Мудрый Юрист

Банковское и небанковское кредитование: понятие и критерии разграничения

А.Я. КУРБАТОВ

А.Я. Курбатов, зам. декана факультета права Государственного университета - Высшая школа экономики.

Несмотря на то что с момента принятия ФЗ "О банках и банковской деятельности" и Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) прошло более десяти лет, продолжает оставаться актуальным вопрос о критериях и значении разграничения кредитования на банковское и небанковское. Этот вопрос периодически возникает то по поводу действий государственных контролирующих органов либо аудиторов, считающих, что предприятия не вправе передавать денежные средства другим лицам на возвратной основе под проценты без получения лицензии Банка России, то по поводу решений арбитражных судов, основанных на том, что основным критерием выделения банковского кредитования является наличие в качестве кредитора специального субъекта - банка и т.п.

Существует также до сих пор не отмененное разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу, содержащееся в п. 4 письма от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике", согласно которому основным критерием отличия займа от кредитования является систематичность передачи денежных средств.

В юридической литературе специалистами по гражданскому праву различия между займом и кредитованием сводятся к тому, что заем может выдать любое лицо и его предметом могут быть как денежные средства, так и вещи, определенные родовыми признаками, а кредиты выдаются только банками и их предметом могут быть только денежные средства. Кроме того, указывается, что договор займа является реальным и односторонне обязывающим, а кредитный договор - консенсуальным и двусторонне обязывающим. В качестве отличительных признаков финансирования под уступку денежного требования обычно называется то, что банк как финансовый агент оказывает клиенту ряд дополнительных услуг финансового характера, предметом уступки может быть несуществующее денежное требование, которое еще только возникнет в будущем, уступка требования может носить обеспечительный характер, т.е. совершаться под условием, и некоторые другие. Подобным образом анализируются отличия отношений по договорам банковского счета и банковского вклада, договорам поручительства и банковским гарантиям и т.д.

Однако нетрудно заметить, что все эти различия касаются лишь характеристик элементов правоотношений и оснований возникновения этих правоотношений. Данные различия не предопределены объективными причинами и могут быть легко изменены по воле законодателя. Соответственно, анализируя эти различия, совершенно невозможно понять, чем предопределено разделение указанных видов правоотношений в законодательном порядке. Особенно если посмотреть на это через призму еще ряда ситуаций. Так, например, один и тот же банк может выдать кредит на основании ст. 819 ГК РФ, вступить в заемные отношения путем приобретения облигаций на основании ст. 816 ГК РФ и внести вклад (депозит) в другой банк на основании ст. 834 ГК РФ. Одну и ту же сумму, на один и тот же срок и под одинаковый процент может выдать и банк в качестве кредита на основании ст. 819 ГК РФ, и любое другое лицо в качестве займа на основании ст. 809 ГК РФ. Для осуществления финансирования под уступку денежного требования ст. 825 ГК РФ предусматривает необходимость получения лицензии, и в то же время любое лицо может возмездно приобрести это же самое денежное требование на основании ст. 382 ГК РФ, в том числе и под условием (ст. 157 ГК РФ), без всякой лицензии. Банковская гарантия выдается только специальным субъектом (ст. 368 ГК РФ), а договор поручительства может быть заключен любым лицом (ст. 361 ГК РФ). Любой субъект может приобрести вексель, но тем не менее применительно к банковской деятельности выделяется специальный вид операций с векселями - учет и переучет векселей. Лизинговые операции могут осуществлять как банки, так и другие субъекты.

В связи с этим возникает закономерный вопрос: чем объективно предопределено выделение банковской деятельности, требующей получения лицензии Банка России? Причем следует отметить, что деление кредитования на банковское и небанковское имеет значение не только для оценки правомерности той или иной деятельности, но и для вопросов налогообложения, в частности для применения льгот по налогу на добавленную стоимость, установленных для банковских операций (см. пп. 3 и 5 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ).

Отсутствие вразумительных подходов по данному вопросу в гражданском праве не случайно. Дело в том, что деление кредитования на банковское и небанковское предопределено необходимостью охраны публичных интересов, и, следовательно, этот вопрос относится к области публично-правового регулирования. Тем самым законодательные основания для такого разграничения содержатся не в ГК РФ, а в банковском законодательстве, в частности в ФЗ "О банках и банковской деятельности". Не случайно данный Закон в части, касающейся правосубъектности банков, имеет специальный характер по отношению к ГК РФ (см. п. 2 ст. 1, п. п. 1 и 2 ст. 49, п. 3 ст. 87, п. 3 ст. 96 ГК РФ, п. 2 ст. 1 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 3 ст. 1 ФЗ "Об акционерных обществах").

В связи с этим необходимо отметить следующие моменты.

  1. Смысл выделения каких-либо правоотношений со специальным субъектом заключается в том, что регулируемая с помощью этих правоотношений деятельность должна осуществляться этим субъектом только на профессиональной основе. К таким видам деятельности относится и банковская деятельность. Ее отличительным признаком является то, что она связана с аккумуляцией банком денежных средств других лиц, которыми они вправе распорядиться в любое время. Соответственно в целях защиты совокупных интересов этих лиц банковская деятельность регулируется в основном нормами публичного права. И даже закрепление ряда банковских сделок в ГК РФ отдельными главами принципиально ничего не меняет. В соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ права любых лиц могут ограничиваться федеральными законами в целях защиты интересов других лиц. К тому же ФЗ "О Центральном банке (Банке России)" предоставляет Банку России право устанавливать обязательные для банков правила проведения банковских операций (см., например, ст. 57). По сути, это право представляет собой полномочия по конкретизации условий исполнения предусмотренных федеральными законами обязанностей банков.

При этом следует особо подчеркнуть, что профессионализм является одним из отличительных признаков предпринимательской деятельности вообще. Однако в законодательном определении предпринимательской деятельности, закрепленном в п. 1 ст. 2 ГК РФ, этот признак отсутствует, что делает это определение практически бесполезным, поскольку оно не позволяет разграничить активную экономическую деятельность (по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную экономическую деятельность (связанную с распоряжением собственным имуществом). А ведь Конституция РФ оперирует именно термином "экономическая деятельность". Предпринимательская деятельность наряду с хозяйственной является лишь разновидностью активной экономической деятельности.

  1. Одним из приемов публично-правового регулирования предпринимательской деятельности вообще и банковской деятельности в частности является установление комплекса обязанностей по государственной регистрации и лицензированию. Именно за счет соблюдения этих процедур приобретается специальный статус субъектов.

Тем самым в данном случае прежде всего необходимо определить, для осуществления какой деятельности создаются банки и вводится необходимость получения лицензии Банка России. Здесь мы выходим на понятие банковских операций, осуществление которых и требует получения лицензий Банка России (см. ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Причем здесь речь идет именно о банковских лицензиях. Это важно иметь в виду в связи с тем, что Банк России может выдавать и небанковские лицензии, в частности, на осуществление валютных операций, связанных с движением капитала.

Говоря о понятии "операция", необходимо отметить, что оно может употребляться как в широком, так и в узком (чисто банковском) значении. В широком значении это понятие включает в себя совершение одной или нескольких сделок, а также исполнение обязанностей публично-правового характера. В узком (чисто банковском) значении это понятие обозначает виды деятельности, которые может осуществлять только банк или иная кредитная организация. Перечень этих видов деятельности дан в ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности". В отличие от банковских операций банковские сделки, перечисленные в ч. 3 этой же статьи, могут осуществлять и другие субъекты, поэтому, хотя совершение банковских сделок также относится к специальной правосубъектности банков, в банковских лицензиях они не указываются.

  1. Аналогично понятию "операция" понятие "кредитование" также употребляется в широком и в узком (как банковская операция) значении.

В широком значении под кредитованием понимается предоставление одним лицом другому материальных благ или выгоды с последующим их возмещением либо лицом, которому они предоставлены, либо иным лицом. В связи с этим элементы кредитования присутствуют не только в отношениях, связанных с предоставлением займов и кредитов (банковских, в том числе в виде кредитования счета (овердрафта), товарных, коммерческих), но и в отношениях, связанных с внесением вкладов (депозитов), с возмездным приобретением денежных требований, с осуществлением выплат по банковским гарантиям или договорам поручительства, непокрытым аккредитивам, с приобретением некоторых ценных бумаг, в частности облигаций, векселей, сберегательных (депозитных) сертификатов, с осуществлением лизинговых операций и т.д.

Это важно учитывать в связи с тем, что при определении понятия "кредитование" в узком (как банковская операция) значении законодатель исходит прежде всего из его экономической сущности, а не правовых форм. Соответственно он использует не гражданско-правовые термины, а понятие "размещение средств", осуществляемое от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности (см. ст. 1 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Причем речь идет не просто о размещении, а о размещении денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных во вклады до востребования или на определенный срок (см. ст. 1 и пп. 2 ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Именно эта операция и составляет сущность банковского кредитования, которое может осуществляться в различных правовых формах. И лишь банковская гарантия обозначается отдельно (см. пп. 8 ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности"), с учетом того, что существуют особенности правового регулирования связанных с ней отношений, которые носят смешанный характер. В частности, соглашение о предоставлении банковской гарантии относится к взаимным и возмездным обязательствам, существующим между принципалом (должником) и гарантом, а сама банковская гарантия является односторонним обязательством гаранта перед бенефициаром (кредитором).

Все остальные случаи являются небанковским кредитованием. Иногда в отношении их используется термин "коммерческое кредитование". Однако, учитывая, что в ст. 823 ГК РФ этим термином обозначается только предоставление кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки, это вряд ли целесообразно.

  1. Исходя из вышеизложенного среди традиционных правовых форм, в рамках которых осуществляется банковское кредитование, выделяются кредиты, включая межбанковские, вклады (депозиты), приобретение (учет) векселей, выплаты по банковским гарантиям, финансирование под уступку денежного требования (факторинг). Именно при осуществлении размещения средств в данных формах банки обязаны создавать резервы на возможные потери по ссудам (см. приложение N 1 к Положению Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности"). В данном случае понятие "ссуда" используется как обобщающее понятие, объединяющее все эти правовые формы, а не в смысле, употребляемом в гл. 36 ГК РФ. Причем в данное понятие включается и размещение драгоценных металлов, которое по предмету не относится к банковскому кредитованию и является самостоятельной банковской операцией, лицензируемой отдельно.

Могут банки использовать и остальные правовые формы размещения средств, которые прямо указаны в ч. 3 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" как банковские сделки либо в ст. 6 данного Федерального закона как операции с ценными бумагами. Это касается выдачи поручительств, приобретения прав требования, совершения лизинговых операций, приобретения неэмиссионных ценных бумаг. При этом банк не должен нарушать запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью (ч. 6 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). В ч. 4 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", согласно которой банки вправе совершать иные сделки, речь идет о сделках, направленных на обеспечение их деятельности (привлечение займов и кредитов, купля-продажа имущества, аренда и т.д.) и обеспечение исполнения обязательств (заключение договоров поручительства, залога и т.п.).

Могут банки осуществлять и вложения в эмиссионные ценные бумаги (акции, облигации). Однако для большинства этих операций установлен специальный правовой режим. Если банк приобретает эти ценные бумаги за свой счет, то он может действовать на основании лицензии Банка России (ст. 6 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Если же это делается за счет клиента или за свой счет, но для перепродажи, то эта деятельность подпадает под понятия брокерской или дилерской деятельности, являющихся разновидностями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (ст. ст. 3 и 4 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Данная деятельность кредитных организаций в настоящее время лицензируется Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

Кроме того, ограничения деятельности банков по размещению средств вводятся Банком России за счет установления ряда экономических нормативов (см. Инструкцию Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков").

Учитывая изложенное, следует сделать вывод, что правовая форма размещения средств не может иметь решающего значения для определения понятия "банковское кредитование".

  1. В отношении понятия "средства, привлеченные во вклады до востребования или на определенный срок" необходимо опять же учитывать, что законодатель имеет в виду экономическую сущность отношений, а не конкретную правовую форму. Иными словами, под это понятие подпадает привлечение средств банками как непосредственно в виде банковских вкладов (депозитов), в том числе за счет выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов, так и в виде поступлений на банковские счета клиентов. Такой подход подтверждается еще рядом положений, например содержащимся в п. 1.1 Положения Банка России от 26 июня 1998 г. N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета". Кроме того, это подтверждается и тем, что отдельные лицензии, требующиеся банкам для привлечения средств клиентов - физических лиц, касаются как привлечения средств во вклады, так и ведения счетов, т.е. эти операции рассматриваются в нерасторжимом единстве (см., например, приложения N 16 и N 17 к Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций").

В гражданском праве, как уже отмечалось, отношения по банковскому вкладу и банковскому счету разграничиваются. Однако их экономическая сущность одинакова и сводится к получению банком средств, которыми клиент может распорядиться в любое время. Поэтому подобный подход не является случайным. Если исходить из понятия "банковский вклад (депозит)" только в контексте ст. 834 ГК РФ, то выделение банковского кредитования и деятельности по привлечению вкладов физических лиц теряет всякий смысл, а дополнительные требования, предъявляемые к этим видам деятельности, становятся легко обходимыми. Хотя во избежание разночтений законодателю в ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" лучше было бы использовать формулировку не "средства, привлеченные во вклады", а "средства, привлеченные в результате осуществления банковских операций".

Возникает вопрос об отнесении к таким средствам и денежных средств, переданных банку в доверительное управление. Однако учет и использование в расчетах этих средств производится обособленно, по специальным счетам (ст. 1018 ГК РФ). Это предопределяет и особенности правового режима этих средств. В частности, в настоящее время выдавать за счет этих средств кредиты и займы, а также привлекать кредиты и займы для их восполнения банкам прямо запрещено (см. п. 3.4 Инструкции N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ", утвержденной Приказом Банка России от 02.07.97 N 02-287).

Применительно к средствам, привлекаемым банками в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступлений на банковские счета клиентов, часто используется термин "привлеченные средства" без каких-либо уточнений. Это нельзя признать правильным, поскольку понятие "привлеченные средства" является более широким, включающим в себя, в частности, еще и привлечение средств в качестве кредитов и займов, в том числе за счет выпуска облигаций. Эти операции в соответствии со ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" к банковским не относятся и соответственно не могут использоваться в качестве признака для выделения банковского кредитования. Средства, привлекаемые за счет выпуска облигаций и векселей, не относятся к средствам, привлекаемым банками в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступлений на банковские счета клиентов, еще и потому, что правовой режим этих ценных бумаг, в отличие от депозитных (сберегательных) сертификатов (см. п. 3 ст. 844 ГК РФ), не предусматривает необходимости выплаты по ним средств по первому требованию их держателей.

Кроме того, это нельзя признать правильным потому, что привлечение денежных средств в качестве основной деятельности могут осуществлять еще целый ряд организаций. В частности, это деятельность страховых организаций, суть которой сводится к привлечению средств в качестве страховых взносов в страховые фонды (ст. 2 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ"), деятельность негосударственных пенсионных фондов по аккумулированию пенсионных взносов (ст. 2 ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах"), деятельность обществ взаимного кредитования, привлекающих средства в виде членских взносов (ст. 12 ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ", ст. 11 ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан"), деятельность обществ взаимного страхования (ст. 968 ГК РФ, ст. 7 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ"), деятельность инвестиционных фондов (ст. 1 ФЗ "Об инвестиционных фондах"). Однако деятельность этих организаций не является банковской, поскольку отношения, возникающие при привлечении ими денежных средств, не являются отношениями по банковскому вкладу и банковскому счету. К тому же, например, размещение средств негосударственными пенсионными фондами может производиться только в специальном порядке (см. гл. VI ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах"). Поэтому для каждой из указанных видов деятельности устанавливается отдельный правовой режим.

Не является банковской и деятельность ломбардов, поскольку они размещают собственные средства, полученные за хранение, а также вырученные от реализации невыкупленного или невостребованного движимого имущества. Именно поэтому эта деятельность ранее, когда была лицензируемой, лицензировалась не Банком России, а органами исполнительной власти субъектов РФ (см. утратившее силу Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1014).

Таким образом, основным критерием разграничения банковского и небанковского кредитования является источник размещаемых денежных средств. Банковским кредитованием является только размещение денежных средств, привлеченных в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступлений на банковские счета клиентов. Именно размещение денежных средств, полученных из данных источников, требует получения лицензии Банка России.

Использовать в качестве основного субъектный критерий в данном случае нельзя, поскольку смысл выделения банковского кредитования состоит в том, чтобы закрепить возможность осуществления этого вида деятельности за специальными организациями, действующими на профессиональной основе и контролируемыми государством в лице Банка России. В противном случае получается, что если эту деятельность без лицензии Банка России осуществляет организация, не являющаяся кредитной, то данная деятельность не может быть признана незаконной.

Пунктом 4 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" в настоящее время руководствоваться нельзя, поскольку в нем содержатся разъяснения по применению утративших силу ст. ст. 113 и 114 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., которые отождествляли понятия "заем" и "кредит". После вступления в силу ныне действующей редакции ФЗ "О банках и банковской деятельности" и второй части ГК РФ правовое регулирование этого вопроса изменилось.

И наконец, помимо основного критерия разграничения банковского и небанковского кредитования необходимо выделить еще ряд признаков банковского кредитования, носящих производный характер.

А). Размещение средств при банковском кредитовании осуществляется на принципах возвратности, платности и срочности.

При небанковском кредитовании принцип платности может отсутствовать.

Тот факт, что условие о возвратности средств банку, выплаченных им по банковской гарантии, носит диспозитивный характер (п. 1 ст. 379 ГК РФ), следует рассматривать как исключение, обусловленное непониманием специфики банковской деятельности авторами ГК РФ.

Б). Учитывая, что привлечение вкладов (депозитов) и открытие банковских счетов являются банковскими операциями, банковское кредитование могут осуществлять только кредитные организации в качестве одного из основных видов деятельности. Соответственно организация, не зарегистрированная в качестве кредитной, не может получить лицензию Банка России на осуществление банковского кредитования.

Небанковское кредитование в основном является вспомогательной деятельностью.

В). Поскольку предметом отношений по банковскому вкладу и банковскому счету являются только денежные средства, то и предметом банковского кредитования также могут являться только денежные средства.

При небанковском кредитовании предметом могут быть и вещи, определенные родовыми признаками (заем, товарный кредит).

В тех случаях, когда предметом деятельности банка является размещение иных объектов, эти виды деятельности выделяются отдельно и для них устанавливается специальный правовой режим (в частности, это касается размещения драгоценных металлов).

Г). При кредитовании банк размещает денежные средства от своего имени и за свой счет, т.е. он является непосредственно стороной в правоотношении, а все расходы, связанные с кредитованием, признаются расходами самого банка.

Небанковское кредитование может осуществляться от имени и за счет клиента банка, например осуществляемое в рамках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. То же самое происходит, когда банки выполняют агентские функции при распределении бюджетных средств.

Д). Деятельность банка по осуществлению банковского кредитования в основном регулируется нормами публичного права. Наиболее важным здесь является установление следующих обязанностей банков: соблюдать экономические нормативы, создавать резервы на возможные потери по ссудам, соблюдать требования по управлению кредитными рисками, использовать определенную методику начисления процентов, соблюдать порядок ведения бухгалтерского учета. Также следует упомянуть и полный запрет на выдачу кредитов наличными деньгами юридическим лицам (см. п. 2.1 Положения Банка России от 31.08.98 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)"). При этом необходимо учитывать, что это Положение не распространяется на размещение средств в ценные бумаги (п. 1.5).

Небанковское кредитование, за исключением тех его видов, для которых устанавливаются специальные правовые режимы, в основном регулируется нормами частного права (заем, товарный и коммерческий кредит).

Е). Банковское кредитование может быть только прямым, т.е. оно обязательно предполагает фактическую выдачу (перечисление) денежных средств. Поэтому, например, при кредитовании счета (овердрафте) правильнее говорить о предоставлении кредита не в виде дебетового сальдо, а в виде оплаты расчетных документов, поступивших к счету. Образующееся при этом на счете дебетовое сальдо банк обязан закрыть на конец дня за счет переноса задолженности на балансовые счета по учету кредитов, предоставленных клиентам при недостаточности средств на их расчетных (текущих) счетах (см. п. 1.15 ч. 1 Положения Банка России от 05.12.2002 N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"). Вопрос о дебетовом сальдо представляет собой учетный, а не сущностный аспект данной операции.

Небанковское кредитование может быть и косвенным (коммерческое кредитование).

Недостаточно четкое понимание вопроса о критериях и значении разграничения кредитования на банковское и небанковское приводит к появлению некорректных законодательных норм. В качестве примеров можно привести следующие случаи.

В ст. 358 ГК РФ, посвященной деятельности ломбардов, речь идет о кредитовании, хотя в контексте ГК РФ правильней вести речь о предоставлении займов. Как уже отмечалось, употребляемое в ГК РФ понятие "кредит", за исключением товарного и коммерческого кредита, обозначает банковскую операцию.

Еще одним примером является наделение страховых организаций правом выдавать банковские гарантии (п. 1 ст. 368 ГК РФ), которое определенное время реализовывалось в отношениях с таможенными органами (см. ранее действующий Приказ ГТК РФ от 22.04.2002 N 392 "Об утверждении Правил ведения реестра банков и иных организаций, которые могут выступать в качестве гаранта перед таможенными органами"). Впоследствии эти Правила ГТК РФ были отменены и принят новый акт, где речь идет уже только о кредитных организациях (см. Приказ ГТК РФ от 1 сентября 2003 г. N 949 "Об утверждении правил ведения реестра банков и иных кредитных организаций").

Данный подход ГК РФ искажает понятие "банковская деятельность" и противоречит принятым позднее ст. ст. 5 и 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности", согласно которым выдача гарантий является банковской операцией, осуществляемой кредитными организациями на основании лицензии Банка России, а не страховыми организациями на основании лицензии Минфина России.

Похожая ситуация может сложиться и при реализации ст. 825 ГК РФ, согласно которой в качестве финансовых агентов при осуществлении финансирования под уступку денежного требования могут выступать не только кредитные организации, но и другие коммерческие организации, имеющие соответствующую лицензию. Подобный подход страдает полным отсутствием логики, поскольку ликвидирует объективные критерии разграничения финансирования под уступку денежного требования как лицензируемого вида деятельности и возмездного приобретения прав требования, не требующего получения специальной лицензии. Финансирование под уступку денежного требования (факторинг) традиционно рассматривается как одна из форм банковского кредитования. К тому же необходимо учитывать, что лицензирование является элементом публично-правового регулирования, соответственно установление необходимости лицензирования отдельных видов деятельности и порядка его осуществления не входит и не может входить в предмет регулирования ГК РФ (см. п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 49).