Мудрый Юрист

Создание служебных произведений

Надежда Корчагина, юрист, судья третейского суда фонда "ФИНАС".

Зачастую организации не заключают со своими сотрудниками, создающими служебные произведения, авторские договоры, а также лишают их авторского вознаграждения, полагая, что в подобном качестве должна квалифицироваться выплачиваемая заработная плата. Насколько правомерна такая позиция? С какими сложностями могут столкнуться работодатели, следуя установившейся практике?

Рынок интеллектуальной собственности характеризуется тем, что на нем широко представлены различные виды результатов творческой деятельности физических лиц в сфере науки, литературы, искусства, техники и технологий.

Среди участников гражданских правоотношений значительную долю занимают юридические лица, чья деятельность связана с созданием архитектурных, дизайнерских и научных проектов, оказанием рекламных услуг. В век "высоких технологий" на рынке также представлены компании, занимающиеся разработкой программного обеспечения, программных продуктов, баз данных - так называемые IT-компании. Производимый ими товар в основе своей является результатом интеллектуальной деятельности работников, создаваемым в рамках исполнения служебных обязанностей у работодателя.

Возможность создания служебных объектов предусматривают Законы РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (далее - Закон о правовой охране программ для ЭВМ), Патентный закон РФ, "О правовой охране топологий интегральных микросхем", а также Федеральные законы "О рекламе", "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Актуальность проблем, связанных с созданием и дальнейшим использованием служебных объектов, обусловлена в настоящее время также и тем, что Россия нацелена на модернизацию научной, образовательной отрасли и промышленности, развитие новых технологий, формирование инновационной среды <1>.

<1> Послание Президента РФ Федеральному собранию РФ от 10.05.2006.

В отношении таких объектов интеллектуальной собственности, как программы для ЭВМ, вопросы порядка и условий возникновения исключительных прав у работодателя на их использование приобретают особое значение. Это связано с планируемыми изменениями в НК РФ в части введения упрощенной системы налогообложения для организаций области информационных технологий (12 мая 2006 г. в первом чтении Государственной Думой РФ был принят законопроект "О внесении изменений в статью 18 части первой, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2>).

<2> Доступно на сайте: http://www.duma.gov.ru/faces/lawsearch/gointra.jsp?c=282588-4.

В данном контексте наиболее спорными являются следующие вопросы:

Стоит ли организации заключать с работником авторский договор?

В соответствии с действующим законодательством возможна разработка таких служебных объектов, как служебные полезные модели, промышленные образцы, изобретения, служебные произведения, служебные топологии интегральных микросхем. Вопросы создания служебных произведений урегулированы в ст. 14 Закона об авторском праве и ст. 12 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, согласно которым исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю. На этом основании работодатели не заключают с авторами-работниками соответствующие договоры. Однако, как следует из п. 2 ст. 11 Закона об авторском праве, его ст. 14 применима не ко всем служебным произведениям. Ее действие не распространяется на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические и продолжающиеся сборники научных трудов, газеты, журналы и другие периодические издания.

Распространена практика, когда в качестве одного из условий трудового договора указывают, что права на создаваемые работником продукты интеллектуальной деятельности принадлежат работодателю, что не только не позволяет обеспечить гарантированную защиту и охрану имущественных прав последнего, но и противоречит законодательству.

Докажем высказанный тезис.

Служебные произведения создаются или на основании полученного от работодателя служебного задания, или в связи с выполнением служебных обязанностей работника, предусмотренных трудовым договором. Данные отношения в силу ст. 15 ТК РФ признаются трудовыми и в соответствии со ст. 5 ТК РФ регулируются трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно ст. 2 ГК РФ отношения по осуществлению права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) определяет гражданское законодательство.

Из изложенного следует, что вопросы выполнения работником служебных функций, в том числе осуществления им интеллектуальной деятельности, определяются нормами трудового права и к сфере применения гражданского законодательства не относятся, а отношения по переходу имущественных прав от работника к работодателю являются гражданско-правовыми и регулируются гражданским законодательством. Соответственно, трудовой договор не может содержать в себе признаков гражданско-правового договора, а включение в него условий о принадлежности прав на служебное произведение не лишает данные условия изначально присущего им гражданско-правового характера <3>. Вот почему в этом случае применяются нормы Закона об авторском праве, устанавливающие, что предметом договора не могут быть права на использование произведений, которые автор (работник) создаст в будущем. Условия же договора, противоречащие законодательству, признаются на основании ст. 168 ГК РФ недействительными. При таких обстоятельствах, если возникает спор о принадлежности исключительных прав на созданное служебное произведение, трудовой договор не будет являться допустимым доказательством.

<3> Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Кроме того, в силу абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона об авторском праве между работником-автором и работодателем должен быть заключен договор, в котором будут определены размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты. Аналогичное правило содержится в ст. 12 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.

Отсутствие между сторонами соответствующего договора может привести к конфликту между работником и работодателем. В этом случае последнему будет достаточно сложно доказать факт выплаты авторского вознаграждения, а для подтверждения того, что он действительно обладает исключительными правами на произведение и не нарушает имущественные права автора, данное обстоятельство имеет решающие значение.

Авторское вознаграждение за использование служебного произведения и заработная плата

В настоящее время распространено мнение, что если работник получил заработную плату за создание служебного произведения, то это и является его авторским вознаграждением.

Данная позиция не имеет никакого правового обоснования.

Создание произведения является одной из выполняемых работником трудовых функций и оплачивается в размере и порядке, установленном трудовым договором.

Согласно ст. 129 ТК РФ заработная плата включает вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного характера. Исходя из системного толкования норм Закона об авторском праве, авторское вознаграждение - это сумма, подлежащая уплате за переданные имущественные права (как исключительные, так и неисключительные). Его размер зависит от объема прав и способов их передачи. Размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты определяется между сторонами в авторском договоре.

Соответственно, заработная плата работника не является авторским вознаграждением за использование служебного произведения.

Что работодатель должен доказывать?..

Отсутствие договора о принадлежности исключительных прав на использование служебного произведения приводит к необходимости доказывания работодателем следующих обстоятельств:

Произведение - это результат творческой (интеллектуальной) деятельности человека, поэтому порой бывает сложно определить, в какой период времени осуществлялось его создание. Кроме того, не каждое произведение работника является служебным. Для отнесения его к таковым работодатель должен документально оформить служебное задание, однозначно определив в нем характеристики произведения и порядок подтверждения соответствия.

Между тем поставленные перед работником цели не всегда достигаются, и полученный результат может не совпадать с установками служебного задания. В этой связи существенными являются обстоятельства подтверждения выполнения служебного задания и соответствия ему полученного работником результата, в том числе путем сертификации.

Работодатели не считают необходимым получать такие подтверждения. Однако суды, рассматривая споры по делам о нарушении имущественных прав, истребуют доказательства создания спорных произведений в порядке исполнения служебных обязанностей или служебного задания (документы, подробно регламентирующие служебные обязанности авторов; задание на служебное произведение; подтверждение трудовых отношений между сторонами, создания служебного произведения в течение рабочего времени и оплаты выполненных работ в порядке служебного задания), а также договоры, в которых предусматриваются исключительные права на использование служебного произведения и подтверждение соблюдения условий этих договоров.

Правомерно ли относить исключительные права на использование служебного произведения к нематериальным активам?

Относимость к нематериальным активам организации определяется через подтверждение соответствия объекта бухгалтерского учета совокупности условий, установленных в п. 3 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 16 октября 2000 г. N 91н (далее - Положение ПБУ 14/2000). Среди таких условий называется и наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты; свидетельства; другие охранные документы; договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

Что касается доказательств наличия результата интеллектуальной деятельности, то в соответствующем качестве можно рассматривать всевозможные экспертные заключения и сертификаты соответствия, на основании которых однозначно можно сделать вывод о том, что спорный объект - это произведение, и что произведение это - служебное.

Кроме того, для отнесения объекта интеллектуальной собственности к нематериальным активам работодатель должен обладать документом, подтверждающим исключительное право организации на результат интеллектуальной деятельности. При этом Положение ПБУ 14/2000 не делает каких-либо исключений для служебных произведений, а, следовательно, данное требование распространяется и на них.

Итак, для отнесения интеллектуальной собственности к нематериальным активам работодатель должен оформить договор о принадлежности исключительных прав, отсутствие которого ведет лишь к нежелательным спорам и конфликтам с соответствующими государственными органами. Согласно Положению ПБУ 14/2000, стоимость нематериального актива организации определяется как сумма фактических расходов на приобретение, за вычетом налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов. Если работодатель и работник не заключили договор, в котором будет определен размер вознаграждения, выплачиваемого за использование служебного произведения, то к фактическим расходам будет отнесена только выплаченная работнику заработная плата.

Если служебное произведение создано специалистами, привлеченными на основании договоров аренды персонала (аутсорсинга)...

В гражданском законодательстве РФ отсутствует понятие "аутсорсинг", однако НК РФ предусматривает возможность несения организациями затрат на оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. В соответствии с подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на соответствующие услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией. Согласно ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договоров и могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или правовыми актами договор, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Основной вопрос, который возникает при аутсорсинге, - кто является правообладателем созданных произведений: организация, предоставившая персонал, или организация, использующая его для выполнения своих функций. Рассмотрим конкретный пример. Предприятие, специализирующееся на создании программных продуктов, - ООО НВП "ИНЭК" - заключило договор аутсорсинга, на основании которого привлекло квалифицированный персонал для разработки программного обеспечения для программных продуктов. Арендованные сотрудники не являются работниками ООО НВП "ИНЭК", и - если следовать логике - исключительные права на использование созданных ими произведений принадлежат предоставившей их организации, собственно чьими работниками они и являются.

В этой связи организация, привлекающая чужих сотрудников, чтобы не допустить нарушения своих имущественных прав и для осуществления своей хозяйственной деятельности, должна заключить с организацией-"донором" договор о передаче исключительных прав на созданные произведения. Данная система отношений выглядит достаточно сложной. Чтобы облегчить ситуацию, с привлеченным персоналом - авторами, создавшими конкретное произведение, - можно заключить авторский договор о передаче имущественных прав.

Хотелось бы отметить, что в уже упомянутом законопроекте "О внесении изменений в статью 18 части первой, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в качестве одного из критериев для применения исследуемого порядка налогообложения предусматривается наличие среднесписочной численности работников за девять месяцев года, предшествующего году перехода на уплату единого налога, в количестве не менее 100 человек. В подобных обстоятельствах многие организации будут заинтересованы в привлечении необходимого персонала на основании трудовых договоров, а не договора аутсорсинга.

Подводя итоги, еще раз подчеркнем, что гражданский оборот интеллектуальной собственности включает не только создание продуктов интеллектуальной деятельности и их последующую регистрацию (обязательную - для полезных моделей, изобретений, промышленных образцов или добровольную - для объектов авторского права, топологий интегральных микросхем), но и формирование участниками отношений документального подтверждения существующих прав, а также надлежащий учет имущества.

Защита имущественных и личных неимущественных прав предполагает соблюдение не только права на обращение в суд с соответствующим требованием, но и выполнение работодателем требований законодательства, регулирующего вопросы реализации работником своих трудовых функций и их оплаты, а также создания служебных произведений и выплаты авторам-работникам причитающегося авторского вознаграждения.

В заключение, говоря о создании служебных произведений, также необходимо остановиться на соответствующих положениях проекта части четвертой ГК РФ <4>.

<4> Данный проект 20.07.2006 внесен Президентом РФ на рассмотрение в Государственную Думу РФ.

В отличие от действующего законодательства об авторском праве проект части четвертой ГК РФ предусматривает правило, согласно которому исключительное право на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания работодателя, принадлежит автору. Права работодателя на использование произведения ограничены целью служебного задания в "вытекающих из задания пределах". При этом работодатель вправе предоставить принадлежащее ему право использования служебного произведения другому лицу.

В этой связи не вполне ясным представляется, что скрывается за фразой "вытекающих из задания пределах" и каким образом данное положение проекта будет реализовываться на практике.

Помимо этого, проект части четвертой ГК РФ устанавливает специальные правила о принадлежности исключительного права в отношении служебных программ для ЭВМ. Так, исключительное право на служебную программу для ЭВМ или базу данных принадлежит работодателю, если договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

Как видно, проект части четвертой ГК РФ не только не учитывает существующие на сегодняшний день проблемы по применению законодательства об интеллектуальной собственности, а, наоборот, вводит новеллы, которые создадут дополнительные проблемы на практике. Вопрос оформления договора между работником и работодателем по передаче имущественных прав, выплаты авторского вознаграждения так и останется открытым.

Более того, предусмотренные в проекте ГК РФ возможности самостоятельного использования работодателем таких объектов авторского права, как произведения науки, литературы и искусства, также не упростят ситуации, а, наоборот, вызовут большее количество споров как между работником и работодателем, так и при принятии работодателем решения об отнесении исключительных прав на служебное произведение к нематериальным активам организации, о страховании своих имущественных интересов.