Мудрый Юрист

Чисто экономические убытки

Туктаров Юрий Евгеньевич

Родился 27 января 1976 г. в г. Владивосток. Окончил Дальневосточный государственный университет, факультет правоведения (1998), а также Российскую школу частного права при Исследовательском центре частного права при Президенте РФ, получив степень магистра частного права (2001).

С 2000 по 2002 г. занимал должность эксперта в Восточно-Европейском центре правовых исследований.

С 2002 г. и по настоящее время - старший юрист юридической фирмы "Линия права", которая специализируется на оказании юридических услуг в области корпоративных финансов, в том числе рынка ценных бумаг и секьюритизации (www.lp.ru).

С 2003 г. - специалист-эксперт в Исследовательском центре частного права при Президенте РФ по вопросам корпоративного, договорного, вещного права, а также права недропользования и законодательства о рынке ценных бумаг.

В 2004 г. в Международном институте унификации частного права (Рим, Италия) проводил исследование по темам: передача права собственности на движимые вещи, возврат полученного по недействительным сделкам, а также опосредованное держание ценных бумаг.

В 2005 г. утвержден арбитром третейского суда Профессиональной ассоциации регистраторов, трансферт-агентов и депозитариев (ПАРТАД).

Автор многочисленных работ, в том числе "Эволюция инструментов фондового рынка" // Рынок ценных бумаг. 2004. N 15; "Законодательство о рынке ценных бумаг: ценные бумаги versus секьюрити" // Вестник Северо-Западного округа. 2005, сентябрь; "Секьюритизация и законодательство" // Секьюритизация активов. Э.П. Бэр. 2006 / Пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванова.

Названные и другие статьи автора размещены на web-сайте: www.tuktarov.com.

Понятие "чисто экономические убытки"

Функция правового регулирования возмещения убытков заключается в том, чтобы из необозримого числа случаев, когда участники оборота терпят убытки, выбрать такие, в которых потерпевшему предоставляется правовая возможность требовать компенсации ущерба от другого лица, на плечи которого в таком случае перекладывается бремя причиненного ущерба <*>. Данная функция приобретает особое значение в связи с вопросом о чисто экономических убытках. Самым общим образом чисто экономические убытки можно определить как финансовые потери, которые являются следствием причинения физического вреда потерпевшему, его имуществу или совершения другого нарушения его абсолютных прав <**>. Как видно, характеристика экономических убытков основана на природе вреда: чисто экономические (или финансовые) потери противопоставляются в данном случае физическому вреду, который причиняется имуществу или лицу.

<*> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2 / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. С. 360 - 361. Аналогично см.: Spier J. The Limits of Expanding Liability, 1998. The Hague. London; Boston.
<**> Giuseppe D.-M., Schafer H.-B. The Core of Pure Economic Loss // German Working Papers in Law and Economics, 2005, 10. P. 2.

Многие западные юристы в делении вреда на физический и экономический видят прагматический смысл и говорят о том, что материальные (физические) убытки более легко увидеть, понять и скорее всего посчитать <*>. Однако следует признать, что разница между материальным ущербом и чисто экономическими убытками носит довольно произвольный характер и границы между видами ущерба в таком случае трудно уловимы <**>. Между тем следует обратить внимание на то, что в данном случае слово "чисто" [экономические убытки] должно играть ключевую роль. Дело в том, что в случае если экономические убытки связаны с теми убытками, которые причинены лицу или его имуществу (если все остальные условия имеют место), тогда такие убытки называются подследственными экономическими убытками и вся их сумма может быть взыскана без каких-либо вопросов. Подследственные экономические убытки взыскиваются, поскольку действует предположение существования физического вреда, тогда как чисто экономические убытки уменьшают лишь кошелек потерпевшего и больше ничего не происходит <***>.

<*> Coester M., Markesinis B. Liability of Financial Experts in German and American Law: An Exercise in Comparative Methodology // 51 The American Journal of Comparative Law. 2003. P. 291.
<**> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 402.
<***> Study on property law and non-contractual liability law as they relate to contract law, ed. Christian von Bar and Ulrich Drobnig. P. 135.

Интересно, что в ряде стран такой подход нашел признание и некоторое объективное воплощение. Например, в Швеции, где законодатель прямо сказал, что чисто экономические убытки подлежат возмещению, но только потерпевшему от уголовного преступления. Закон 1972 г. о деликтном праве описывает эту идею точно в указанных в предыдущем абзаце терминах: "В настоящем Законе "чисто экономические убытки" (ren formogenhetsskada) означают такие экономические потери, которые возникают не в результате причинения вреда личности или имуществу" (§ 2). Аналогичное определение, по всей видимости, распространено в Англии и Германии. Например, по словам лорда Деннинга, "лучше в любом случае отвергнуть все экономические убытки, когда они существуют как таковые, независимо от какого-либо физического вреда" <*>. В известном учебнике по деликтному праву германские юристы пишут о таком "ухудшении чьего-либо экономического положения (утрата дохода, уменьшение ценности имущества и прочее), которое происходит не прямо в результате причинения вреда лицу или повреждения определенного имущества" <**>.

<*> Spartan Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co. Ltd. 1973. Q.B. 27.
<**> Reiner Vermogensschaden, van Gerven et al., Tort Law. 1998. P. 43.

Между тем историческое и сравнительное изучение правил о возмещении финансовых потерь в гражданском праве показывает, что до сих пор не существует общепринятого определения понятия "чисто экономические убытки" <*>. Некоторые европейские системы, в частности французская, до сих пор не рассматривают чистые финансовые или денежные потери как самостоятельный вид убытков. Другие же европейские системы (немецкая и английская) признают данный вид потерь, но ответственность за них не предусматривают. Чисто экономические убытки являются одним из наиболее обсуждаемых и противоречивых вопросов современного деликтного и договорного права зарубежных стран <**>. Насколько далеко деликтная ответственность может распространяться без чрезмерного обременения человеческой деятельности? Должно ли быть возмещение чисто экономических убытков основным принципом договорного права? Существует ли центральный принцип, на основании которого могла быть построена деликтная ответственность во всех странах?

<*> В подготовленном для Европейской комиссии исследовании говорится, что "общепризнанного определения "чисто экономические убытки" еще не было выработано. Возможно, что наиболее простое объяснение этому заключается в том, что многие правовые системы либо не признают такой правовой категории, либо не проводят соответствующего деления убытков. Тем не менее концепция чисто экономических убытков принята германским правом и правопорядками англосаксонской семьи, где зачастую экономические убытки рассматриваются как не подлежащие возмещению и определение этих убытков также вряд ли можно найти" (see: Study on property law and non-contractual liability law as they relate to contract law, ed. Christian von Bar and Ulrich Drobnig. P. 131).
<**> Andrew Burrows. Improving Contract and Tort: The View from the Law Commission // Understanding the Law of Obligations. Oxford, 1998. P. 213 (в течение последних 25 лет нет другой области гражданской ответственности, которая принесла бы большее количество проблем, чем чисто экономические убытки).

Для законодательства европейских стран в части, касающейся экономических убытков, характерно наличие большого количества несоответствий между теорией и практическим решением проблемы взыскания экономических убытков. Специалисты в области сравнительного права уже долгое время пытаются найти решение проблемы возмещения экономических потерь в различных догматических концепциях, утверждающих, что ныне действующие правила возмещения ущерба были приняты исключительно на основании давным-давно сложившегося варианта разрешения дел. Другие представители юридической общественности в свою очередь сетуют на неспособность специалистов в области деликтного права разработать "теорию позитивной ответственности" за чисто финансовые потери.

Настоящая статья содержит обзор существующей литературы, касающейся чисто экономических убытков. Трудно рассчитывать на полноту и точность передачи всей тонкости сложившейся к настоящему моменту интеллектуальной картины чисто экономических убытков, скорее данную работу следует больше оценивать как первый шаг, сделанный для привлечения внимания к интересной теме западного частного права. Статья состоит из трех частей: первая посвящена иллюстрации случаев, которые обычно рассматриваются в связи с вопросом о чисто экономических убытках (I). Затем, во второй части, изложены аргументы против возмещения чисто экономических убытков и аргументов за их возмещение (II). Логическим завершением статьи будет изложение экономического анализа возмещения экономических убытков (III).

I. ТИПИЧНЫЕ СЛУЧАИ

Причины возникновения чисто экономических убытков кроются в пересечении интересов и отношений, участвовать в которых могут две или три стороны. В данном разделе мы рассмотрим ситуации, в которых могут возникать чисто экономические убытки (назовем эти ситуации "типичными"). Здесь не приводится полный перечень ситуаций возникновения чисто экономических убытков, но выделяются наиболее стандартные и часто повторяющиеся. Итак, существуют следующие четыре категории типичных ситуаций.

1. "Рикошетные" убытки

"Рикошетные" убытки возникают вследствие нанесения ущерба имуществу одной стороны (непосредственному потерпевшему). Истец при этом является не прямым, а второстепенным (опосредованным) потерпевшим, который несет только финансовые потери.

Например, А заключил договор с Б на выполнение буксировки судна, принадлежащего Б. В результате действий С судно затонуло и А не имеет возможности выполнить свои обязательства по договору и теряет ожидаемую прибыль. Финансовые потери А являются "рикошетными", т.е. были понесены А вследствие действий С по отношению к Б. Потери становятся чисто экономическими в момент нанесения физического вреда материальному имуществу Б.

"Рикошетные" убытки также могут возникнуть и в следующем случае. Б является основным игроком в спортивной команде, принадлежащей А. Действия С привели к смерти Б или лишили его способности играть за команду, что в свою очередь является причиной, по которой доходы А падают. В данном случае ущерб Б является физическим, потери А при этом являются чисто экономическими.

2. "Переведенный" убыток

С наносит ущерб имуществу Б, но при наличии заключенного договора между А и Б потери Б становятся потерями А (например, в результате действия договора страхования). В данном случае потери непосредственного потерпевшего переводятся на другого потерпевшего, т.е. в этой ситуации имеет место перенесение риска, что и отличает ее от ситуации с "рикошетными" потерями. Подобные ситуации часто возникают в результате заключения договоров лизинга, купли-продажи, страхования и других договоров, отделяющих право собственности от права пользования и несения ответственности.

Например, А фрахтует судно, принадлежащее Б. При выполнении ремонта на доке С повреждает винт судна, что неизбежно влечет за собой ремонт судна. Ремонт продолжался две недели, и у А отпадает всякая необходимость в использовании судна. В данной ситуации имуществу Б нанесен физический (материальный) вред, и Б мог бы взыскать потери от утраты возможности эксплуатации судна, но, согласно договору фрахтования судна права на его использование в это время принадлежали А. В данном случае потери А - чисто экономические, так как его имущество не было повреждено <*>.

<*> В российском праве на этот счет закреплена норма следующего содержания. Согласно ст. 669 ГК РФ (§ 6 "Финансовая аренда (лизинг)") риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансового лизинга.

Все вышесказанное может быть отнесено и к договору купли-продажи. Согласно условиям договора купли-продажи право собственности на товар сохраняется за продавцом до момента его доставки покупателю, при этом риски возможных убытков несет покупатель. В случае если товар (формально все еще принадлежащий продавцу на праве собственности) повреждается перевозчиком при транспортировке, потери будет нести покупатель, на котором лежит риск случайной гибели или случайного повреждения, и потери эти будут чисто экономическими (финансовыми).

Приведем пример, когда "перенесение" ущерба происходит в силу действия закона. Б работает в компании А. После травмы, полученной в результате автокатастрофы, произошедшей по вине С, Б становится недееспособным и не сможет исполнять свои должностные обязанности на протяжении трех последующих месяцев. Но законом предусмотрено, что в данном случае компания обязана продолжать выплачивать ему заработную плату, т.е. ущерб Б, нанесенный ему С, переносится на А.

3. Закрытие объектов инфраструктуры

В данной ситуации речь идет не о нанесении ущерба какому-либо лицу или его собственности (имуществу). Это можно назвать физическим ущербом, но наносится он так называемым публичным объектам. Например, закрытие рынков, шоссе, морских путей и других аналогичных объектов наносит финансовый ущерб людям, по каким-либо причинам зависящим от их работы <*>.

<*> Так, относительно германского права К. Цвайгерт и Х. Кетц приводят следующий пример: нарушение права собственности имеет место даже в том случае, если по неосторожности ответчика происходит вынужденное перекрытие канала и из-за этого там остаются запертыми и на приколе суда истца в течение восьми месяцев (BGHZ, 55, 153) (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 365).

Данная категория ситуаций более всего касается широкого круга граждан. Приведем пример ситуации из данной категории дел. По вине С произошел выброс химикатов в реку, вследствие чего все судоходное движение по реке будет приостановлено на две недели для выполнения очистительных работ. Вследствие этого перевозчики несут убытки, так как вынуждены пользоваться более дорогими наземными маршрутами, пристанями, использовать услуги компаний, предоставляющих услуги по транспортировке грузов водным транспортом, гостиничных операторов и т.д.

Другой пример из подобного рода дел. Из усадьбы С сбегает зараженный болезнью бык. В таких случаях власти обязаны отдать приказ о закрытии всех сельскохозяйственных и мясных рынков. В результате этого страдают фермеры, лишенные возможности продать свою продукцию, мясники, не имеющие возможности закупить говядину, и т.д. и т.п.

4. Предоставление недостоверной информации

Лица, занимающиеся сбором и обработкой информации и предоставляющие финансовые или консультационные услуги, допускают, что на предоставленные ими данные или же информацию могут ссылаться/полагаться третьи лица, не связанные с ними договорными отношениями. Предоставление недостоверной информации, совета или услуг может стать причиной разрыва договора с клиентом. В случае расторжения договора убыток сторон будет чисто экономическим, в то время как убыток третьих лиц - чисто материальным.

Например, при выполнении аудита деятельности компании Б, акции которой свободно обращаются на фондовом рынке, аудитор С допускает ошибку, в результате чего стоимость компании была завышена в два раза. Положившись на достоверность произведенного аудита, инвестор А приобретает акции компании Б по цене, в два раза превышающей их реальную стоимость. В данном случае убыток А является следствием предоставления аудитором недостоверной информации о компании. Иными словами, предоставление клиенту ошибочного совета или консультации может привести к финансовым убыткам третьей стороны.

Например, А заинтересован в сотрудничестве с компанией Б. Прежде чем инвестировать в компанию Б свои средства, А обращается в банк С, обслуживающий компанию Б, с просьбой подтвердить ее кредитоспособность. Банк отвечает, что "компания является благонадежной" (на самом деле компания Б в скором времени намеревается прекратить свою деятельность), в результате чего А вкладывает свои деньги в Б и в конечном счете терпит огромные убытки. В данном случае потери А являются чисто финансовыми и возникли они вследствие того, что А опрометчиво положился на предоставленную ему некачественную и недостоверную информацию.

Профессиональные услуги, предоставляемые клиенту, могут привести к материальному ущербу лиц, которые клиентами (стороной по договору на оказание услуг) не являются. Например, пожилой мужчина Б обращается к своему адвокату с просьбой составить завещание, которым он передает некоему А 100 тыс. долл. Адвокат С не предпринимает каких-либо действий в течение шести месяцев, Б умирает, не оставив завещания, и А в конечном счете ничего не достается. В этом случае убыток А является чисто финансовым.

Для того чтобы представить картину, какие из типичных случаев чисто экономических убытков влекут возмещение такого рода потерь, какие не влекут таких правовых последствий, можно обратиться к исследованию, которое было проделано Маура Буссани, Верно Палмер и Францеско Париси <*>. Названные ученые провели сравнительное изучение законодательства европейских стран, в результате которого были выявлены существенные различия в их подходах к четырем категориям потерь, рассмотренным выше (см. таблицу).

<*> Parisi Francesco, Palmer Vernon V. and Bussani Mauro. The Comparative Law and Economics of Pure Economic Loss (June 2005). George Mason Law & Economics Research Paper. No. 05-12. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=742104.

Возмещение чисто экономических убытков в европейских юрисдикциях

 Подлежат 
возмещению
Не подлежат
возмещению
Возмещение  не
предусмотрено
или является
проблематичным
          1         
     2    
     3     
       4      
1. "Рикошетные"     
потери:
телекоммуникационные
потери
Франция,  
Бельгия,
Греция,
Италия,
Испания,
Нидерланды
Австрия,   
Англия,
Финляндия,
Германия,
Португалия,
Шотландия,
Швеция
потери "звезд"      
Франция,  
Италия
Австрия,   
Бельгия,
Англия,
Финляндия,
Германия,
Греция,
Португалия,
Швеция,
Шотландия,
Нидерланды
Испания       
2. "Переведенный"   
убыток
Австрия,  
Бельгия,
Франция,
Греция,
Испания,
Нидерланды
Англия,    
Финляндия,
Германия,
Португалия,
Шотландия,
Швеция
Италия        
3. Закрытие объектов
коммунальной
инфраструктуры
Франция   
Австрия,   
Бельгия,
Англия,
Финляндия,
Германия,
Португалия,
Шотландия,
Испания,
Швеция
Италия,       
Греция,
Нидерланды
4. Использование    
недостоверной
информации и
некачественных
услуг:
адвокаты и нотариусы
Австрия,  
Бельгия,
Англия,
Франция,
Германия,
Греция,
Италия,
Шотландия,
Испания,
Нидерланды
Финляндия,    
Португалия,
Швеция
аудиторы и эксперты 
Бельгия,  
Италия,
Швеция,
Финляндия,
Нидерланды
Австрия,   
Германия,
Португалия,
Англия,
Шотландия
Франция,      
Испания,
Греция

II. ОБСУЖДЕНИЕ ЧИСТО ЭКОНОМИЧЕСКИХ УБЫТКОВ

В настоящем разделе мы рассмотрим традиционные доводы в пользу ограничения случаев возмещения чисто экономических убытков, а также высказываемые в этой связи доводы. В зарубежной литературе аргументы, которые влекут ограничение случаев возмещения чисто экономических убытков, принято называть правилом об исключениях (взыскания таких убытков). Иными словами, в этом разделе в терминах зарубежной доктрины гражданского права мы рассмотрим правило об исключениях.

Достаточно типичное высказывание насчет правила об ограничениях принадлежит профессору Виллему ван Боому, который пишет: "Сегодня чисто экономические убытки, возможно, являются одной из главных проблем распространения деликтного права. В некоторых странах они ассоциируются с неконтролируемым и непредсказуемым потоком требований, которым может не быть конца. Эта идея послужила сильным основанием для мнения против взыскания чисто экономических убытков, которое послужило основой для доктрины с таким названием, как "правила об исключениях", которые явно направлены на то, чтобы держать шлюзы закрытыми" <*>.

<*> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss A Comparative Perspective // Pure Economic Loss - A Comparative Perspective / W.H. van Boom, H. Koziol & C.A. Witting, eds. Wien. N.Y.: Springer, 2004. P. 3. Аналогично этому высказывается Ван Дунне (see: Van Dunne J.M., 1999. Liability for Pure Economic Loss: Rule or Exception? A Comparatist's View of the Civil Law - Common Law Split on Compensation of Non-Physical Damage in Tort Law // European Review of Private Law 4. P. 397 - 398).

1. "Шлюзы"

Широко распространенным является мнение, согласно которому ситуация, когда взыскание чисто экономических убытков будет разрешено, в некоторых случаях породит предъявление неограниченного количества исков, которые существенно обременят, если не парализуют всю деятельность судебной системы. Например, в случае, если небрежность ответчика приведет к закрытию торговых рынков или прекращению деятельности коммерческих перевозок, это может заставить сотни или тысячи людей прибегнуть к требованию о возмещении им экономических убытков. Легко предположить, что подобного рода ситуация может привести суды к административному хаосу. Очевидно, что ни одна судебная система мира не сможет справиться с таким количеством исков.

Приведенные рассуждения естественным образом подводят к выводу о том, что признание чисто экономических убытков подлежащими взысканию фактически будет означать открытие шлюзов, которое обязательно вызовет наводнение и крах всей системы правосудия <*>. Причем в этой связи принято различать переполнение (наводнение) требованиями как судов, так и ответчиков по соответствующим искам.

<*> Cane P. Tort Law and Economic Interests, 2nd ed. Oxford, 1996. Pp. 455 ff.; Mauro Bussani, Vernon Valentine Palmer. The Frontiers of Tort Liability: Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law), 2003, § 1-6A; J.A. Smillie. Negligence and Economic Loss, 32 U. Toronto L.J., 1982. P. 231 - 280; L. Khoury. The Liability of Auditors beyond their Clients: A Comparative Study, 46 McGill L.J., 2001. P. 413 - 471.

В литературе между тем высказываются сомнения по поводу обоснованности аргумента относительно "наводнения" на случай признания чисто экономических убытков подлежащими возмещению. Прежде всего в пользу этого аргумента отсутствуют эмпирические данные. Если посмотреть на юрисдикции континентального права, которые допускают возмещение чисто экономических убытков, то следует признать, что континентальные суды в действительности совсем не наводнены исками о возмещении чисто экономических убытков (например, за повреждение кабеля, дорожные пробки и т.п.), а соответствующие страховые компании не оказались в кризисе в результате увеличения случаев компенсации указанных убытков <*>.

<*> Fokkema D.C., Markesinis B.S. All or nothing? The Compensation of Pure Economic Loss in English and Dutch Law // F.A.M. Alting von Geusau et al., Ex Iure, Arnhem, 1987. P. 70 - 71; Lapoyade Deschamps Chr. La reparation du rejudice economique pur en droit francais // Efstathios Banakas (ed.), Civil Liability for Pure Economic Loss, the Hague, 1996. P. 89 - 101 (reprinted in 1998 Rev. Int. de Droit Compare 367 - 381); Spier J. (ed.). The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut, The Hague, 1996. P. 7.

Кроме того, необходимо привести здесь также распространенное мнение, согласно которому возникающая в связи с чисто экономическими убытками неопределенность <1> должна оцениваться в каждом конкретной случае, когда возникает вопрос о взыскании такого рода убытков <2>. Хотя на первый взгляд это может показаться странным способом обоснования, однако при более внимательном изучении в пользу такого подхода может быть приведено значительное количество доводов. Профессор Виллем ван Боом на этот счет пишет: "Почему бы и не подождать наводнения и затем действовать соответствующим обстоятельствам образом?" <3> Если ответчик способен удовлетворить предъявленные к нему требования, тогда шлюзы должны быть открыты для предъявления таких требований. И только в случае, когда финансовое бремя становится невыносимым, суд должен иметь возможность ограничить предполагаемое "наводнение". Иными словами, суды должны быть наделены возможностью в исключительных случаях уменьшить размер подлежащих взысканию убытков. Интересно, что в действительности такой подход даже получил кодификационное закрепление, например в Гражданских кодексах Португалии и Голландии. Согласно этим Кодексам суды вправе уменьшить суммы убытков, когда полная компенсация будет явно вести к неприемлемым результатам, таким как банкротство должника <4>.

<1> Наиболее цитируемое высказывание, которое приводится в связи с вопросом о взыскании чисто экономических убытков, принадлежит американскому судье Кардозо, который в известном деле Ultramares 1931 г. сказал, что бухгалтер не должен нести ответственность перед третьими лицами за допущенную небрежность, поскольку в таком случае "на ответчика будет возложена ответственность на неопределенную сумму в течение неопределенного времени и по неопределенному количеству исков" (see: Ultramares Corporation vs. Touche Niven & Company (1931) 255. N.Y., 170). Следует заметить, что приведенное высказывание получило самостоятельную жизнь, а Кардозо в том деле имел в виду не чисто экономические убытки, а в целом ответственность за неосторожность.
<2> Bernstein R. Economic Loss, 2d ed. London, 1998. P. 211.
<3> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss A Comparative Perspective // Pure Economic Loss - A Comparative Perspective / W.H. van Boom, H. Koziol & C.A. Witting, eds. Wien; N.Y.: Springer, 2004. P. 51.
<4> ГК Нидерландов (ст. 6:109), ГК Португалии (ст. 494).

2. Предсказуемость финансовых потерь

В случае виновного и противоправного посягательства на защищаемые законом ценности потерпевшему компенсируется весь причиненный ему вследствие этого ущерб. Ограничением размера подлежащего возмещению ущерба признано наличие юридически значимой причинно-следственной связи между действием ответчика и причиненным вредом. Фулдтусен считает, что "правила о деликтах, которые основаны на предсказуемости, развивались в контексте физического вреда и не работают за пределами этого контекста. Прямолинейное применение теста о предсказуемости к возмещению чисто экономических убытков приведет с разрушительному уровню ответственности" <*>.

<*> Feldthusen. Economic Negligence. Berlin, 1999. P. 10 - 11.

Одно из общепринятых определений правила возмещения экономического ущерба устанавливает наличие связи между экономическими последствиями правонарушения и сложностью предсказывания ущерба. В прецедентном же праве подобным определением накладываются ограничения на размеры компенсации ущерба вообще и экономического ущерба в частности. Эти же ограничения относятся и к решению дел о взыскании чистых финансовых потерь, морального ущерба и ущерба, связанного с ограничением возможности общения. В этом контексте было предложено дополнить и ограничить правила ответственности, основанные на непредсказуемости, материальным ущербом. Эволюция правила возмещения экономического ущерба объясняется прагматическим развитием права: тестирование исков о взыскании экономического ущерба на предмет предсказуемости приведет к, прямо скажем, разорительным мерам предполагаемой ответственности.

С этой точки зрения существует два аргумента против такого фактора ущерба, как предсказуемость. Во-первых, практическое возражение основывается на том, что даже самой вероятности экономического ущерба свойственен определенный уровень предсказуемости, которая мало отличается от предвидения других неэкономических последствий типичных правонарушений. Возьмем уже знакомый нам пример ситуации с закрытием шоссе. Логически вытекающий экономический ущерб от заторов в уличном движении, простоев транспорта на дорогах и т.д. является одновременно и предвиденным, и неизбежным. Между тем следует отметить, что почти всеми законодательствами европейских стран исключается возможность взыскания перевозчиками ущерба, понесенного вследствие этого перекрытия.

Во-вторых, согласно теории гражданской ответственности с точки зрения эффективности правовой системы ответственность должна включать в себя как предсказуемые, так и непредсказуемые последствия. При наличии установленной причинно-следственной связи необходимо, чтобы правонарушителю были известны все возможные последствия его противоправных действий, т.е. ex ante (до нарушения), - размер ответственности будет равен уровню ожидаемого ущерба.

Иными словами, как с практической, так и с теоретической точки зрения критерий непредсказуемости не оправдывает применение правила об исключениях. Вместе с тем, оправдывая существование этого правила, на практике критерий предсказуемости тем не менее не имеет большого влияния на процесс принятия решения в европейских юрисдикциях. Из большого количества случаев создается цепочка дорогостоящих экономических последствий, выявляемых с помощью статистических методов и понимаемых как правонарушения id quod plerumque accidit (то, что случается обычно). Однако наличие или же отсутствие предсказуемости является вопросом практическим и подлежит установлению в судебном заседании, а уровень ответственности в данном отношении устанавливается законодательством. Следует отметить, что четкой разницы между экономическими и неэкономическими последствиями правонарушения в современных странах не установлено.

3. Абсолютные и относительные права

Границы ущерба, подлежащего возмещению, постоянно расширялись. Ученые-правоведы настаивают на следующей последовательности этапов этого процесса: 1) защита абсолютных прав; 2) защита относительных прав и 3) защита других ожиданий. Существует факт, что наличие нескольких "нереализованных" экономических интересов чаще всего является следствием неполучения сторонами прибыли, ожидаемой от заключения договора, или другой экономической выгоды. Примером этому могут служить уже рассмотренные ситуации с "рикошетными" потерями, когда убыток потерпевшего возникает вследствие того, что "контрактные ожидания" третьей стороны не были оправданы по причине неправомерных действий стороны, не связанной договором с кредитором. То есть к убытку, понесенному вследствие "крушения договорных надежд", не может быть применена защита erga omnes (с абсолютным эффектом), так как иск о его взыскании не может быть предъявлен третьей стороне, а только стороне, непосредственно нарушившей договор. Данный аргумент основан на давней традиции, но, по нашему мнению, в контексте чисто экономических убытков было бы целесообразным в отношении контрактных ожиданий установление защиты, действующей erga omnes.

Догматические различия между абсолютным и относительным правом напрямую связаны с вопросом об экономических убытках <*>. Абсолютные права (имущественные и личные неимущественные) - это субъективные права, поведение других лиц при этом не имеет к ним никакого отношения то тех пор, пока действия посторонних не влияют на отношения между обладателем такого права и его объектом. В отличие от абсолютных прав в случае с относительными правами объектом права является ожидание последствий поведения других лиц.

<*> Райхер. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института им. М.И. Калинина. Вып. 1 (XXV). 1928. С. 273 - 306; Агарков М.М. Обязательственное право. М., 1940. С. 173 - 175.

Относительные права заключаются в ожидании последствий поведения других лиц, и цель этих прав заключается в изменении status quo (т.е. носитель права хочет приобрести что-то, что пока не является его собственностью). Проще говоря, интерес носителя относительных прав является чисто корыстным. В отличие от относительных абсолютные права охватывают различные группы ситуаций. В случае абсолютных прав интерес их носителя уже реализован, и предмет интереса находится в его собственности. Сторонние лица не имеют права влиять на объект права его обладателя. Тот факт, что абсолютное право защищает интерес, уже являющийся частью собственности владельца, отображает консервативный интерес носителя данного права.

Гражданские отличия между абсолютным и относительным правами служат теоретическими рамками, определяющими сферу действия правил возмещения ущерба, объем их правовой охраны и схемы возмещения ущерба. В то же время данные отличия, как и любая другая догматическая концепция, придали судебной системе некую искусственную инертность в процессе ее приспосабливания к новым реалиям.

В литературе обосновывается необходимость введения erga omnes защиты чистых финансовых интересов. Если относительные права (такие как экономические интерес и другие ожидания от заключения договора) не подлежат защите erga omnes, то логичным будет вывод о невозможности предоставления компенсации за нарушение относительного права в случае, если оно было нарушено третьим лицом. Полная защита предусмотрена лишь в случае умышленного невыполнения договорных обязательств. Кроме того, согласно законодательству всех без исключения европейских стран все вытекающие из неисполнения обязательства убытки подлежат полному возмещению. В таком случае остается непонятным, почему по отношению к чистым финансовым интересам, рассматриваемым как "относительное" право, не предусматривается полная защита от третьих лиц <*>.

<*> Weir, "Complex Liabilities", no. 6. International Encyclopedia of Comparative Law, XI. 1976. P. 5 (договор продуктивен, а деликтное право защитное).

Производные иски

Странам, в которых действует англосаксонское право, а также некоторым странам с романо-германским правом угрожает опасность чрезмерной ответственности, которую влекут за собой иски о взыскании экономического ущерба. В связи с этим другое часто применяемое объяснение правила об исключениях затрагивает проблему неограниченной ответственности и производных судебных процессов, т.е. уровень ответственности ad infinitum за последствия правонарушения.

Подоплекой этих аргументов служит то, что убытки являются последовательно связанными между собой. Например, отказ от дальнейшего производства продукции часто приводит к убыткам других лиц и компаний, использующих данную продукцию в своем производственном процессе, и т.д. Наличие такой взаимосвязи делает необходимым установление разумных пределов возмещения убытков. Известное высказывание фон Иеринга: "Что будет, если все до одного будут преследоваться судом?!" наилучшим образом иллюстрирует проблему.

Есть три аргумента против существования неограниченной ответственности, которые, как правило, не упоминаются в юридической литературе. Согласно первому аргументу в некоторых случаях (например, закрытие торговых площадей или же перекрытие шоссе) разрешение возмещения экономического ущерба загрузит суды невероятным количеством исков. Этот довод тесно связан с проблемой рентабельности отправления правосудия.

Второй аргумент связан с опасениями, что широкое распространение ответственности приведет к чрезмерным расходам на стороне ответчика, т.е. в центре этого довода стоят не административные расходы судов, а ожидаемые расходы ответчиков (к которым, ко всем прочим неудобствам, будут относиться препятствия к осуществлению экономической деятельности, обеспечивающей возможность удовлетворения хотя бы первичных человеческих потребностей).

В соответствии с третьим аргументом современной тенденцией экономического ущерба, грозящей выйти из-под контроля, является непрекращающийся процесс увеличения гражданской ответственности. В то же время введение изъятий из правила об исключении взыскания убытков может привести к отмене самого правила об их возмещении, а также активировать другие виды ответственности.

Экономический анализ права дает три разных ответа на каждую из проблем неограниченной ответственности. Согласно этому методу анализа права вышеизложенным аргументам может быть дана следующая характеристика. Первый довод является абсолютно верным и с практической, и с теоретической точки зрения, так как проблема роста административных расходов суда неизбежна вследствие огромного количества гражданских исков <*>.

<*> Познер Р. Экономический анализ права. Т. 1. М.; СПб., 2004.

Второй довод, касающийся расходов самого ответчика, имеет некоторые теоретические изъяны. Согласно данному доводу потенциальная ответственность нарушителя будет несовместима с уровнем допущенной им небрежности. Некоторые специалисты уверены, что угроза "непропорциональности" последствий свойственна всем случаям независимо от вида нанесенного ущерба, но в случаях с чисто финансовым ущербом вероятность возникновения такого несоответствия увеличивается. С экономической точки зрения данные доводы являются неуместными: в любом случае стороны должны нести полную ответственность за последствия своей деятельности независимо от того, насколько серьезным является нанесенный ущерб.

Третий довод о перманентном увеличении гражданской ответственности относится не только к экономическому, но и к другим видам вреда: материальному, нематериальному, а также экономическому - и настаивает на применении правила об исключении даже в тех случаях, в которых исключается вероятность потока исков и непропорциональности в возмещении. Ко всему прочему, сравнительный анализ правил возмещения экономического ущерба, принятых в европейских юрисдикциях, выявляет несовершенство существующих в них "шлюзовых" аргументов в подходе к экономическому ущербу.

С целью прервать эту цепочку ответственности судебные системы продолжают попытки определить границы подлежащего возмещению ущерба. Ни одна из трех рассмотренных вариаций экономического ущерба не раскрывает в полной мере особенности правил об исключениях, действующих в европейских юрисдикциях.

III. ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ <*>

<*> Более подробный анализ см.: Miceli T.J. The Economic Approach to Law. Stanford, 2004; Schafer H. The Economic Analysis of Civil Law. Cheltenham, 2004; Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven, 1970; Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, 1987; Backhaus J.G. Pure Economic Loss: an Economic Analysis, in: Bussani M., Palmer V. (Eds.), Pure Economic Loss in Europe. Cambridge, 2003. P. 57 - 74; Bishop W. Economic Loss: Economic Theory and Emerging Doctrine, in: Furmston, M. (Ed.). The Law of Tort. Policies and Trends in Liability for Damage to Property and Economic Loss. London, 1986.

Экономический взгляд на правило об исключениях и случаях возмещения, а также отказа от возмещения чисто экономических убытков позволяет разглядеть некоторые аномалии в европейских правовых системах. Многие исследователи за рубежом для того, чтобы обосновать такой вывод, прибегали к экономическому анализу соответствующих ситуаций <*>. Ниже приводится экономический анализ типичных ситуаций возникновения чисто экономических убытков, который, нам представляется, может показать более убедительные данные относительно сложившегося регулирования возмещения экономических убытков.

<*> William Bishop. Economic Loss in Tort, 2 Oxford J. Legal Stud. 1 (1982); Shavell Steven. Economic Analysis of Accident Law 135-140, 1987; Arlen Jennifer. Tort Damages, in 2 Encyclopedia of Law and Economics 682 (B. Bouckaert & G. De Geest eds. 2000).

1. Смешанная природа "рикошетного" ущерба

"Рикошетный" ущерб заключается в физическом повреждении имущества одного лица, которое приводит к нарушению контрактных прав истца, т.е. повреждение имущества одной стороны, наносящее экономический вред третьей стороне. Потери непосредственного потерпевшего являются материальными, в то время как другой потерпевший несет только экономические убытки. Возьмем уже знакомый пример правонарушения, в результате которого повреждается судно и третья сторона, положившись на его исправность, несет финансовые потери. Вопрос взаимосвязи частных потерь и последующих социальных потерь в случаях с "рикошетным" ущербом требует отдельного рассмотрения.

Большинство правовых систем, отрицая применение ответственности в делах с потерей "звезд", одновременно гарантируют возмещение убытков в телекоммуникационных делах. Такой неоднородный подход к рассмотрению этих двух категорий "рикошетных" потерь обусловлен экономическими соображениями. Во многих ситуациях в рыночную цену уже включена сумма ожидаемого в будущем дохода от инвестирования средств. Например, стоимость футболиста уже содержит в себе приличную часть прибыли, которую команда или клуб рассчитывает получить от игрока. На рынке "звезд" рыночная стоимость чемпионов - наиболее высокая, так как они являются монополистами в предоставлении своих уникальных, незаменимых услуг. Рынок спортивных чемпионов является рынком с чрезвычайно высокой конкуренцией, и игроки этого рынка имеют возможность в полную силу использовать свою рыночную власть. Если компенсация, предоставленная непосредственному пострадавшему, уже содержит потерянную заработную плату от его "звездного" трудоустройства, дополнительная ответственность истца по отношению к команде удвоит размер компенсации <*>.

<*> Feldthusen Bruce. Economic Negligence. The Recovery of Pure Economic Loss, 4th ed., Carswell: Canada, 2000, at 1. Bussani M. and Palmer V. (eds.), Pure Economic Loss in Europe. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.

Но данная модель подходит далеко не для каждого случая с "рикошетным" ущербом. Например, в случаях с "телекоммуникациями" рыночная цена актива не включает в себя всей прибыли, извлекаемой третьими лицами от его использования. Например, при определении стоимости предоставления телефонных услуг невозможно учесть всех выгод потребителей от их использования. Учитывая тот факт, что в таких случаях правило об исключениях ограничивает ответственность до размеров ущерба, понесенного телефонной компанией, размер компенсации будет зависеть исключительно от размера социальных потерь, понесенных вследствие конкретного случая. Возможность применения ответственности в таких случаях обусловлена скорее не соображениями эффективности, а угрозой возникновения неограниченной ответственности. Да и в более реальных жизненных ситуациях величина социального ущерба, вероятно, будет исчисляться именно так. Подобные случаи требуют частичного применения правила об исключениях, которое ограничивало бы ответственность до размеров социальной составляющей экономического ущерба.

Некоторые специалисты ставят под сомнение правильность судебных решений, принимаемых европейскими правовыми системами в подобных ситуациях <*>. Они утверждают, что само существование правила об исключениях и его популярность объясняются угрозой применения неограниченной ответственности. Но в случае обоснованности данного утверждения мы бы сейчас наблюдали абсолютно противоположные примеры судебных решений по делам с "рикошетным" ущербом.

<*> Bussani Mauro, Palmer Vernon V. and Parisi Francesco. Recovery for Pure Financial Loss in Europe: An Economic Restatement; Mason George. Law & Economics Research Paper N 01-27 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=288091; Jan M. Van Dunne. "Liability for Pure Economic Loss: Rule or Exception? A Comparatist's View of the Civil Law - Common Law Split on Compensation of Non-Physical Damage in Tort Law" // European Review of Private Law 4, 1999. P. 397 - 428.

2. Агностицизм дел с "переведенным" ущербом

Во второй группе ситуаций, связанных с экономическим ущербом, названных ситуациями с "переведенным" убытком, правонарушитель наносит материальный ущерб имуществу потерпевшего, но этот ущерб согласно условиям контракта переводится и на третьи лица. Ущерб, нанесенный непосредственному потерпевшему в результате правонарушения, переносится на другого, так называемого второстепенного потерпевшего, связанного с непосредственным потерпевшим исключительно договорными обязательствами. Перенесение такого вида ущерба часто случается, когда поврежденное имущество является предметом лизинга, находящегося в процессе подписания договора купли-продажи, или же предметом договора страхования. Такое же перенесение ущерба может быть осуществлено на основании закона. Примером такого перенесения ущерба может быть ситуация, когда работодатель обязан выплачивать заработную плату работнику даже в том случае, если работник не может выполнять свою работу вследствие нанесения ему физического ущерба со стороны третьих лиц.

Правовыми системами рассматривается вопрос, имеет ли второстепенный потерпевший право на получение от правонарушителя компенсации своих чистых финансовых потерь. С экономической точки зрения решение этого вопроса является очевидным. Фактором, определяющим уровень ответственности, является размер социальных потерь, которые причинены данным субъектом. Перенесение убытка от непосредственного потерпевшего к второстепенному, осуществляемое в результате заключенного между ними договора (лизинговый договор или договор страхования), не снижает тяжесть нанесенного вследствие несчастного случая ущерба. Результатом несчастного случая является объективный ущерб независимо от того, кто в конечном счете несет от этого убыток. Например, в результате несчастного случая разрушено здание бизнес-центра, что само по себе является убытком независимо от того, застраховано здание или на основании контракта часть убытков переносится на второстепенного потерпевшего. Уровень оптимальной ответственности правонарушителя не должен зависеть от существования механизма перенесения убытка. И материальный, и экономический ущерб вследствие разрушения здания должен быть компенсирован в полном объеме независимо от того, кто несет риски: страховая компания, арендатор или же его непосредственный владелец.

Необходимо следить за надлежащим применением правила об исключениях для того, чтобы избежать двойной ответственности (в пользу как непосредственного, так и второстепенного пострадавшего) за один и тот же ущерб, что никоим образом не должно влиять на размер ответственности правонарушителя за нанесенный ущерб, говоря другими словами, размер ответственности должен соответствовать, но не может превышать размер социального ущерба <*>. В расчет социального ущерба необходимо включить сумму "чистого" ущерба, понесенного владельцем здания, и сумму дополнительного ущерба, понесенного обладателями прав на это здание. С точки зрения политики сдерживания (противоправного поведения) неважно, кому именно выплачивается компенсация: непосредственному или второстепенному пострадавшему либо же она разделяется между ними. Другие принципы направлены на установление того, кто же, собственно, должен получить компенсацию ущерба.

<*> Gary T. Schwartz. The Economic Loss Doctrine in American Tort Law: Assessing the Recent Experience, in Civil Liability for Pure Economic Loss 103 / Efstathios K. Banakas ed. 1995; Gary T. Schwartz, American Tort Law and the (Supposed) Economic Loss Rule, in Liability for Pure Economic Loss: Frontiers of Tort Law / Mauro Bussani & Vernon Palmer eds. 2001.

С экономической точки зрения суть "переведенного" ущерба заключается в следующем. Само собой разумеется, что, устанавливая цену договора, стороны оценивают размер своей потенциальной ответственности. Наиболее удачным в данном случае является пример со страхованием. В случае, если в ситуации с "переведенным" ущербом страховщику будет разрешено осуществление суброгации на взыскание ущерба с третьих (виновных) лиц, сумма страхового возмещения по иску, заявленному в процессе суброгации, будет уменьшена.

В свою очередь это уменьшит размер страховой премии, выплачиваемой страховщику. Точно так же происходит и в обратном случае, когда правило об исключении препятствует взысканию экономического ущерба непрямым (опосредованным) потерпевшим. Если же согласно договорным обязательствам ущерб переносится от непосредственного потерпевшего на опосредованного, в цене договора будет заложен размер этого риска.

Все вышесказанное относится и к договору лизинга. Согласно правилу об исключениях в случае, если третья сторона повреждает арендованное имущество, лизингополучатель не может взыскать экономический ущерб, понесенный вследствие отсутствия возможности использовать это имущество. Лизингополучатель вычтет из арендной платы сумму понесенного вследствие этого потенциального экономического ущерба. Иными словами, рыночная цена - это заниженный уровень защиты интереса лизингополучателя, стоимости этого интереса и, соответственно, пониженная сумма арендной платы. Таким образом, в решении вопроса о том, применяемо ли правило в решении дел с "переведенным" ущербом, критерий эффективности и справедливости в распределении благ не учитывается.

Экономический критерий правила об исключениях (возмещения чисто экономических убытков) требует ясности и согласованности. Если исходить из того, что ущерб имуществу, нанесенный третьей стороной, определяется как внешний, тогда нужно признать эффективность всех возможных вариантов распределения риска между сторонами. Другими словами, правило ex ante способствует заключению сделки между сторонами. Так как социальные потери в полной мере компенсируются правонарушителем, применение правила об исключениях не является эффективным способом предостережения сторон. То есть фактически ценовая система будет автоматически корректировать попытки, предпринимаемые правовой системой для разделения внешних рисков между непосредственным и второстепенным потерпевшим.

Все предложенные решения целесообразны при условии, что (а) отмена правила об исключениях не приведет к удваиванию ответственности правонарушителя за один и тот же объективный ущерб и (б) в случае принятия данного правила полная компенсация причиненного социального ущерба не будет исключена. Для установления оптимального уровня ответственности и распределения риска в установлении стороны, которая в конечном счете получит компенсацию, нет никакого смысла.

3. Объекты коммунальной инфраструктуры

В третьей группе случаев возникновению экономического ущерба не предшествует нанесение вреда чьему-либо имуществу. Если вред и присутствует, то наносится он так называемым публичным объектам. Ранее нами были приведены примеры такого ущерба, в том числе случаи с закрытием рынка или перекрытием шоссе, что влечет за собой экономический убыток для тех, чье производство в той или иной степени зависит от этих объектов. Как уже говорилось ранее, данная категория ситуаций более всего затрагивает представителей широкого круга населения. За исключением Франции и еще нескольких юрисдикций, европейские суды в подобных случаях крайне неохотно берутся за рассмотрение исков о взыскании чисто экономических убытков.

Величина социальной составляющей чисто экономических убытков пользователя в таких случаях часто рассчитывается как разница между первой и второй альтернативой, доступной данному потребителю. В таких случаях размер упущенной прибыли от реализации продукции на закрытом рынке не может определять размер социального ущерба. Размер компенсации не может превышать сумму, составляющую разницу между упущенной прибылью и прибылью, которую данный индивидуум мог бы получить от обращения к другой, альтернативной производственной деятельности. Такой метод измерения дает возможность определить максимальный размер подлежащего возмещению ущерба. Иногда упущенная прибыль истца оборачивается непредвиденной прибылью других поставщиков, которые могут извлечь прибыль вследствие увеличения спроса, который они имеют возможность удовлетворить. В довольно редких случаях с совершенно эластичной рыночной реакцией <*> можно избежать социальных потерь (чисто финансовые потери одной стороны трансформируются в чистую финансовую прибыль других), но в условиях недостаточной рыночной эластичности социальные потери все же могут возникать. Если рассматривать чисто абстрактную ситуацию с совершенной неэластичностью рынка, тогда частные финансовые потери одной стороны не могут привести к возникновению социальных потерь такой же величины (ситуация, когда рынок не может компенсировать дефицит продукции и таким образом удовлетворить повышенный спрос на нее). В более реальных жизненных ситуациях чистые финансовые потери потерпевших оборачиваются социальными потерями, которые приобретают еще большую величину. В таких случаях правильное применение правила об исключении поможет избежать чрезмерной ответственности и избыточного действия средств удерживания от совершения действий.

<*> Согласно концепции эластичности пропорциональное изменение одной переменной (предложение) вызвано пропорциональным изменением другой (спросом) (см.: Познер Р. Экономический анализ права. Т. 1. С. 368).

4. Убытки от профессиональных услуг

В настоящей части рассмотрим вопрос ответственности тех, кто занимается сбором и обработкой информации, а также предоставлением консультационных и финансовых услуг. На информацию (услуги и пр.), предоставляемую ими своим клиентам, могут ссылаться или же полагаться третьи лица. В случае, если предоставленная информация оказывается недостоверной, третьи лица могут понести финансовые потери. Ранее нами уже приводился пример ситуации, когда инвестор, положившись, как позже выяснилось, на ошибочные данные аудита, покупает акции компании по цене, в два раза превышающей их реальную стоимость. В данном случае убыток инвестора является следствием предоставления аудитором недостоверной информации о компании. Также мы рассматривали ситуацию, в которой профессиональные услуги, предоставляемые клиенту, могут привести к материальному ущербу лиц, таковыми не являющихся: пожилой мужчина дает поручение своему адвокату подготовить завещание, которым он передает крупную денежную сумму третьему лицу. Адвокат по каким-либо причинам не предпринимает каких-либо действий в течение продолжительного времени. В результате, старик умирает, не оставив завещания, и "наследник" остается без наследства. В этом случае его убыток является чисто экономическим.

Изучение европейских правовых систем показало, что каждая из них имеет индивидуальный подход к данной категории экономических убытков. Европейские суды единодушно признают возможность взыскания истцом ущерба чистых финансовых потерь в случаях, которые связаны с предоставлением некачественных услуг адвокатов и нотариусов, и полностью отрицают эту возможность в случаях с аудиторами и экспертами. Это кажется странным, так как на первый взгляд явных признаков, отличающих природу юридических и нотариальных услуг от природы услуг, предоставляемых аудиторами и экспертами, не существует. И лишь экономический подход в изучении данного вопроса позволяет выявить разницу между этими двумя группами ситуаций.

Как правило, адвокатские и нотариальные услуги предоставляются либо исключительно клиенту, либо ограниченному количеству третьих лиц. Третьи лица (при условии, что они назначены клиентом, оплачивающим услуги адвоката) имеют возможность взыскать экономические убытки, возникшие вследствие предоставления адвокатом (нотариусом) некачественных услуг. Стоимость услуг, предоставляемых адвокатами и нотариусами, уже включает в себя стоимость страхования их профессиональной ответственности. Составляющими гонораров адвокатов и нотариусов являются "плата за гарантию качества" предоставляемых клиенту услуг, а также плата за право последнего получить компенсацию в случае предоставления некачественных услуг.

Все это относится и к деятельности экспертов и аудиторов. Единственным отличием является наличие в данном случае большего количества третьих лиц, которые могут использовать предоставляемую ими информацию. Образовывается следующая логическая цепочка: эксперты и аудиторы несут ответственность за финансовые потери всех третьих лиц, в результате чего увеличивается стоимость страхования их профессиональной ответственности, что в свою очередь автоматически повышает размер их гонораров, оплачиваемых клиентом. Эта неоправданная дороговизна ведет к сокращению спроса на данные услуги и, соответственно, к сокращению их предложения.

Таким образом, отличающим признаком этих групп ситуаций является возможность "покупателя" данных услуг (т.е. клиента) единолично использовать приобретенную им информацию и услуги. Ситуация, когда третьи лица, не являющиеся лицами, "официально" получающими выгоду от предоставляемых услуг, т.е. не принимающие участие в их оплате, имеют право на использование данной информации и, что важно, могут рассчитывать на компенсацию в случае предоставления некачественных услуг, приведет к недостаточному спросу на услуги такого плана <*>.

<*> Goldberg Victor. Recovery For Economic Loss Following the Exxon Valdez Oil Spill, 23 J. Legal Stud. 1, 37 (1994); Benson P. The Basis for excluding Liability for Economic Loss in Tort Law in D.G. Owen, The Philosophical Foundations of Tort Law 427, 431. Clarendon; Oxford, 1995.

Сама природа услуг, предоставляемых экспертами и аудиторами, допускает использование предоставленной ими информации третьими лицами (например, инвесторами). В случае, если информация становится доступной для использования третьими лицами, непосредственный покупатель, как правило, лишается возможности получить полную прибыль от использования третьими лицами приобретенной им информации (например, путем взимания с них платы). В подобных случаях правило об исключениях является ценнейшим инструментом, регулирующим степень влияния внешних эффектов на рынок профессиональных услуг.

В случаях данной группы европейские тенденции склонны к применению экономической ответственности. Правило об исключениях является поводом для еще более тщательного обсуждения: оно препятствует взысканию ущерба третьими лицами (не назначенными клиентом - непосредственным покупателем услуг), так как само существование этих третьих лиц увеличивает стоимость этих услуг, увеличивая расходы непосредственного покупателя этих услуг.

Из всего вышесказанного мы можем сделать вывод, что истцам не может быть возмещен ущерб не потому, что их потери являются чистыми частными потерями, а потому, что компенсация такого ущерба приведет к внешним расходам тех, кто оплачивает профессиональные услуги. Тем не менее эффективность применения правила об исключениях в подобных ситуациях является важным, но не главным его преимуществом. Главным является то, что правилом предлагается идеальная альтернатива, поскольку все третьи лица будут обязаны принимать участие в оплате предоставляемых профессионалами услуг, что в свою очередь даст им возможность в полной мере насладиться всеми радостями получения компенсации в случае предоставления некачественных услуг.

5. Чистые и косвенные убытки

В ходе сравнительного изучения правила возмещения экономического ущерба выяснилось, что частые нарекания вызывает использование в нем таких определений, как ущерб без предшествующего нанесения вреда истцу или его имуществу. В этом отношении слово "чистый" играет решающую роль, так как в случае, если речь идет о экономических потерях, которые связаны с нанесением минимального вреда здоровью или имуществу истца, тогда он рассматривается как "косвенный" (последующий) экономический ущерб и, вне всякого сомнения, подлежит возмещению. Согласно догматическим определениям, которые часто используются в оправдание правила об исключениях, косвенные (последующие) экономические убытки (их часто называют "паразитными" потерями) подлежат возмещению, так как их наличие предполагает существование материального ущерба.



Возникает вопрос, почему чисто экономические интересы должны защищаться в меньшей мере, чем интересы материальные (физические). Отвечая на этот вопрос, следует отметить, что "косвенный" (последующий) экономический ущерб подлежит возмещению во всех европейских правовых системах - независимо от того, что именно стало причиной такого ущерба, - преднамеренное или же небрежное поведение, или же действие, за которое предусмотрена абсолютная ответственность. Все это ясно указывает на тенденцию европейских правовых систем рассматривать финансовые потери как подлежащие возмещению в качестве экономических убытков.

С теоретической точки зрения данный критерий является довольно сомнительным <*>. Коммерческие отношения субъектов экономической деятельности находятся в тесной взаимозависимости, они связаны между собой своеобразной паутиной прав и обязательств, в которой переплетаются правовые, экономические и имущественные интересы. На основании этого логично будет предположить, что причинение вреда одному интересу может сказаться на других интересах. Кроме того, размер имущественного интереса часто измеряется величиной его потенциала как орудия производства, имея в виду способность физических активов приносить экономические доходы. Но величина данного потенциала, как правило, учтена в рыночной цене актива, поэтому возможная компенсация косвенного экономического убытка удвоит размер компенсации за материальный ущерб. И наоборот, в других ситуациях экономические интересы не зависят от каких-либо материальных активов. При отсутствии возможности компенсации чисто экономических убытков, потерпевший лишается возможности взыскать свои экономические потери.

<*> Rabin Robert L. Tort Recovery for Negligently Inflicted Economic Loss: A Reassessment, 37 Stan. L. Rev. 1513, 1524 - 1525 (1985); Fleming James. Limitations on Liability for Economic Loss Caused by Negligence: A Pragmatic Appraisal, 25 Vand. L. Rev. 43, 45 (1972).

На первый взгляд нет никакого различия между "косвенными" финансовыми потерями вследствие минимального материального ущерба и "чистыми" финансовыми потерями, которые возникают без предварительного нанесения вреда физическому лицу или его имуществу, который при этом несет финансовые потери.

Сравнительное изучение дел европейских судебных систем, допускающих применение правила об исключениях, позволило выявить существование своеобразного соглашения, определяющего случаи, когда потери стоит рассматривать как "косвенные" и, таким образом, подлежащие возмещению. Некоторые национальные суды ввели правила, требующие наличия более существенной связи между экономическим ущербом и предшествующим ему материальным ущербом. Согласно данным правилам суд может решить, что потери истца являются "чистыми" (т.е. не подлежащими возмещению) из-за отсутствия предшествующего материального ущерба, нанесенного истцу. Судьи в других судебных системах, руководствуясь менее требовательными понятиями, могут счесть аналогичный ущерб "косвенным" и, таким образом, подлежащим возмещению.

При отсутствии четкого обоснования ключевой роли фактора "последовательности" в определении возможности взыскания финансовых потерь остается непонятным, что же именно делает фактор существования предшествующего материального ущерба таким решающим. Почему отсутствие предшествующего материального ущерба оправдывает применение правила об исключениях в ситуациях с косвенными финансовыми потерями, а его наличие предусматривает полное возмещение?

Таким образом, единственным, что отличает косвенные потери от чистых финансовых потерь, являются ситуации, в которых они возникают. В природе косвенных финансовых потерь нет ничего такого, что позволило бы установить их отличие от чистых финансовых потерь. Правило, устанавливающее, что финансовые потери подлежат взысканию только в том случае, если им предшествует материальный ущерб, направлено на ограничение количества потенциальных истцов, одновременно сохраняя положительный уровень of deterrence для потенциальных правонарушителей.

6. Умысел или небрежность?

Законодательствами всех европейских стран установлено, что умышленно нанесенные чисто экономические убытки подлежат возмещению. Таким образом, правило об исключениях может рассматриваться только по отношению к экономическим потерям, возникающим вследствие правонарушения, совершенного по небрежности. В европейском праве трактовка экономических потерь, понесенных вследствие умышленного правонарушения, представляет собой непростую загадку. При определении степени ответственности большинство европейских правовых систем мало внимания уделяют субъективному элементу правонарушения, так как и умышленное правонарушение, и правонарушение по небрежности регулируются общими принципами. Разница между ними всплывает только тогда, когда эта небрежность оказывается причиной возникновения чистых финансовых потерь.



На самом деле, не стоит недооценивать практическое значение субъективного элемента ответственности, точно так же, как не стоит эту ответственность рассматривать только как ответственность за "умышленное нанесение" вреда. Всем правовым системам присуща тенденция к расширению границ возмещения. Как минимум предлагается, что правило об исключениях не должно рассматриваться как простое правило, основанное исключительно на природе потерь истца. По мнению специалистов в области сравнительного правоведения, природа убытка является лишь одним элементом сложной системы, определяющей, где и когда возможно применение ограничений. Разрабатывая правила об исключениях, судьи и законодатели также учитывают и другие важные факторы, в том числе и намерения правонарушителя.

Есть две важные экономические причины, указывающие на необходимость существования возможности взыскания умышленно нанесенных потерь. Во-первых, по причине труднопредсказуемости умышленных правонарушений, которые составляют лишь небольшую часть в общем количестве поданных гражданских исков. И лишь небольшая часть правонарушений признается умышленными. Все это делает проблематичным взыскание умышленно нанесенных чистых финансовых потерь с точки зрения возникновения производных исков.

И вторая причина, о которой уже говорилось выше, есть несколько ситуаций с нулевым переводом третьим лицам, входящих в компетенцию правила об исключении. В подобных ситуациях ущерб наносится отдельно взятому лицу, но при этом не возникает никаких чистых социальных потерь, так как прибыль переходит к третьим лицам.

Таким образом, ответственность за чистые финансовые потери в таких ситуациях не предусматривается, ведь они не ведут к возникновению социальных потерь. В случае с умышленными правонарушениями применение правила об исключениях приведет к "ненужным" результатам. Фактически при его применении умышленный правонарушитель, не неся никакой ответственности за совершенное правонарушение, получает возможность перенести чистые финансовые потери на потерпевшего, создавая, таким образом, прямую экономическую прибыль третьему лицу, т.е. создается возможность осуществления "изъятий" в счет прибыли третьего лица за счет убытка других. С экономической точки зрения эти нулевые переводы могут привести к созданию опасной спирали взаимных изъятий со значительным ущербом обществу в целом. Последствия такой игры с нулевой суммой однозначно будут плачевными.

Все вышесказанное объясняет существование во всех европейских правовых системах общепринятого правила, исключающего применение правила возмещения финансового ущерба в случаях с умышленными правонарушениями.

Это также объясняет отношение европейских судов к элементу "умышленности" в подобных делах. Существование риска взаимных изъятий в пользу третьих лиц является результатом не только целенаправленного планирования, но и возможной последовательности косвенных умыслов (dolus eventualis), что также должно быть включено в понятие умышленного правонарушения в контексте применения правила о возмещении экономических потерь. Так как финансовое мошенничество представляет собой довольно распространенное явление, расширительное толкование понятия умысла является необходимым для предоставления соответствующей правовой защиты.

Заключение

Анализ зарубежной литературы, посвященной чисто экономическим убыткам, показал, что этот вопрос еще находится на стадии горячих обсуждений. В ходе исследований, которые были проведены в связи с проблемой возмещения чисто экономических убытков, были обнаружены невидимые в повседневной жизни границы правил о возмещении убытков. Если учитывать исторически сложившиеся стереотипы юридического мышления, такие границы иногда могут находить себе вполне ясное объяснение, а иногда могут противоречить рациональным принципам правового регулирования. Совершенно ясно становится и то, что строгое правило применения правил об исключении (взыскания чисто экономических убытков) может привести к несправедливым результатам в правовом положении участников гражданского оборота. Однако после того, как такой недостаток существующей системы возмещения убытков будет признан, все же остается крайне трудным заменить ограничение взыскания чисто экономических убытков более приемлемой совокупностью гибких норм, которые позволили бы судам отправлять правосудие по такого рода делам и в то же время провести четкую грань между теми чисто экономическими убытками, которые подлежат компенсации, и теми, которые такой компенсации не подлежат <*>.

<*> Helmut Koziol. Osterreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 3rd ed. Vienna, 1997. P. 34.


Приведенный в настоящей статье обзор некоторых проблемных вопросов доктрины чисто экономических убытков показал, что изучение этого вопроса в российской доктрине гражданского права может существенно обогатить ее теоретический инструментарий и стать заметным шагом в направлении обогащения нашего правопорядка за счет изучения законодательства и доктрины западных стран.