Мудрый Юрист

Нетрадиционные источники права в производстве по делам, возникающим из исполнительных правоотношений

Демичев А.А., доктор юридических наук, профессор, Нижегородская академия МВД России, начальник кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права.

Исаенкова О.В., доктор юридических наук, профессор, Саратовская государственная академия права, заведующая кафедрой гражданского процесса.

Производство по делам, возникающим из исполнительных правоотношений, является достаточно молодым видом гражданского судопроизводства - необходимость его введения была обусловлена реформой исполнительного производства 1997 г., когда в результате принятия Законов "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах" стало очевидно, что разрешение жалоб на действия судебного пристава-исполнителя представляет собой самостоятельное производство и никак не может рассматриваться в рамках уже состоявшегося процесса <1>. В ГПК РФ 2002 г., вступившем в силу с 1 февраля 2003 г., появился новый разд. VII "Производство, связанное с исполнением судебных постановлений и постановлений иных органов". Вместе с тем, несмотря на столь незначительный период своего существования, производство, связанное с исполнением судебных постановлений и постановлений иных органов, и его источники уже были подвергнуты диссертационным и монографическим исследованиям <2>.

<1> См.: Перова Л.Г. Реализация норм Федерального закона "Об исполнительном производстве" // Арбитражная практика. 2002. N 6. С. 85.
<2> См., например: Шакитько Т.В. Процессуальный порядок рассмотрения судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений. Краснодар, 2005; Она же. Процессуальный порядок рассмотрения судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

Круг источников права, применяемых в Российской Федерации при рассмотрении судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений, является достаточно широким. Так как Россия традиционно относится к континентальной правовой семье, то основным источником права является нормативный правовой акт. При рассмотрении судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений, это будет ГПК РФ, Федеральные законы "Об исполнительном производстве", "О судебных приставах" и т.п. Важными источниками российского исполнительного процессуального права являются международный договор, а также общепризнанные принципы и нормы международного права. Это традиционные источники гражданского процессуального права, использование которых в высокой степени апробировано.

Мы же коснемся проблем использования при рассмотрении судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений, нетрадиционных источников - принципов права, правовых обычаев, правовых доктрин, судебной практики, судебного прецедента.

В России, исторически принадлежащей семье континентального права, классический прецедент никогда не был источником права <3>. Однако в последнее десятилетие развернулась активная дискуссия по поводу необходимости признания судебной практики источником отечественного права <4>. При этом нередко понятия "судебный прецедент" и "судебная практика" рассматриваются как тождественные. Более верной нам представляется позиция С.В. Лозовской, полагающей, что судебная практика и прецедент - понятия родственные, но отнюдь не синонимичные. Судебная практика в целом, становление которой связано с толкованием права, является совокупностью актов органов судебной власти, среди которых особое место занимают обобщения практики в форме постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ <5>.

<3> В дореволюционной России Сенат пытался признать за своими разъяснениями обязательное значение для всех подведомственных ему судебных учреждений, что вызвало серьезное недовольство правоведов и составителей Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (см.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд., перераб. М., 1917 (переизд.: Краснодар, 2003). С. 32).
<4> См., напр.: Судебная практика как источник права. М., 1997; Судебная практика как источник права. М., 2000; Судебная власть в России. Роль судебной практики. М., 2002; Рогожин Н. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2004; Бодров С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004; и др.
<5> Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 20.

Ведя речь о создании прецедентного права в Российской Федерации, ученые имеют в виду не классические прецеденты, а постановления Конституционного Суда РФ, в которых дается толкование положений Конституции, применяемых в конкретном деле, а также постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающие судебную практику. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" устанавливается, что суду следует учитывать (в том числе при рассмотрении дел, возникающих из исполнительных правоотношений) помимо процессуального закона и материальных норм:

а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в п. п. "а", "б", "в" ч. 2 и ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании ст. 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

в) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Весьма интересно в этом плане первое в отношении Российского государства со времени подписания им Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Постановление Европейского Суда по правам человека, вынесенное в Страсбурге 7 мая 2002 г. по делу "Бурдов (Burdov) против России". Суть дела Бурдова состояла в том, что сотрудниками органов социальной защиты населения по причине отсутствия финансирования в течение четырех лет (с 1997 по 2001 гг.) не исполнялись судебные решения, вынесенные по искам заявителя о взыскании денежных средств в качестве компенсации за вред здоровью, причиненный при ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС. Служба судебных приставов, Главное управление юстиции и Прокуратура Ростовской области, а также другие инстанции, в которые Бурдов обращался за помощью в реализации судебных актов, объясняли свое бездействие отсутствием должного финансирования ответчика. В результате Европейский Суд обязал Российское государство - ответчика выплатить заявителю 3000 евро в качестве компенсации морального вреда.

ЕСПЧ исходил из п. 1 ст. 6 Конвенции, закрепляющего за каждым право обращаться в суд в случае любого спора о его гражданских правах и обязанностях. Право на суд, по мнению европейских судей, "было бы иллюзорным, если бы правовая система государства - участника Европейской конвенции допускала, чтобы судебное решение, вступившее в законную силу и обязательное к исполнению, оставалось недействующим в отношении одной стороны в ущерб ее интересам. Немыслимо, - полагает Европейский Суд, - что п. 1 ст. 6 Конвенции, детально описывая процессуальные гарантии сторон - справедливое, публичное и проводимое в разумный срок разбирательство, - не предусматривал бы защиты процесса исполнения судебных решений" <6>. Все это, без сомнения, так. Однако из ст. 6 Конвенции был сделан также вывод о том, что исполнение судебного решения, принятого любым судом, должно рассматриваться как составляющая "судебного разбирательства" <7>. Принимая во внимание, что в исполнительном производстве функция российского суда заключается в последующем и, в достаточно ограниченных случаях, предварительном контроле суда за исполнительными правоотношениями, а сам процесс исполнения происходит вне судебного заседания, в собственной исполнительной процессуальной форме, указанное решение ЕСПЧ оказалось серьезным тормозом в развитии процессуального права.

<6> См.: Европейский Суд по правам человека (Первая секция). Дело Бурдов (Burdov) против России (Жалоба N 59498/00): Постановление Суда по существу дела и в отношении справедливой компенсации. Страсбург, 7 мая 2002 г. // Российская газета. 2002. 4 июля.
<7> Аналогичный вывод Европейский Суд по правам человека делал и ранее в Постановлении Большой Палаты по делу "Иммобилиаре Саффи" против Италии ("Immobiliare Saffi" v. Itali), жалоба N 22774/93, § 74, ECHR 1999-V.

Если имеются противоречия между нормами процессуального или материального права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении конкретного дела, то решение является законным в случае применения судом в соответствии с ч. 2 ст. 120 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" и ч. 2 ст. 11 ГПК РФ нормы, имеющей наибольшую юридическую силу. При установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

Тем не менее Конституция РФ (ст. ст. 126 и 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Решения и разъяснения этих судов лишь "оказывают значительное влияние на последующие решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам" <8>.

<8> Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 3.

Несомненно, постановления высших судов оказывают влияние и на правотворчество и практику нижестоящих судов, однако в соответствии с Конституцией РФ суды в РФ не обладают правотворческими полномочиями и не могут создавать нормы права <9>. Следовательно, постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ - только акты применения, но не источники права.

<9> Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997; он же. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000.

В современной науке гражданского процессуального права многие исследователи проблем судебного прецедента также приходят к обоснованному выводу о невозможности рассматривать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в качестве судебного прецедента как правотворчество или создание нормы права. Постановления Пленума Верховного Суда РФ являются авторитетом для нижестоящих судов, играют значимую роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории нашей огромной страны, но они никогда, по мнению С.К. Загайновой, развивающей в этом направлении позицию М.Г. Авдюкова, А.Т. Боннера, Я.Ф. Фархтдинова, не будут иметь свойства нормы права <10>.

<10> См.: Загайнова О.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 5.

Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ Определением от 15 февраля 2002 г., отменяя определение Печорского городского суда, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми и постановление Президиума Верховного суда Республики Коми, удовлетворила жалобу директора Печорского филиала ОАО Комирегионбанка "Ухтабанк" П. на постановление судебного пристава-исполнителя от 21 февраля 2000 г. о наложении штрафа за принятие банком документов на взыскание исполнительного сбора не по очереди основного требования исполнительных документов, а по третьей очереди. В обоснование определения Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что постановление судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительного сбора носит производный характер, оно не может подменять исполнительный документ, на основании которого вынесено, и служить юридическим основанием нового, самостоятельного исполнительного производства по тем же требованиям. Кроме того, следуя логике Постановления Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П, Судебная коллегия указала, что установленный в п. 1 ст. 77 Федерального закона "Об исполнительном производстве" порядок распределения взысканных сумм создает возможность неисполнения законных требований взыскателей, нарушает справедливый баланс между публичными и частными интересами в исполнительном производстве, искажает существо обязанности государства гарантировать защиту конституционных прав и свобод, не отвечает конституционно значимым целям исполнительного производства <11>.

<11> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2002 г. по протесту заместителя Генерального прокурора Российской Федерации об отмене определения Печорского городского суда, определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми и постановления Президиума Верховного суда Республики Коми, отказавших в удовлетворении жалобы директора Печорского филиала ОАО Комирегионбанка "Ухтабанк" П. на постановление судебного пристава-исполнителя от 21 февраля 2000 г. о наложении штрафа // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. N 9. С. 8 - 9.

Что касается решений Конституционного Суда, в результате которых нормативные акты, признанные неконституционными, утрачивают силу, то следует согласиться с В.Д. Зорькиным, что такие решения обладают нормативной силой <12>.

<12> См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 4.

Правовой обычай (т.е. обычай, на который дана отсылка в нормативном правовом акте и реализация которого обеспечивается санкциями государства) является в Российской Федерации дополнительным источником права. Правовой обычай является одним из источников гражданского, семейного, земельного права и ряда других отраслей российского права. В большей степени (хотя это положение не абсолютно) применение правовых обычаев характерно для отраслей частного права, к которым производство по делам, возникающим из исполнительных правоотношений, отношения не имеет. Отсылки к обычаям не делается ни в законах, регулирующих порядок исполнения исполнительных документов в России, ни в ГПК РФ, ни в других нормативно-правовых актах, применяемых при рассмотрении дел, возникающих из исполнительных правоотношений. Следовательно, правовой обычай не является тем источником права Российской Федерации, который можно было бы применить при рассмотрении указанной категории дел.

Что касается судебных обычаев (usus fori), то под ними, как правило, понимают установившуюся в каком-либо суде практику. Между тем российское процессуальное право вообще не признает судебные обычаи в качестве источников процессуальных правил по двум причинам, выявленным почти столетие назад дореволюционным российским процессуалистом Е.В. Васьковским:

<13> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 30.

Часть 4 ст. 1 ГПК РФ признает в качестве источника гражданского процессуального права принципы права. В отличие от действующего законодательства, регулирующего исполнительное производство, в проекте Исполнительного кодекса РФ планируется закрепление принципов исполнительного производства, что само по себе возражения не вызывает, дискуссии (в том числе и на страницах журнала "Исполнительное право") ведутся лишь по вопросам количественного состава принципов, их наименования и содержания <14>. Однако в реальном, а не перспективном смысле речь идет только о двух принципах права, применяемых при рассмотрении судом дел, возникающих из исполнительных правоотношений, - принципе аналогии закона и принципе аналогии права. Применение аналогии закона и аналогии права допускается только при наличии пробела в правовом регулировании. Поэтому первым этапом использования института аналогии, по мнению Д.Б. Абушенко, является обнаружение пробела в действующем праве <15>. После этого происходит отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте (аналогия закона).

<14> См.: Демичев А.А. Принципы исполнительного права по Проекту Исполнительного кодекса Российской Федерации // Исполнительное право. 2005. N 1. С. 15 - 21, Валеев Д.Х. Система принципов в исполнительном производстве // Исполнительное право. 2006. N 1. С. 13 - 15; Марданов Д.А. Понятие, значение принципов гражданского исполнительного права // Исполнительное право. 2006. N 1. С. 16 - 18 и др.
<15> См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 105.

Применение закона по аналогии допускается при наличии двух необходимых условий: "а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю" <16>.

<16> Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В.Е. Крутских. 3-е изд. М., 2003. С. 19.

Если аналогия закона невозможна в силу отсутствия законодательного акта, регулирующего сходные отношения (т.е. невозможности применения аналогии закона), то производится определение прав и обязанностей, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) <17>. "Аналогия права - в судебной практике применение к правовым отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов правовой регламентации соответствующей отрасли права" <18>. Таким образом, судейское усмотрение, связанное в данном случае с индивидуальным восприятием общих и отраслевых принципов права, играет важную роль в восполнении пробелов правового регулирования рассмотрения судами дел, возникающих из исполнительных правоотношений.

<17> См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 105.
<18> Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В.Е. Крутских. 3-е изд. М., 2003. С. 19.

Что касается таких источников права, как правовая доктрина (т.е. труды авторитетных юристов, на которые суды при вынесении решений по делам, возникающим из исполнительных правоотношений, могли бы ссылаться как на законы) и религиозные тексты, то в Российской Федерации ни те, ни другие источниками права не признаются. Первые - в силу сложившейся исторической традиции, вторые - в силу той же традиции, а также потому, что в соответствии с ч. 1 ст. 14 Конституции РФ Российская Федерация - светское государство.