можно обнаружить в практике государств, а также международных организаций. Например, в докладе Комиссии Европейских сообществ говорится, что "основные права человека являются составной частью общих принципов, присущих правовым системам всех государств-членов, что, в свою очередь, создает основу для права Сообществ" <13>.

<13> Commission of the European Communities. COM(95) 567. Brussels, 1995. Nov. 22. P. 5.

Новое понятие шире того, что содержится в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, но тем не менее оно может оказывать определенное влияние на деятельность Международного Суда. Такой подход к понятию "общих принципов права" приведет к возрастанию роли международного права в функционировании и совершенствовании национальных правовых систем различных государств, в осуществлении современного международного права.

Судебные решения как источник современного международного права

По вопросу о значении судебных решений как источника в юридической литературе существуют два противоположенных мнения. Одни отмечали, что судебные решения являются источниками международного права. Другие придерживались противоположенного мнения, отмечая, что судебные решения не являются источниками, а представляют собой лишь доказательство для определения наличия или отсутствия тех или иных принципов и норм. Вместе с тем они отмечают огромную роль Суда в толковании существующих норм международного права.

По мнению Г. Лаутерпахта, решения Международного Суда констатируют, что есть право. Их решения являются свидетельством существования норм международного права. "Однако это не означает того факта, что они не являются фактически источниками". Г. Лаутерпахт идет еще дальше, отмечая, что современное международное право и есть решения Международного Суда. "Они не являются обязательными для государств. Не являются они обязательными и для Суда. Однако никакое письменное постановление не может помешать им авторитетно показывать, что есть международное право, и никакое письменное правило не может помешать Суду рассматривать их как таковые". Невзирая на Статут Международного Суда, который не наделяет Суд правотворческими полномочиями, Суд может рассматривать свои решения как выражение современного международного права, говорил Г. Лаутерпахт <14>.

<14> Lauterpacht H. The Development of International Law by the International Court. London, 1958. P. 21 - 22; Fitzmaurice G. Hersch Lauterpacht "The Scholar as Judge" // BYBIL, Vol. 37. 1961; Jenks W. The Common Law of Mankind. London, 1958, P. 181; Wright Q. The Role of International Law in the Elimination of War. Manchester University Press, 1961. P. 48.

Согласно ст. 92 Устава ООН Международный Суд "является главным судебным органом Организации Объединенных Наций. Он действует в соответствии с прилагаемым Статутом". Полномочия и функции Суда определяются исключительно его Статутом, и исходя из этого Суд не может претендовать на то, чтобы его решениям придавалось большее значение, чем установлено его Статутом. Несмотря на то что решения Суда обладают огромным авторитетом, его решения в международном праве не имеют характера прецедента, а представляют лишь акты применения норм по конкретному делу. Решение Суда является обязательным для государств, которые принимают участие в споре, но данное обстоятельство не может быть основанием для вынесения аналогичного решения по следующему делу сходного содержания, хотя нужно отметить, что, безусловно, принимается во внимание и сторонами - участниками спора, и Судом.

В доказательство таких убеждений, что Суд не занимается созданием норм международного права, можно привести ст. 59 Статута Суда, где совершенно четко говорится, что "решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу". Суд может использовать свои решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Решение Международного Суда является доказательством для определения наличия или отсутствия тех или иных принципов и норм. В этой связи следует привести мнение Г. Кельзена. Он ссылался на ст. 59 Статута Суда и, исходя из данной статьи, приходил к выводу о том, что "решения Международного Суда не могут иметь характер прецедента" <15>. Таким образом, судебная практика не является самостоятельным источником. Она является лишь вспомогательным источником. А придавать Международному Суду правотворческую роль - означает идти дальше постановлений Статута Суда, который совершенно четко отрицает правотворческую функцию Суда и указывает на вспомогательный характер его решений.

<15> Kelsen H. Principles of International Law. N.Y., 1952. P. 394; см. также: Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 164 - 165; Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1966. P. 17; Schwarzenberger G. A Manual International Law. London, 1950. P. 225; Waldok H. General Course on Public International Law // RdC. Vol. 106. 1962. P. 91.

При решении определенного спора на основе международного права Международный Суд ООН в соответствии со ст. 38 Статута лишь применяет при решении спора уже существующие нормы международного права, которые нашли свое выражение в договорах либо в обычаях.

Решения Международного Суда ООН представляют собой лишь акт применения норм современного международного права по конкретному делу. Суд доказывает существование норм, показывая, что такая норма существует, и использует эту норму для вынесения справедливого решения по конкретному делу, а не создает нормы. Например, Суд в своем решении по англо-норвежскому спору 1951 г. высказывался за то, что так называемое десятимильное правило, согласно которому воды бухт и заливов могут считаться внутренними водами прибрежного государства в том случае, если ширина входа в эти бухты и заливы не превышает 10 миль, не является общепризнанной нормой международного права. А в решении от 1949 г. по делу об инциденте в проливе Корфу Международный Суд подтвердил принцип суверенитета государства над его территориальными водами. Суд не уполномочен своим Статутом вносить изменения в действующее международное право, а должен этим правом руководствоваться.

Нормы международного права создаются в результате согласования воль субъектов. Во-первых, Международный Суд не является субъектом международного права. Во-вторых, вынося свое решение по конкретному делу, Суд выступает в международных отношениях в качестве единственного субъекта. Исходя из этого воля Суда ни с чьей волей не согласовывается и государства не придают решению Суда юридической силы нормы. В таких условиях в решении Суда отсутствуют необходимые элементы для создания норм и соответственно качества источника международного права.

Большинство отечественных международников придерживаются мнения, что решения Международного Суда не являются источниками, т.е. не являются средствами для создания новых норм или изменения норм, а обладают качеством вспомогательного средства для определения наличия или отсутствия тех или иных принципов и норм международного права <16>.

<16> См., например: Левин Д.Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958. С. 100; Международное право / Под ред. Е.А. Коровина. М., 1951. С. 15; Международное право / Под ред. Ф.И. Кожевникова. М., 1957. С. 9; Международное право / Под ред. Г.П. Калюжной и Д.Б. Левина. М., 1960. С. 32; и др.

Статут Международного Суда ООН, в частности ст. 38, говорит о том, что Суд применяет договор и обычай как часть международного права, которым Суд обязывается руководствоваться при решении спора. А в отношении судебных решений дела обстоят иначе. Они могут быть использованы лишь в качестве вспомогательного средства. Нужно также отметить тот факт, что судебные решения стоят на одном уровне с доктриной международного права.

Однако нужно отметить, что данное положение не может вести к отрицанию существенной роли Международного Суда ООН в процессе развития современного международного права. Решения Суда способны оказывать значительное влияние на правосознание. Также консультативные заключения Суда могут оказывать огромное влияние на практику государств как участников международного сотрудничества. Совершенно справедливо высказывает свое мнение И.И. Лукашук, что "особое внимание заслуживает практика Международного Суда ООН, состоящего из юристов-международников высокого класса. Суд не только интерпретирует позитивное международное право, дает заключения о наличии той или иной нормы обычного права, но и занимает важное место в развитии международного права в целом" <17>.

<17> Лукашук И.И. Победа в Отечественной войне и развитие международного права // Международное публичное и частное право. 2005. N 4(25). С. 7.

Доктрина как источник современного международного права

Не являются источниками международного права и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву. Нужно отметить, что в п. "d" ст. 38 Статута Международного Суда совершенно четко указывается, что доктрина представляет собой лишь "вспомогательные средства" для определения правовых норм. Исходя из данного положения, мы можем говорить лишь о роли доктрины в процессе применения и для прогрессивного развития международного права.

Доктрина представляет собой лишь определенные мнения отдельных людей, которые обладают специальными знаниями в данной области. Но эти мнения не являются обязательными для государств, т.е. не являются источниками, и, следовательно, наука международного права ни в какой мере не может быть источником. Для того чтобы они стали юридически обязательными нормами и обязательными правилами поведения для субъектов, необходимо, чтобы они получили международное признание, прошли через стадию согласования волеизъявлений участников международного общения. Труды специалистов в области международного права можно рассматривать как вспомогательный материал для уяснения тех или иных конкретных норм и принципов международного права.

Однако по данному вопросу в прошлом существовали и противоположенные мнения. Некоторым ученым было свойственно рассматривать международное право как право ученых. Науке присваивали роль не только фиксатора, но также и создателя его норм. Такие мнения высказывались в основном в XIX и в начале XX в. Аргентинский юрист Ш. Кальво писал, что "наука может быть сочтена источником международного права, если, конечно, такой труд принадлежит признанному авторитету" <18>.

<18> Calvo Ch. Le droit international theorique et pratique. Paris - Berlin, 1887. t. 1; см. также: Bluntschli J. Das moderne Volkerrecht der zivilisierten Staaten. Nordinger, 1872. S. 7.

В отечественной науке сторонником доктринального источника международного права был Ф.Ф. Мартенс. Он писал, что "история и наука международного права, бесспорно, принадлежат к числу источников международного права" <19>. Но в условиях, когда практика государств является все более доступной, а решения международных организаций и международных судов являются доступными в результате опубликования различных документов, роль доктрины как средства установления, наличия или отсутствия, а также их толкование имеет тенденцию к уменьшению.

<19> Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т. 1. СПб., 1904. С. 195.

Доктрина международного права официально признана как вспомогательный источник. Не случайно в самой ст. 38 Статута Суда она именуется как вспомогательные средства, ориентиры при толковании, средства для определения международно-правовых норм и принципов.

Несмотря на все это, доктрине принадлежит огромная роль в процессе прогрессивного развития международного права. Достаточно сослаться на Комиссию международного права ООН, которая состоит в основном из ученых. Справедливо отмечает И.И. Лукашук, что если ученый способен глубоко изучать реальную жизнь и правильно выражать ее потребности, то его труды способны оказывать очень существенное влияние на современное международное право. "Успешное правовое регулирование невозможно без все более широкого использования науки международного права" <20>. Именно поэтому государства в своих официальных заявлениях делают ссылки на труды и монографии по международному праву различных авторов. Наука, говорил Г.И. Тункин, если она носит прогрессивный характер, может оказывать существенное влияние на развитие международного права <21>.

<20> Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1966. С. 99 - 100.
<21> Тункин Г.И. Теория международного права. С. 166.

Также трудности очень часто возникают при толковании существующих норм международного права. В таких условиях наука оказывает огромную услугу в этой области. По мнению С.Ю. Марочкина, доктрина - это "важное средство доказывания существования права, а по ряду проблем и важное средство его развития, оказывающее на него формирующее воздействие" <22>.

<22> Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 16.

На сегодняшний день особое значение имеет коллективное мнение юристов различных государств, которое находит свое выражение в документах различных общественных организаций, например Ассоциации международного права, Института международного права и др. Также в международных органах, которые занимаются подготовкой проектов конвенций, значительное число членов составляют профессора международного права.

Только договор, обычай и правотворческие решения международных организаций являются источниками международного права. В отличие от универсальных, общепризнанных источников (договор и обычай), юридическая сила которых вытекает из общего международного права, правотворческие решения международных организаций являются специальными источниками. Их юридическая сила определяется учредительным актом соответствующей организации, т.е. юридическая сила постановлений организаций определяется тем актом или теми актами, на основе которых существует и действует эта организация. Постановления международных организаций не относятся к основным источникам, каковыми являются только договор и обычай.

Тут нужно отметить, что ст. 38 Статута Международного Суда была сформулирована после Первой мировой войны для Постоянной палаты международного правосудия, и следует отметить, что нормативный материал того времени был небольшим, что послужило основанием для возможности использования общих принципов права, а также в качестве вспомогательных средств судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву.

В ст. 38 Статута Международного Суда не указаны акты и резолюции международных организаций, которым на сегодняшний день принадлежит огромная роль в общем процессе создания и формирования норм, решения которых облекаются в форму договора или обычая.

Акты и резолюции международных организаций как источник современного международного права

Создание норм в международном праве не ограничивается договором и обычаем. В этом принимают участие и некоторые другие процессы, которые играют важную роль в создании норм международного права. Однако эти процессы не ведут непосредственно к образованию норм общего международного права, т.е. не ведут к завершению создания, а представляют собой определенные стадии становления и изменения норм и принципов международного права.

Постановления международных организаций являются одной из известных в практике форм выражения воли принимавших их государств. Но если сравнить эти постановления, например, с договором, мы можем убедиться, что существует различная степень четкости и конкретности волеизъявлений субъектов. Например, в договоре волеизъявления государств носят более четкий и определенный характер, чем в постановлениях организаций. Но, несмотря на это, они выражены в этих постановлениях, но не так четко и определенно, как в договоре.

Постановления международных организаций как формы выражения воль государств, формы их согласия, играют определенную роль в достаточно сложном процессе образования норм. Постановления международных организаций очень часто являются шагом, ведущим к завершению процесса образования договора или обычая. Но непосредственными источниками не являются. Эти формы, писал Г.И. Тункин, "представляют определенные стадии в процессе становления нормы международного права" <23>.

<23> Тункин Г.И. Сорок лет сосуществования и международное право // СЕМП, 1958. М., 1959. С. 20.

Когда идет спор в современном международном праве о наличии или отсутствии той или иной нормы, значение таких резолюций международных организаций вряд ли может вызывать сомнение. Когда государства голосуют за резолюцию, представляющую толкование действующих принципов или норм, это означает подтверждение ранее существующего договора, воплощенного в действующих принципах и нормах, о которых идет речь в конкретном случае. Также нужно отметить, что голосование за такую резолюцию может для определенного круга государств быть первым случаем выражения признания соответствующих принципов и норм в качестве норм международного права.

Высказывались мнения о том, что источниками международного права являются постановления международных организаций. По мнению Е.А. Коровина, "в известной мере в качестве источников международного права можно рассматривать постановления международных организаций, если они получили международное признание" <24>. С.Б. Крылов писал, что "данному источнику международного права не всегда уделяется должное внимание, а между тем роль и значение этого источника международного права велики". Постановления Ассамблеи Лиги Наций, говорил С.Б. Крылов, а также ее органов "являются источниками международного права для членов Лиги, при условии их признания и применения на практике. Деятельность ООН, ее Генеральной Ассамблеи и других органов, прежде всего Совета Безопасности, может привести к тому, что ряд постановлений этих органов могут явиться, при указанном выше условии, важным источником международного права" <25>. Однако тут следует отметить, что в определениях С.Б. Крылова и Е.А. Коровина совершенно справедливо указывается на то, что решающая роль в этом случае принадлежит международному признанию, т.е. признанию этих постановлений и их применению на практике. Только в таком случае можно говорить о постановлениях организаций как источнике. Сами по себе постановления организаций не создают нормы, решающая роль принадлежит международному признанию. Эти постановления должны найти свое выражение в форме либо договора, либо международного обычая.

<24> Международное право / Под ред. Е.А. Коровина. М., 1951. С. 9.
<25> Международное право / Под ред. С.Б. Крылова. М., 1947. С. 24.

Если обратиться к практике, то можно прийти к выводу, что государства рассматривают резолюции Генеральной Ассамблеи как рекомендации. А в тех случаях, когда государства пожелали придать рекомендации обязательную силу, принималось постановление о разработке на основе соответствующей резолюции или декларации проекта международного договора.

Приобретает все большее значение вопрос о влиянии резолюций Генеральной Ассамблеи на формирование норм международного права. Данный вопрос является очень актуальным и широко обсуждается. Огромно значение резолюций Генеральной Ассамблеи, касающихся прежде всего вопросов сотрудничества, безопасности и разоружения. Среди резолюций и деклараций Генеральной Ассамблеи следовало бы отметить прежде всего Декларацию о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 1970 г. Также за короткое время Генеральная Ассамблея приняла ряд важнейших актов, таких как Всеобщая декларация о правах человека; Декларация о предоставлении независимости колониальным странам; Декларация о невмешательстве во внутренние дела государств, об ограничении их суверенитета и независимости. Также нужно упомянуть Резолюцию 502 (6) от 1952 г., принятую шестой сессией Генеральной Ассамблеи, "Регулирование, ограничение и соразмерное сокращение всех вооруженных сил и вооружений, международный контроль над атомной энергией". В Резолюции говорится, что "Генеральная Ассамблея вновь подтверждает свое стремление к тому, чтобы ООН создала эффективную систему коллективной безопасности для поддержания мира и чтобы существующие в мире вооружения и вооруженные силы подвергались постоянному сокращению в соответствии с целями и принципами Устава ООН" <26> и ряд других важнейших актов и резолюций. Указанные Резолюции и Декларации Генеральной Ассамблеи имеют огромное значение прежде всего для мирного сосуществования и сотрудничества государств, участников международного общения, а также для прогрессивного развития современного международного права.

<26> Объединенные Нации. Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей. Нью-Йорк, 1953. С. 11.

Резолюции Генеральной Ассамблеи играют определенную роль в процессе формирования норм международного права путем обычая. Резолюции Генеральной Ассамблеи, которые носят рекомендательный характер, принятые в полном соответствии с Уставом ООН, играют важную роль в самом процессе формирования норм международного обычного права. Например, в резолюции Генеральной Ассамблеи формулируются определенные правила поведения государств. Однако это еще не норма, но в дальнейшем они могут стать нормами международного права тем же путем, каким формируется норма международного обычного права.

Резолюции Генеральной Ассамблеи чаще всего упоминаются в международно-правовой литературе в качестве источников. Например, Н.М. Минасян писал, что "все резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые не находятся в противоречии с Уставом ООН и основными принципами международного права и которые были приняты единогласно или двумя третями голосов, включая представительство трех групп государств, являются обязательными для всех членов ООН, так как в них находит свое выражение согласованная воля государств, только не подписанием их, а голосованием за них" <27>. Следует согласиться с мнением Н.М. Минасяна, что налицо согласование воль суверенных государств, которые принимали участие в принятии решения, так как, голосуя за то или иное решение, каждая делегация выступает от имени своего государства. Однако этого недостаточно для образования нормы. Необходимо, чтобы это решение нашло свое выражение в договоре или в обычае. Только в таком случае можно говорить о решении Генеральной Ассамблеи как об источнике.

<27> Минасян Н.М. Право мирного сосуществования. Ростов н/Д, 1966. С. 234 - 235; см. также: Морозов Г.И. Организация Объединенных Наций. М., 1962. С. 217 - 218.

Огромное политическое и моральное значение резолюций Генеральной Ассамблеи, принятых в полном соответствии с Уставом ООН и направленных на укрепление мира и международного сотрудничества, не может быть поставлено под сомнение. Ф.И. Кожевников писал, что "постановления Генеральной Ассамблеи, этого органа ООН, принятые им единогласно, выходят за рамки простых рекомендаций и приобретают значение правовой силы" <28>.

<28> Кожевников Ф.И. Общепризнанные принципы и нормы международного права // СГП. 1959. N 12. С. 17.

Участие Генеральной Ассамблеи в развитии современного международного права выражается и в том, что ее резолюции расширяют действие норм, ранее сформулированных ограниченным числом государств. Они распространяют их и на другие государства, которые не были ранее участниками договора. Такая резолюция может выразить убеждение в юридической обязательности этой нормы и для тех государств, которые не являются участниками договора. Таким образом, нормы, введенные в действие договором между ограниченным кругом государств, становятся нормами обычного права и универсальными для не участвующих в договоре государств. В этом случае не участвующие в договоре государства убеждаются в необходимости следовать этим нормам, а резолюции Генеральной Ассамблеи могут служить доказательствами таких убеждений.

Однако по данному вопросу существуют и противоположенные мнения. Я. Броунли писал, что "какова бы ни была политическая или моральная сила рекомендаций Генеральной Ассамблеи, они юридически не являются обязательными" <29>.

<29> Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1966, P. 535; см. также: Ефимов Г.К. Генеральная Ассамблея ООН. М., 1969. С. 86; O'Connel D.P. International Law. Vol. 1. London, 1965. P. 27; Tammes A.J. Decisions of International Organs as a Sources of International Law // RdC. Vol. 94. 1958, P. 338 - 339.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН согласно ст. 10, 11 и 14 Устава ООН имеют характер рекомендаций. В ст. 10 Устава ООН говорится, что "Генеральная Ассамблея уполномочивается... делать рекомендации". Нужно обязательно провести различие между рекомендацией и юридически обязательным постановлением. Различие между ними заключается в том, что рекомендации являются пожеланиями, а юридически обязательное постановление налагает юридические обязательства на государства. Несмотря на все это, роль Генеральной Ассамблеи в современном правотворческом процессе и в прогрессивном развитии международного права велика.

По мнению Международного Суда, резолюции Генеральной Ассамблеи, несмотря на то что они не являются обязательными правилами поведения, "могут представлять юридическую ценность. При определенных условиях они способны служить важным свидетельством, определяющим существование норм или установление "opinio juris" <30>.

<30> Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons // ICJ Reports. 1996. Para 70.

Очень показательно в этом смысле мнение профессора факультета права и политических наук Страсбургского университета М. Биллара. Он писал, что "слово рекомендация тождественно с терминами: декларация, резолюция, инструкция, приглашение, утверждение, выражение надежд и т.д. Обычное отрицание юридической силы рекомендации организаций далеко не всегда правильно. Рекомендация есть призыв к сотрудничеству. Рекомендация в таком случае очень часто означает инструкцию, с которой дестинатор юридически обязан считаться. Всякая рекомендация организаций является, независимо от ее юридического значения, обращением к общественному мнению, с которым нельзя не считаться и которое делает ее часто не менее обязательной, чем юридический акт" <31>.

<31> "Annuaire Francais de droit international", II, 1956. Paris, 1957.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые были приняты единогласно или большинством голосов, могут означать зарождение тех принципов и норм современного международного права, которые провозглашаются и находят свое выражение в таких резолюциях.

Таким образом, можно выделить два основных способа создания и развития норм общего международного права. Это международный договор и международный обычай. Но вместе с тем имеются также и вспомогательные средства, которые являются определенными стадиями в общем процессе образования норм, но не ведут к их завершению, т.е. не являются непосредственными источниками, а являются теми путями, которые в конечном итоге могут привести к созданию нормы международного права.