Мудрый Юрист

Некоторые проблемы залога нежилого помещения

Харитонова Ю.В., начальник административно-правового отдела правового управления ФГУП "Телевизионный технический центр "Останкино".

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В юридической литературе существуют различные точки зрения о сущности залога. Расхождение в понимании природы залога заключается в том, относить ли комплекс прав залогодержателя (именуемое правом залога) <1> к вещному или к обязательственному праву.

<1> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М., 2004. С. 159.

Аргументы в обоснование вещно-правовой природы залога высказывал известный российский цивилист Г.Ф. Шершеневич, который определял залог как "право на чужую вещь, принадлежащую верителю в обеспечение его прав требования по обязательству, и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи" <2>.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 240.

П.И. Стучка рассматривал залог как ограниченное право собственности на вещь <3>.

<3> Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 225.

В настоящее время в пользу вещно-правовой природы залога высказываются такие ученые-юристы, как К.И. Скловский <4>, М.М. Агарков <5>, Л.В. Щенникова <6>. В целом разделяет мнение о вещно-правовой природе залога В.М. Будилов <7>, хотя и с некоторыми оговорками.

<4> См.: Скловский К.И. Залог, арест имущества как способы обеспечения права // Российская юстиция. 1997. N 2.
<5> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.
<6> См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 72 - 73.
<7> См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 123.

Можно также отметить, что Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. <8>, поместил главу "Залог имущества" в раздел "Вещное право".

<8> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего Крестьянского Правительства. 1922. N 71. Ст. 904.

Другие цивилисты высказывают возражения против точки зрения о вещно-правовой природе залога и относят его к обязательственному праву.

По мнению И.С. Гуревича, у залогодержателя в силу договора с залогодателем возникает не право на саму вещь, а право на взыскание долга из стоимости этой вещи <9>.

<9> См.: Гуревич И. Правовое регулирование залога в Госбанке СССР // Научные записки Ленинградского финансово-экономического института. Л., 1956. С. 110.

В пользу обязательственно-правовой природы залога высказывались О.С. Иоффе <10>, В.В. Витрянский <11>, А.И. Масляев <12>, В.Г. Голышев <13>, Н.Ю. Рассказова <14>.

<10> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций. Общая часть. М., 1958. С. 487.
<11> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 2001. С. 502.
<12> См.: Гражданское право. Часть первая / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 406.
<13> См.: Голышев В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Банковское право. 2002. N 4.
<14> Гражданское право. Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 696.

Данной позиции придерживается и российский законодатель. Нормы, регулирующие залоговые правоотношения (гл. 17 "Обеспечение исполнения обязательств", ст. 186, 192 - 202), были включены Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. <15> в разд. III "Обязательственное право". Этот же подход к залогу отражен и в ныне действующем Гражданском кодексе Российской Федерации.

<15> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.

Точка зрения об обязательственно-правовой природе залога находит свое отражение и в судебной практике <16>.

<16> См., например: п. 46 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9.

Однако ряд ученых-юристов, отмечая слабости как вещно-правового, так и обязательственно-правового подходов к природе залога, склоняются к точке зрения о его двойственной природе.

По мнению Б.М. Гонгало, "как сторонники вещно-правовой природы залога, так и ученые, квалифицирующие залоговое право в качестве обязательственного, обосновывают соответствующие концепции с известными оговорками... Сторонники вещно-правовой природы залога указывают на присущие ему черты, отличающие его от иных вещных прав, отмечают его зависимость от прав обязательственных. Отстаивающие обязательственную природу залогового права прямо указывают на то, что залог обладает признаками, сближающими его с вещными правами" <17>.

<17> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М., 2004. С. 161 - 162.

Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, большинство гражданских правоотношений являются смешанными, "вещно-обязательственными". Что же касается залогового правоотношения, то его содержание, как считает автор, включает в себя и вещные, и обязательственные права <18>.

<18> См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 113 - 115.

Двойственную, комплексную природу залоговых правоотношений отмечают и другие авторы <19>.

<19> См., например: Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995. С. 8; Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы, 1999. С. 5; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С. 13; Медведев Д.А. Российский Закон о залоге // Правоведение. 1992. N 5. С. 14; Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации. Дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 29; Орлова М.М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 12.

По нашему мнению, более обоснованной представляется точка зрения тех авторов, которые указывают на двойственную природу залоговых отношений. В пользу данной позиции применительно к залогу недвижимого имущества можно высказать следующие соображения.

Правоотношения по поводу залога недвижимого имущества возникают между залогодателем и залогодержателем при наличии юридического состава, т.е. связанной системы юридических фактов, в которую входят: заключение договора в письменной форме; государственная регистрация залога (ст. 339 ГК РФ; ст. 8 и 10 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <20>). При этом у залогодержателя возникает комплекс прав в отношении недвижимости, служащей предметом залога, причем юридическая природа этих прав обусловлена, во-первых, вещно-правовой природой прав залогодателя в отношении заложенного имущества и, во-вторых, обязательственно-правовой природой взаимных прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, вытекающих из договора залога. Залогодатель не вправе отчуждать эту недвижимость, передавать ее в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться ею без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). В свою очередь, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему недвижимым имуществом лишь в пределах, предусмотренных договором. Это свидетельствует о том, что правам и обязанностям залогодателя и залогодержателя присущи и вещно-правовые, и обязательственно-правовые черты.

<20> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 29. Ст. 3400.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено следующее недвижимое имущество:

  1. земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 настоящего Федерального закона;
  2. предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
  3. жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
  4. дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
  5. воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Законодатель не выделяет особо нежилые помещения в качестве предмета залога, рассматривая их как часть здания, сооружения или жилого дома. В то же время ипотека нежилых помещений достаточно распространена. Однако отсутствие законодательного закрепления нежилых помещений в качестве предмета ипотеки порождает неверное их понимание субъектами гражданских правоотношений и ведет к тому, что к нежилым помещениям как объектам недвижимости относят также площади в зданиях (сооружениях), не являющиеся отдельными помещениями и не могущие служить предметом гражданско-правовых сделок, в том числе и ипотеки.

Так, залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно п. 4 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены.

Согласившись с данным решением, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подчеркнул, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения <21>.

<21> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2005 г. N 90 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 4.

Для того чтобы исключить возможность расширительного толкования нежилого помещения как предмета ипотеки, следует, на наш взгляд, внести изменения в п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Представляется целесообразным после подпункта 3 пункта 1 статьи 5 данного Закона ввести подпункт 4 следующего содержания:

"4) отдельные нежилые помещения, расположенные в жилых и нежилых зданиях и сооружениях либо встроенно-пристроенные к ним".

Соответственно действующий подпункт 4 пункта 1 статьи 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" считать подпунктом 5, а действующий подпункт 5 - подпунктом 6.

Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. В связи с этим возникает вопрос, применимо ли это правило к ипотеке нежилых помещений.

Если залогодатель не является ни собственником, ни арендатором части земельного участка, на котором находится здание с помещениями, переданными в залог, то договор ипотеки считается действительным, и судебная практика здесь единообразна.

Так, общество с ограниченной ответственностью "Хелп-Торг", г. Волгоград, обратилось с иском к Акционерному коммерческому Сбербанку Российской Федерации в лице Волгоградского банка СБ Российской Федерации о признании договора ипотеки недействительным.

Истец мотивировал свой иск тем, что по договору залога от 04.11.1998 ответчику было передано в залог нежилое встроенно-пристроенное нежилое помещение (магазин "Горизонт"), расположенное в г. Волжском по ул. Набережная, д. 77, и принадлежащее истцу на праве собственности. Однако нежилое здание передано в залог без ипотеки земельного участка, поэтому договор от 04.11.1998 является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ, также не соответствует ст. 10, 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.10.1999 истцу отказано в иске. При этом суд исходил из того, что истец не является ни собственником, ни арендатором земельного участка, на котором находится спорное нежилое помещение, поэтому договор ипотеки не является не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Хелп-Торг", г. Волгоград, не согласившись с решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.10.1999 по делу N А12-6052/99-С23, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просило решение отменить.

Судебная коллегия Федерального арбитражного суда Поволжского округа, проверив законность Арбитражного суда Волгоградской области от 04.10.1998 по делу N А12-6052/99-С23, изучив материалы дела, доводы заявителя, заслушав стороны, считает данное решение законным и не подлежащим отмене, указав, в частности, на следующее.

Истец не является ни собственником, ни арендатором земельного участка (или его части), на котором находится здание, переданное последним ответчику в залог. Государственный комитет Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству г. Волжского Волгоградской области в письме от 02.09.1999 N 35-5/392 подтверждает, что по состоянию на 04.11.1998 заключен договор аренды земельного участка с ТОО "Внешнеторговый Дом "Хелп ЛТД", являющимся прежним собственником здания магазина.

В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя, является собственником или арендатором земельного участка.

В остальных случаях, когда залогодатель не является ни собственником, ни арендатором, договор ипотеки не считается не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя и покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 35 ЗК РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком.

Согласно ст. 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на таких условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

Поэтому коллегия сочла правомерными выводы суда в части отказа в удовлетворении иска о признании договора залога от 04.11.1998 ничтожным.

На основании изложенного кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Поволжского округа постановила: решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04.10.1999 по делу N А12-6052/99-С23 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения <22>.

<22> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 января 2000 г. N А12-6052/99-С23 // Электронная справочно-правовая система.

В случае же если залогодатель нежилого помещения обладает долей в праве собственности на земельный участок (или на общее имущество здания) либо правом аренды части земельного участка, то судебная практика не дает однозначного ответа, признавать или нет недействительными договоры ипотеки, не содержащие положений об одновременной ипотеке соответствующей части земельного участка или права ее аренды.

Так, акционерное общество открытого типа "Финансово-промышленная группа "Магнитогорская сталь" (далее - АО "Магнитогорская сталь") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным на основании ст. 168 ГК РФ договора о залоге нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва, ул. Бутлерова, 12, заключенного между закрытым акционерным обществом "СервисБор" и коммерческим банком "Кентавр".

В дополнение к исковому требованию истец просил применить последствия недействительности сделки.

Решением от 26.05.1997 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 28.07.1997 решение оставлено без изменения.

Принимая судебные акты, первая и апелляционная судебные инстанции исходили из того, что сделка по залогу нежилого помещения, являющегося частью здания, не требует одновременной ипотеки земельного участка. Договор о залоге нежилого помещения от 16.07.1996 зарегистрирован Москомимуществом в реестре залога под N 356 от 18.07.1996 и учтен в бюро технической инвентаризации Юго-Западного округа Москвы за N 46 от 25.07.1996, поэтому оснований для признания этого договора ничтожным не имеется.

Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 06.10.1997 указанные решение и Постановление отменил, договор о залоге от 16.07.1996 нежилого помещения признал недействительным, поскольку по договору ипотеки в залог передано только здание без права аренды земли. Кроме того, не соблюден установленный порядок регистрации этого договора.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагалось Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа отменить. Решение и Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения.

Рассмотрев протест, Президиум ВАС РФ не нашел оснований для его удовлетворения, приняв во внимание следующее.

Как видно из материалов дела, в обеспечение кредитного договора, заключенного между КБ "Кентавр" и ЗАО "СервисБор", теми же сторонами заключен договор от 16.07.1996 о залоге нежилого помещения площадью 1332,7 кв. метра, расположенного на 1-м этаже здания, находящегося в городе Москве по улице Бутлерова, 12.

Земельный участок, предназначенный для использования территории под эксплуатацию части здания, находился в аренде у ЗАО "Сервис-Бор" согласно договору аренды от 03.06.1996 N М-06-005581, однако право аренды на него не было предметом залога по договору о залоге спорного нежилого помещения.

Имея долги перед АО "Магнитогорская сталь", ЗАО "СервисБор" по соглашению от 26.08.1996 передало истцу в качестве отступного нежилое помещение, ранее заложенное коммерческому банку "Кентавр" в соответствии с договором о залоге от 16.07.1996.

Президиум ВАС РФ счел, что, признавая договор о залоге спорного помещения недействительным по иску лица, заинтересованного и являющегося в этой связи надлежащим истцом, суд кассационной инстанции обоснованно применил п. 3 ст. 340 ГК РФ, согласно которому ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. В силу этого Президиум ВАС РФ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.10.1998 по делу N 13-614 Арбитражного суда города Москвы оставил без изменения, а протест - без удовлетворения <23>.

<23> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. N 5046/98 // Электронная справочно-правовая система "КонсультантПлюс".

Таким образом, суд распространил на залог нежилых помещений нормы закона, регулирующие залог зданий и сооружений, и признал недействительным договор залога нежилых помещений без одновременной ипотеки по тому же договору соответствующего земельного участка либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Однако судебная практика знает и противоположное решение данного вопроса.

Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа отменил решение суда первой инстанции о признании недействительным договора ипотеки нежилых помещений, заложенных без одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка. В своем решении ФАС ЗСО отметил следующее: "Суд, применяя часть 3 ст. 340 ГК РФ, считает, что ипотека помещения в здании допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, тогда как в Законе говорится об ипотеке здания и сооружения, а не об ипотеке помещения в здании, то есть суд неправильно применил нормы материального права, допустив расширительное толкование понятия "здание" (Постановление ФАС ЗСО от 7 августа 1997 г. по делу N Ф04/1000-205/А03-97) <24>.

<24> См.: Наумова Л. Обзор арбитражной практики // Бизнес-адвокат. 2004. N 8.

Следует отметить, что аналогичную позицию занял Президиум ВАС РФ в отношении ипотеки нежилого помещения, расположенного в жилом доме.

Так, например, залогодержатель по договору об ипотеке предъявил к залогодателю, должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой, иск о взыскании долга и об обращении взыскания на нежилое помещение в жилом доме, являвшееся предметом ипотеки, а также на принадлежащие залогодателю долю в праве собственности на общее имущество этого здания и долю в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием.

Залогодатель нежилого помещения в своих возражениях и объяснениях, не оспаривая того факта, что ему принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество жилого здания, в котором расположено это помещение, и доля в праве собственности на земельный участок, занимаемый зданием, указал на условие договора об ипотеке, согласно которому им было заложено только нежилое помещение, но не доли в праве собственности на общее имущество здания и на земельный участок. Если же указанные доли в праве собственности должны были быть им заложены вместе с ипотекой нежилого помещения, то, поскольку это не сделано, договор об ипотеке помещения является ничтожным.

Арбитражный суд, установив, что предметом ипотеки являлось принадлежащее залогодателю на праве собственности нежилое помещение, исковые требования залогодержателя удовлетворил полностью по следующему мотиву.

Так как залогодатель нежилого помещения в жилом здании имел в своей собственности не только само помещение, но и доли в праве собственности на общее имущество здания и на земельный участок, занятый этим зданием, то следует руководствоваться нормами о распоряжении подобным имуществом в многоквартирных домах. Согласно п. 2 ст. 290 ГК РФ собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру. Как указано в ст. 75 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Данные нормы должны применяться и при ипотеке нежилых помещений, если залогодателю принадлежит доля в праве собственности на общее имущество дома и (или) доля в праве собственности на земельный участок, занятый домом. Поэтому, хотя в договоре об ипотеке нежилого помещения это не указано, вместе с помещением считаются заложенными принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок.

Президиум ВАС РФ в связи с данным делом подчеркнул, что если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка) <25>.

<25> См.: п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2005 г. N 90 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 4.

Л. Наумовой было высказано мнение, что после введения в действие Земельного кодекса РФ становится больше оснований для утверждения о том, что залог нежилых помещений допустим только с одновременной ипотекой доли в праве собственности (если участок находится в собственности лиц, которым принадлежит участок) или права аренды земельного участка. Это вытекает, в частности, из положений п. 3 ст. 36 ЗК РФ, согласно которому в случае, если здание (помещения в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, федеральными законами. В случае если в здании, находящемся на неделимом земельном участке, помещения принадлежат одним лицам на праве собственности, другим лицам на праве хозяйственного ведения или всем лицам на праве хозяйственного ведения, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, федеральными законами <26>.

<26> См.: Наумова Л. Указ. раб.

Однако автор не уточняет, следует ли признавать недействительным договор ипотеки нежилого помещения, не предусматривающего ипотеку доли в праве собственности (в частности, земельного участка) или права аренды земельного участка.

На наш взгляд, во-первых, вопрос об обязательности включения в договор ипотеки нежилого помещения также положений об ипотеке соответствующей части земельного участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды соответствующей части участка должен решаться единообразно как для ипотеки нежилых помещений, расположенных в нежилых зданиях (сооружениях), так и для ипотеки нежилых помещений, расположенных в жилых зданиях. Во-вторых, поскольку нежилые помещения представляют собой самостоятельный объект недвижимости, распространять на него правила ипотеки зданий (сооружений) или жилых помещений представляется не вполне обоснованным.

Исходя из этого, возможно следующее решение указанной проблемы.

Прежде всего отметим, что, как следует из подхода Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства" <27>, договор ипотеки нежилого помещения не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на соответствующую часть земельного участка либо прав на долю в общей собственности в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на этот участок или на долю в общей собственности.

<27> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 5.

Далее, согласно п. 1 ст. 340 ГК РФ права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежность, если иное не предусмотрено договором. Поэтому, если собственнику нежилого помещения в жилом или нежилом здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и (или) доля в праве собственности на земельный участок, занятый зданием (или право аренды соответствующей части участка), то независимо от того, включены ли в договор ипотеки нежилого помещения положения об одновременной ипотеке доли в праве собственности на общее имущество, части земельного участка либо права аренды этой части, договор ипотеки нежилого помещения должен считаться действительным, а указанные объекты - заложенными. Данное положение представляется целесообразным закрепить в законодательном порядке с целью упорядочения судебной практики. Для этого полагаем возможным дополнить п. 3 ст. 340 ГК РФ абзацем вторым следующего содержания:

"При ипотеке нежилого помещения в жилом или нежилом здании (сооружении) заложенными считаются наряду с нежилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на это здание (сооружение), часть земельного участка либо права аренды этой части".