Мудрый Юрист

Принудительная реорганизация юридических лиц по антимонопольному законодательству

Н.А. Баринов, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

М.Ю. Козлова, кандидат юридических наук.

В антимонопольном законодательстве Российской Федерации содержится норма, предусматривающая при определенных условиях возможность принудительного разделения хозяйствующих субъектов. Это положение выделяется из ряда норм антимонопольного законодательства, регулирующих последствия правонарушений: во-первых, устанавливает столь серьезные последствия вне судебного порядка, а во-вторых, несмотря на довольно длительную историю своего существования (с 1991 г.), практически не применяется. В связи с этим рассмотрим особенности данной нормы.

Согласно ст. 12 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> (далее - Закон о конкуренции) антимонопольный орган - Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы - вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о принудительном разделении коммерческой или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций. Если же рассматривать полномочия антимонопольных органов на рынке финансовых услуг, то следует отметить отсутствие аналогичного полномочия в Законе РФ от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <2>. При этом Центральный банк РФ в соответствии со ст. 75 ФЗ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <3> обладает правом требовать реорганизации кредитной организации.

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
<2> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
<3> СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

Очевидно, что столь крайние меры, как разделение юридических лиц, могут применяться по инициативе ограниченного числа уполномоченных органов. Законодатель решил оставить возможность требовать разделения в отношении кредитных организаций в ведении только Центрального банка РФ. Однако получается, что такая мера, как принудительная реорганизация, вообще не может использоваться в отношении иных финансовых организаций - страховых компаний, негосударственных пенсионных фондов, лизинговых компаний и т.д. Представляется, что в данном вопросе должен применяться единообразный подход и полномочия требовать реорганизации должны принадлежать только антимонопольному органу.

Идея принудительного разделения субъекта, занимающего монопольное положение, не нова. Еще в 1911 г. на основании решения Верховного Суда США был разделен трест Standart Oil, в результате чего были образованы Jersey Standart (с 1970 г. Exxon) и Socony (в настоящее время Mobil), а также 32 другие компании <4>.

<4> http://www.esso-moldova.md.

Представляет интерес причина, по которой норма о принудительном разделении была включена в российский Закон о конкуренции.

При разработке российского антимонопольного законодательства учитывались особенности советского монополизма, который хотя и трансформировался в ходе экономических реформ, но по-прежнему был способен воздействовать на экономические отношения. В качестве одной из целей Закона о конкуренции, принятого в 1991 г., провозглашалось обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков. Нельзя утверждать, что в России до 1991 г. вообще не было товарных рынков. Однако их неразвитость, замкнутость, монополизированность не вызывали сомнений, что и повлекло установление в Законе такой цели, нехарактерной для антимонопольного законодательства большинства стран. Заметим, что ст. 1 Закона о конкуренции в последней редакции уже не содержит упоминания о такой цели.

В 1994 г. была принята Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры) <5>. Под демонополизацией в документе понималось снижение концентрации производства товаров и создание необходимых условий для развития конкуренции на товарных рынках. В качестве методов увеличения количества поставщиков на товарном рынке рассматривались выделение самостоятельных хозяйствующих субъектов из объединений предприятий, производящих взаимозаменяемую продукцию; выделение самостоятельных субъектов из объединений, производящих невзаимозаменяемую продукцию; выделение отдельных участков, цехов по инициативе трудового коллектива в процессе приватизации либо путем принудительного разделения хозяйствующих субъектов. Аналогичными способами предполагалось увеличение количества хозяйствующих субъектов - потребителей на товарном рынке.

<5> Утверждена Постановлением Правительства РФ от 9 марта 1994 г. N 191.

Таким образом, чрезвычайная монополизированность товарных рынков в конце 80-х - начале 90-х гг. обусловила такую специфическую цель антимонопольного законодательства, как обеспечение условий для создания товарных рынков. Для реализации этой цели служила и норма ст. 19 Закона о конкуренции, предусматривавшая возможность принудительного разделения хозяйствующих субъектов в интересах развития конкуренции.

Разделение и выделение - это формы реорганизации юридических лиц. Особенность этой нормы состоит в том, что реорганизация проводится не в добровольном порядке и не по решению суда, а по решению уполномоченного на то антимонопольного органа.

Реорганизацию юридического лица можно определить как относительное прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущества и переходе его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам <6>. Разделение имеет место, если одно юридическое лицо прекращает свое существование, а его права и обязанности переходят к двум или более вновь возникшим юридическим лицам. При выделении из состава одного юридического лица возникает одно или несколько новых юридических лиц, причем первое не прекращает своего существования.

<6> Гражданское право. Часть первая. Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 100.

Согласно п. 2 ст. 57 ГК РФ в случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц осуществляется по решению уполномоченных государственных органов. Как раз такой случай и предусмотрен ст. 19 Закона о конкуренции. На основании указанной нормы можно сформулировать следующее определение.

Принудительная реорганизация представляет собой действие в целях развития конкуренции согласно предписанию антимонопольного органа, по разделению хозяйствующего субъекта - юридического лица, занимающего доминирующее положение, в случае систематического осуществления им монополистической деятельности.

Монополистическую деятельность Закон о конкуренции (ст. 4) трактует как противоправное деяние субъекта антимонопольного регулирования, направленное на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Объектом этого правонарушения являются отношения конкуренции.

В объективную сторону включаются такие элементы, как противоправность деяния, вред и причинная связь между ними.

Деяние (действие или бездействие) субъекта антимонопольного регулирования противоправно, если нарушает нормы антимонопольного законодательства.

Такой элемент, как вред, может отсутствовать в составе рассматриваемого правонарушения, так как монополистическая деятельность объявляется противоправной независимо от наличия или отсутствия такого последствия. Однако данное деяние в любом случае наносит вред конкурентному правопорядку.

Субъективную сторону этого правонарушения составляет вина нарушителя. Речь идет о вине только в форме умысла, так как законодатель прямо указывает, что монополистическая деятельность направлена (имеет определенную цель) на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Осуществление такой цели, очевидно, невозможно по неосторожности.

Особенность субъектного состава правонарушения заключается в том, что значительную группу субъектов составляют юридические лица. Вина юридического лица выражается в вине его работников. Более всего это касается руководителей тех организаций - хозяйствующих субъектов, которые и определяют стратегию юридического лица на рынке, и в том числе поведение в конкурентной борьбе.

Монополистическая деятельность считается систематической, если в течение трех лет в установленном порядке выявлено более двух таких фактов.

Принудительная реорганизация возможна в отношении тех юридических лиц, которые занимают доминирующее положение. Важно отметить, что само по себе наличие доминирующего положения не является противозаконным.

Статья 4 Закона о конкуренции определяет доминирующее положение как "исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров... дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам".

Предполагается, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если его доля составляет 65 и более процентов. При этом хозяйствующему субъекту дано право доказывать обратное. Считается, что хозяйствующий субъект, обладающий долей на рынке определенного товара от 35% до 65%, не имеет доминирующего положения. Бремя опровержения последней презумпции лежит на антимонопольном органе.

Положение субъекта, обладающего долей на рынке определенного товара менее 35%, не может быть признано доминирующим.

Для точного выяснения положения субъекта на рынке важно правильно определить соответствующий товарный рынок. Таковым Закон о конкуренции признает сферу обращения товара, который не имеет заменителей, или взаимозаменяемых товаров на территории РФ или ее части. При этом под товаром понимается "продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи или обмена" (ст. 4 Закона о конкуренции). Товар, представленный на рынке, может быть уникальным, единственным в своем роде. Но чаще всего на рынке присутствуют товары-заменители (субституты). Взаимозаменяемые товары довольно близки как по своим качественным свойствам, так и по цене. Территория определяется исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и невозможности сделать это за ее пределами. Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда РФ под соответствующими территориями понимаются не только национально-государственные, национально- и административно-территориальные образования, но и группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Поэтому границы местного товарного рынка должны определяться для каждого конкретного случая с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом принимается во внимание наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары без дополнительных существенных затрат <7>.

<7> О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства // Вестник ВАС РФ. 1994. N 7.

При изучении соответствующего рынка учитываются как реальные конкуренты, производящие аналогичную продукцию, а также товары, способные ее заменить, так и потенциальные конкуренты, имеющие возможность без значительных затрат перейти к производству рассматриваемой продукции или ее заменителей. При этом границы рынка, правильно определенные в данный момент времени, могут измениться в будущем <8>.

<8> Мэттью Д., Моррисон Э., Педрик Т. Рекомендации по практическому применению конкурентной политики в Российской Федерации. М., 1995. С. 81.

Достаточно сложен вопрос о количественном определении концентрации рыночной силы (доминирующего положения того или иного хозяйствующего субъекта). Например, в соответствии с решениями Комиссии ЕС доминирующее положение могут занимать хозяйствующие субъекты, доля рынка которых составляет от 20% до 40% <9>.

<9> Бурякова Л.Е. Законодательство Европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением // Журнал российского права. 2000. N 9. С. 75.

Российское антимонопольное законодательство применяет количественный показатель господства на рынке, равный 35%: "Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов" (ст. 4 Закона о конкуренции).

Представляется, что норма, позволяющая принудительную реорганизацию, регулирует применение крайней меры, когда органы государства вмешиваются непосредственно в хозяйственную деятельность коммерческих и некоммерческих организаций. В связи с чрезвычайным характером этой меры предусмотрен ряд условий ее применения. Так, организация (коммерческая или некоммерческая, но занимающаяся предпринимательской деятельностью) должна не только занимать доминирующее положение, но и совершить два или более нарушения антимонопольного законодательства в течение трех лет. Наличие таких четко определенных законом условий позволяет коммерческим и некоммерческим организациям таким образом определять стратегию своего поведения, чтобы избежать возможных неблагоприятных последствий. Антимонопольные органы, применяя данную норму закона, должны решить весьма сложную задачу - определить, с одной стороны, соотношение выгод и негативных последствий монопольного положения единого хозяйствующего субъекта, и с другой - оценить преимущества и недостатки существования нескольких действующих на одном и том же рынке субъектов.

Согласно п. 2 ст. 19 Закона о конкуренции для принудительной реорганизации доминирующего субъекта требуется совокупность следующих условий.

  1. Развитие конкуренции как последствие принудительного разделения. Конкуренция в буквальном переводе с латинского означает соперничество, столкновение. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона содержит следующее определение. "Конкуренция - в области народного хозяйства деятельное соперничество нескольких лиц в достижении одной и той же цели. Конкуренты стремятся вытеснить друг друга, захватить в свое исключительное обладание то или иное хозяйственное благо, и поэтому конкуренция всегда имеет характер борьбы" <10>. В российском законодательстве (ст. 4 Закона о конкуренции) конкуренция трактуется как "состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке".
<10> Туган-Барановский М. Конкуренция // Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь. М., 1991. Т. 31. С. 2.

При решении вопроса о том, приведет ли реорганизация к развитию конкуренции, необходимо принимать во внимание интересы потребителей, а именно - выяснить, снизятся ли в результате структурных преобразований цены, расширится ли ассортимент товаров, улучшится ли качество обслуживания и т.п.

Вместе с тем следует учесть, что субъекты, созданные в результате реорганизации, формально независимые друг от друга, могут входить в одну группу лиц или быть аффилированными лицами по иному основанию. Таким образом, сохранится возможность влияния этих субъектов на экономическую стратегию друг друга. Поэтому цель - развитие конкуренции - может и не быть достигнута в реальности, хотя все формальные критерии будут соблюдены.

  1. Возможность организационного и территориального обособления структурных подразделений хозяйствующего субъекта. С наименьшими потерями может быть осуществлена реорганизация хозяйствующих субъектов, действующих на одном уровне рынка, территориально раздробленных. Разделение субъектов, действующих на разных уровнях рынка, возможно, если разделению поддается один или несколько горизонтальных уровней. При разделении таких субъектов учитываются также связи между объектами собственности. При зависимости одного объекта от другого их разделение нецелесообразно.

Возможность разделения того или иного хозяйствующего субъекта зависит от особенностей сферы его деятельности. Так, ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <11> разделяет такие сферы, как передача электрической энергии, оперативно-диспетчерское управление, услуги администратора оптового рынка.

<11> СЗ РФ. 2003. N 13. С. 1177.

Услуги аэропорта включают в себя службу обеспечения топливом, технического обслуживания самолетов, услуги организации бортового питания, услуги по продаже билетов и т.д.

Например, при рассмотрении дела о нарушении антитрестовского законодательства США компанией Microsoft в первоначальном решении судьи окружного суда округа Колумбия Томаса Пенфилда Джексона, принятом в 2000 г., указывалось, что должно произойти разделение бизнеса операционных систем и бизнеса приложений таким образом, чтобы это были две экономически самостоятельные независимые единицы.

Очевидно, что экономическая возможность для разделения в данных сферах существует.

  1. Отсутствие между структурными подразделениями организации тесной технологической взаимосвязи (в частности, если объем потребляемой юридическим лицом продукции (работ, услуг) ее структурного подразделения не превышает 30% общего объема производимой этим структурным подразделением продукции (работ, услуг). Технологическое обособление зависит, например, от следующих обстоятельств: характера производственного процесса (непрерывный или периодический); типа организации производства (крупно- или мелкосерийное); характера производимого товара (уникальное или серийное производство); уровня технической оснащенности производства <12>. Целесообразнее всего разделение хозяйствующего субъекта со слабыми технологическими связями.
<12> Железнов И.А., Буданова И.Б. Антимонопольное законодательство России // Общество и экономика. 1996. N 6. С. 168.
  1. Возможность юридических лиц, созданных в результате реорганизации, самостоятельно работать на рынке определенного товара. Необходимо выяснить, будет ли их продукция конкурентоспособной, каким образом появление новых субъектов повлияет на состояние конкуренции на данном товарном рынке. Кроме того, выявляется потенциал новых хозяйствующих субъектов, в частности возможность перейти к производству новых товаров (как принципиально новых, так и связанных с производством прежних). Учитывается также и такое обстоятельство, как способность нового хозяйствующего субъекта сохранить сложившиеся связи с контрагентами прежнего доминирующего субъекта.

Следует исследовать также вопрос о том, возможна ли вообще конкуренция в данном секторе экономики и каковы перспективы существования вновь образуемых самостоятельных организаций.

Антимонопольный орган, решая вопрос о принудительной реорганизации, выдает хозяйствующему субъекту предписание. Это специфическая форма реагирования на нарушения антимонопольного законодательства. Правом выносить предписание обладают только указанные органы. По своему существу это вид административного регулирования.

Предписания антимонопольного органа выносятся последним только в пределах его компетенции, содержат оценку деяния, направленного против конкурентного порядка, и могут быть обжалованы в суде. Предписание должно содержать указание на форму реорганизации - разделение или выделение. В предписании может содержаться обязанность хозяйствующего субъекта представить план проведения реорганизации. Также должен быть указан окончательный срок ее проведения.

В соответствии со ст. 28 Закона о конкуренции, а также с Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства <13> заинтересованные лица вправе обратиться в суд или в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными полностью или частично решений и предписаний антимонопольного органа. Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия или выдачи решения или предписания. Подача заявления приостанавливает исполнение решения и предписания антимонопольного органа о принудительном разделении коммерческой или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления судебного акта в законную силу.

<13> Приказ ФАС России от 2 февраля 2005 г. N 12 "Об утверждении правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 20.

Если предписание о разделении выполняется хозяйствующим субъектом добровольно, то порядок реорганизации не отличается от обычного. Проводится инвентаризация имущества и обязательств, составляется разделительный баланс. Кредиторов реорганизуемого хозяйствующего субъекта информируют о предстоящей реорганизации для того, чтобы они смогли реализовать предусмотренную ст. 60 ГК РФ возможность потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков.

Если предписание о принудительной реорганизации не исполняется добровольно, то антимонопольный орган обращается в суд с заявлением о назначении внешнего управляющего. Назначенный судом, он осуществляет все действия, необходимые при реорганизации. При этом в суд представляются разделительный баланс и учредительные документы вновь создаваемых организаций. Утверждение судом этих документов является основанием для государственной регистрации юридических лиц, появившихся в результате реорганизации.

Рассмотрев порядок и условия принудительной реорганизации, подведем некоторые итоги.

Как уже упоминалось, в Российской Федерации примеров применения ст. 19 Закона о конкуренции крайне мало. Даже если обратиться к практике других стран, то также нельзя говорить о широком применении подобных норм. В уже упоминавшемся деле компании Microsoft решение о разделении отменено апелляционным судом, хотя и было признано, что компания применяла методы нечестной конкуренции. То есть принудительная реорганизация - это всегда мера экстраординарная, применяемая в исключительных случаях. Следует заметить, что в законодательстве других стран она применяется только судом. Думается, что это весьма обоснованно. Вот позиция руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева: "Предположим, завтра мы начнем дело в отношении какой-то компании. Все остальные компании скажут: в России нельзя работать, без суда, решением антимонопольного органа объявляется принудительное разделение компании. Сегодня ты, завтра я - ну и что? Бегство капиталов, ухудшение инвестиционного климата?" <14>

<14> Цит. по: Козлов Р., Чернова Л. О некоторых вопросах принудительного выделения акционерных обществ по требованию антимонопольного органа // Слияния и поглощения. 2005. N 12. http://www.tku.ru.

В связи с этим предлагается внести изменения в текст ст. 19 Закона о конкуренции и изложить п. 1 в следующей редакции: "Антимонопольный орган вправе обратиться в суд с требованием о принудительном разделении коммерческой организации или осуществляющей предпринимательскую деятельность некоммерческой организации, занимающих доминирующее положение, либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности". Далее - по тексту статьи.

Также считаем обоснованным дать антимонопольному органу соответствующее полномочие в отношении финансовых организаций и дополнить п. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг следующим абзацем: направляет в суд заявления о принудительной реорганизации финансовых организаций". Следует установить в этом Законе причины и условия реорганизации, аналогичные критериям Закона о конкуренции. Одновременно следует изъять из компетенции Центрального банка России возможность требовать принудительной реорганизации кредитных организаций.

Таким образом, исключительная мера - принудительная реорганизация - будет применяться только по решению суда (арбитражного суда). Право инициировать данный процесс в случае нарушения законодательства о конкуренции должно принадлежать только антимонопольному органу.

Представляется, что в случае изменения антимонопольного законодательства возможно эффективное применение нормы о принудительном разделении хозяйствующих субъектов.