Мудрый Юрист

Последствия заключения арбитражного соглашения: исключение юрисдикции государственных судов

/"Юридический мир", 2006, N 4/
Е.Е. ЮРЬЕВ

Юрьев Е.Е., сотрудник международной юридической фирмы "Саланс".

По своей природе арбитражное соглашение представляет собой договор, заключаемый между сторонами, по поводу передачи в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Как и любой другой договор, оно порождает определенные права и обязанности как для сторон, его заключивших, так и для государственного суда, который должен уважать волю сторон, пожелавших обратиться к несудебному способу разрешения споров. Только такое отношение суда к арбитражному соглашению может способствовать развитию международного коммерческого арбитража и укреплению международных хозяйственных связей.

Для этого необходимо четко представлять объем международных обязательств, принятых государствами по различным конвенциям, и в первую очередь по Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Каким должно быть арбитражное соглашение, чтобы оно подпадало под действие Конвенции, и что именно означает понятие "направить стороны в арбитраж", учитывая то, что это является первостепенной обязанностью государственного суда? Возможные ответы на этот, а также на многие другие вопросы являются предметом исследования в настоящей статье.

Условия применения Нью-Йоркской конвенции

Говоря о сфере действия Конвенции применительно к арбитражному соглашению, необходимо различать три возможные ситуации: когда арбитражное соглашение предусматривает проведение арбитража за границей, когда в качестве места проведения арбитража избрана страна суда и когда оно вообще неизвестно <*>.

<*> Van den Berg A.J. The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a uniform judicial interpretation, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981. С. 56 и далее.
  1. В первом случае известный профессор А. ван ден Берг предлагает применять Конвенцию по аналогии, т.е. распространить положение ст. I, касающейся признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, на соответственно признание и приведение в исполнение арбитражных соглашений (enforcement of arbitration agreement). Таким образом, для применения Конвенции к арбитражному соглашению, предусматривающему проведение арбитража за рубежом, необходимо доказать, что арбитражное соглашение является "иностранным". Таковым оно является в том случае, если хотя бы одна из сторон является иностранной или если соглашение относится к правоотношениям (чаще всего договорным), которые имеют юридическую или экономическую связь с одним или более иностранными государствами. Юридическая связь заключается в применении правовых норм, действующих в другом государстве, а экономическая - в движении денег, товаров или услуг через национальные границы <*>.
<*> Van den Berg A.J. Там же.

Речь идет, очевидно, о наличии так называемого иностранного элемента. Однако на практике нередко встречаются ситуации, когда два лица одного и того же государства заключают арбитражное соглашение, избирая в качестве места проведения арбитража другое государство только по той причине, что сам арбитражный центр находится за рубежом. Например, многие отношения, связанные с торговым мореплаванием, стороны предпочитают рассматривать в лондонских арбитражах, которые прочно зарекомендовали себя как компетентнейшие центры по разрешению этой категории споров. Налицо отсутствие какой-либо существенной связи с иностранным, в данном случае английским, правопорядком. В качестве применимого права может быть избрано национальное право, сам договор может и не предполагать перемещение денег, товаров или услуг из одного государства в другое, и самое главное - стороны спора могут принадлежать к одному и тому же правопорядку. Возможно ли применение Нью-Йоркской конвенции к такому, казалось бы, "внутреннему" арбитражному соглашению? Для ответа на этот вопрос надо учитывать, что, говоря об иностранных арбитражных решениях, Конвенция ни разу не ссылается на разную национальность сторон. Если применять ее по аналогии к иностранным арбитражным соглашениям, то получается, что и в этом случае принадлежность сторон к одному и тому же государству не исключает применения Конвенции. Вопрос, таким образом, сводится, скорее, к тому, каково отношение того или иного государства к международному коммерческому арбитражу. Чаще всего при наличии хоть сколько-нибудь существенных отношений с иностранным правопорядком арбитражное соглашение признается "иностранным", и тогда говорят о "проарбитражном" отношении к арбитражу (pro-enforcement bias) <*>.

<*> Именно такая позиция отражена в недавнем решении Кассационного суда Франции по делу M. Negre c. Societe Vivendi, в котором Суд для оправдания действительности арбитражного соглашения признал наличие иностранного элемента в договоре между двумя лицами французского права, исполнение которого предполагалось целиком во Франции, на том основании, что оказание консультационных услуг г-ном Негром компании Вивенди позволило последней, после прекращения договора, заключить ряд выгодных договоров с иностранными партнерами. См. критику этого решения в: Rev. crit. DIP, 92(4), окт. - дек. 2003 г. С. 604.

Возможность такого применения Конвенции для признания арбитражного соглашения была признана в решениях Кассационного суда Италии, в английском Законе об арбитраже 1996 г. В США она, наоборот, прямо отрицается. В ст. 202 Закона, вводящего в действие Нью-Йоркскую конвенцию, говорится, что последняя не применяется к арбитражному соглашению между двумя лицами США, предусматривающему проведение арбитража за рубежом, если только оно не относится к какому-либо правоотношению, имеющему разумную связь с другим государством.

Остается только уточнить, что подразумевается под "иностранным государством" в свете признания "иностранного" арбитражного соглашения. Имеется ли в виду любое государство или только Договаривающееся Государство, учитывая оговорки, которые могут быть заявлены в соответствии с п. 3 ст. I Конвенции? Аналогия была бы неполной, если бы к арбитражному соглашению применялся только п. 1 ст. I (сфера применения Конвенции), а п. 3, позволяющий государствам применять Конвенцию на основе взаимности в отношении решений, вынесенных только на территории Договаривающегося Государства, к нему не применялся. Таким образом, под "иностранным государством" понимается любое государство, если только при подписании, ратификации или присоединении к Конвенции государство не сделало одной из возможных оговорок <*>.

<*> При подписании Конвенции СССР не делал такого заявления, зато при ее ратификации он сделал заявление, что положения Конвенции будут применяться в отношении арбитражных решений, вынесенных даже на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, но только на условиях взаимности.

Что касается российского права, то возможность для двух российских компаний договариваться о проведении арбитража за границей в принципе нигде в законодательстве прямо не исключена. Требование же Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. о том, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры между сторонами, коммерческое предприятие хотя бы одной из которых находится за границей (разная национальность) (п. 2 ст. 1), действует в том случае, если применяется сам Закон. А последний согласно п. 1 ст. 1 применяется, если местом проведения арбитража является Россия (например, когда стороны обратились в МКАС). Если же две российские организации обратились в иностранный арбитражный центр, то действует закон места проведения арбитража, т.е. закон другого государства, который самостоятельно регулирует возможность такого обращения.

  1. Теперь рассмотрим другую ситуацию, когда в качестве места проведения арбитража избрано государство суда. В данном случае применение ст. I по аналогии, очевидно, невозможно. Однако это не является препятствием для признания арбитражного соглашения в соответствии с Конвенцией, так как для достижения правильного толкования Конвенции необходимо, чтобы арбитражное соглашение исполнялось во всех государствах, включая также и то государство, в котором должен состояться арбитраж. Именно такой подход наблюдается в ст. 206 вышеназванного Закона США, которая говорит, что суд обязан направить стороны в арбитраж, который должен быть проведен в месте, избранном сторонами в своем соглашении, независимо от того, "находится ли это место на территории или за пределами США" <*>. Такой подход преобладает в законодательстве большинства государств, включая Англию, Австрию, Нидерланды и др.
<*> Цит. по: Van den Berg A.J. С. 62.

Тем не менее это не означает, что должны признаваться любые арбитражные соглашения в соответствии со ст. II Конвенции вне зависимости от места проведения арбитража. Конвенция имеет дело лишь с так называемыми иностранными арбитражными решениями, она посвящена непосредственно признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений, относится к международному коммерческому арбитражу. Поэтому даже если арбитраж проходит на территории государства суда, и, таким образом, иностранный элемент не может быть обнаружен, как в ранее рассмотренной ситуации, в том, что он проводится за рубежом, то, очевидно, необходимо, чтобы либо одна из сторон принадлежала к другому государству, либо чтобы предмет договора имел связь с другим государством. В противном случае Конвенция применялась бы к исключительно внутреннему арбитражу и соответственно внутреннему арбитражному соглашению, что противоречило бы ее сути и назначению.

Требование наличия "иностранной стороны" как необходимой предпосылки для признания арбитражного соглашения, предусматривающего в качестве места проведения арбитража государство суда, характерно для английского Закона об арбитраже 1996 г. (п. 2 ст. 85). В нем прямо не говорится о возможности такого применения Конвенции, но зато определяется, что подразумевается под "внутренним арбитражным соглашением". Внутренним признается соглашение, место проведения арбитража по которому находится на территории Великобритании, и ни одна из сторон по которому не является иностранной. Соответственно если одна из сторон по арбитражному соглашению является или иностранным гражданином, или иностранным юридическим лицом, то такое соглашение будет "иностранным" и, следовательно, на него будет распространяться действие Конвенции. Заметим, что про предмет самого договора в английском Законе ничего не сказано.

Рассмотрение вопроса о том, связан ли предмет договора с одним или несколькими иностранными государствами, присуще праву США. В уже упоминавшейся ст. 202 американского Закона говорится о том, что в сферу применения Конвенции не входит соглашение, заключенное между двумя американскими лицами, с местом проведения арбитража на территории США, если только сам договор не предполагает нахождение имущества или исполнение за рубежом или иную разумную связь с иностранным правопорядком.

Остается выяснить, должно ли иностранное лицо принадлежать к Договаривающемуся Государству. Ответ на этот вопрос будет отрицательным, так как эта проблема не имеет никакого отношения к взаимности в применении Конвенции. Независимо от того, принадлежит ли такое лицо к одному из государств - участников Конвенции, иному, чем государство суда, или к государству, не являющемуся ее участником, оно всегда будет представлять собой "иностранный элемент".

Следует оговориться, что ситуации, когда два лица одного и того же права заключают арбитражное соглашение с местом проведения арбитража за границей либо когда его проведение предусмотрено на территории страны суда, но предмет договора имеет разумную связь с иностранным государством (случаи, когда применение Конвенции, как уже было показано, не исключается), являются необычными для российского права. Закон РФ 1993 г. предусматривает в ст. 1, что споры между двумя субъектами российского права могут передаваться в международный коммерческий арбитраж на территории России только тогда, когда одна из них является предприятием с иностранными инвестициями, учрежденным в РФ (либо его участником, а также международным объединением или международной организацией). В противном случае рассмотрение споров в международном коммерческом арбитраже возможно только при условии, если коммерческое предприятие одной из сторон находится за границей. Таким образом, российский Закон оказывается менее лояльным, нежели законы других стран.

  1. И наконец, возможна такая ситуация, когда в арбитражном соглашении стороны установили, что все споры должны разрешаться в соответствии с регламентом какого-либо учреждения, в котором предусматривается порядок определения места проведения арбитража специально уполномоченным на то органом, который на момент заявления отвода в государственном суде это место еще не выбрал, т.е. оно пока что не известно ни суду, ни сторонам. Чаще всего, говоря о такой ситуации, приводят пример проведения арбитража в соответствии с Регламентом Немецко-Голландской торговой палаты, которая может избрать в качестве места его проведения одно из этих государств. Может ли применяться Конвенция к такого рода соглашениям и каковы критерии для определения возможности ее применения? Такое применение возможно, причем во внимание должны приниматься обстоятельства, на основании которых решается вопрос о применении Конвенции в предыдущем случае (когда арбитраж проходит в государстве суда), т.е. национальность сторон и предмет договора.

Направление сторон в арбитраж

В случае если арбитражное соглашение действительно, имеет юридическую силу и может быть исполнено, то Конвенция (п. 3 ст. II) устанавливает обязанность государственного суда направить стороны в арбитраж по просьбе одной из них. Однако ни в самой Конвенции, ни в других актах нет расшифровки понятия "направления сторон в арбитраж". Подобное положение содержится также в п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и соответственно в российском Законе о международном коммерческом арбитраже). Так, в соответствии с Законом государственный суд должен "прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж" <*>. В АПК РФ <**> (п. 5 ст. 148) говорится о том, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения. Идет ли речь о разных обязанностях государственного суда, налагают ли разные нормативно-правовые акты разный объем юридических обязательств и каким из них должен руководствоваться государственный суд?

<*> См.: Муранов А.И. Действительное третейское соглашение и проблема прекращения производства по делу в российском государственном суде // Законодательство. 2002. N 10. С. 65 - 73.
<**> АПК РФ (введен Законом от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. N 30.

Прежде всего следует заметить, что выражение "направить стороны в арбитраж", в его прямом этимологическом значении, предполагает некие активные действия со стороны суда, направленные на то, чтобы арбитраж состоялся. Должен ли суд признать себя частично некомпетентным и прекратить производство по делу (stay of legal proceedings) или он должен принудить стороны к участию в арбитраже в соответствии с заключенным между ними арбитражным соглашением? Представляется, что в последнем нет необходимости, так как сторона всегда будет защищена от недобросовестного уклонения другой стороны от участия в арбитраже за счет возможности вынесения заочного решения, что предусмотрено почти во всех арбитражных регламентах <*>.

<*> Van den Berg A.J. С. 129 и далее. Однако в соответствии со ст. 206 Закона США, вводящего в действие Нью-Йоркскую конвенцию, "суд может приказать, чтобы арбитраж был проведен в соответствии с соглашением", что является, скорее, исключением из общего правила.

Следовательно, из двух возможных значений только первое, т.е. объявление частичной некомпетентности государственного суда посредством прекращения производства по делу, соответствует смыслу Конвенции. Понятие частичной некомпетентности связано с тем, что суд все равно может назначать или заменять арбитров, если стороны не включили соответствующие положения в арбитражное соглашение, оказывать содействие сторонам в сборе доказательств, а также решать вопрос об обеспечительных мерах, таких как наложение ареста на имущество.

Несмотря на это, по данному вопросу нет единой судебной практики в различных государствах. Так, индийский суд отказал в прекращении производства по делу на том основании, что российский ответчик начал арбитражное разбирательство после предъявления иска в государственный суд Индии индийским истцом. Как посчитал индийский суд, поскольку на момент отвода арбитражное разбирательство не было начато и суд якобы не имел возможности "направить" стороны в арбитраж, ему ничего не оставалось, как принять иск к своему производству <*>. Против такого подхода свидетельствует то, что в отличие от Европейской конвенции 1961 г. и Типового закона ЮНСИТРАЛ в Нью-Йоркской конвенции ни слова не говорится об очередности подачи иска в государственный суд и возбуждении арбитражного разбирательства по делу. Следовательно, наличие арбитражного разбирательства никак не может быть в соответствии с Конвенцией предпосылкой для "направления сторон в арбитраж".

<*> Речь идет об известном деле V/O Tractoroexport v., Tarapore and Со.

Все вышеуказанные соображения касались в основном уяснения смысла формулировки самой Конвенции. В чем же смысл этих слов в свете российского законодательства? Начать, по-видимому, надо с того, что если Конвенция и Типовой закон говорят о направлении сторон в арбитраж (refer parties to arbitration), то в Законе РФ к такой формулировке добавляются слова "прекратить производство по делу". Согласно же ст. 222 ГПК РФ и п. 5 ст. 148 АПК РФ речь идет о процедуре оставления заявления без рассмотрения, которая отличается от прекращения производства по делу тем, что истец не утрачивает права повторного обращения в суд после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (п. 3 ст. 149 АПК РФ). В случае же прекращения производства по делу не допускается повторное обращение в суд по тому же спору и действует принцип, известный как res judicata. Такое решение имеет преюдициальное значение (т.е. не допускается повторное рассмотрение дела между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям) <*>.

<*> Гражданский процесс. Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец-издат, 2003. С. 302. "Данные определения принято называть заключительными, так как они заканчивают процесс по делу урегулированием спора между сторонами".

Таким образом, если суд направит стороны в арбитраж, который, руководствуясь доктриной компетенции/компетенции, решит, что он некомпетентен рассматривать спор, так как арбитражное соглашение недействительно, прекращение производства по делу будет являться непреодолимым препятствием для повторного обращения в государственный суд. И, следовательно, права стороны окажутся незащищенными. Значит, положение о том, что суд должен прекратить производство по делу, приводило бы к неверному правовому выводу, который к тому же был бы подвергнут критике со стороны Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, так как "в законе право на обращение в федеральный суд после прекращения производства по делу в международном коммерческом арбитражном суде не ограничено" <*>.

<*> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 15 июля 1998 г. "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам", п. 34.

По всей видимости, формулировка "прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж" идет из ГПК РСФСР 1964 г. (ст. 219), где действительно наличие третейского соглашения вело к прекращению производства по делу. Настоящую коллизию между формулировками Закона, с одной стороны, и АПК и ГПК - с другой, можно попытаться устранить через понятия lex generalis - lex specialis. Представляется, что вопреки высказанному в литературе мнению именно п. 5 ст. 148 АПК РФ является специальным законом по отношению к Закону РФ <*>. Но наиболее простым и логичным способом разрешения этой коллизии было бы предположение о том, что формулировка Закона "прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж" имеет в виду не указание на соответствующую процессуальную процедуру, а передает лишь общий смысл обязанности суда воздержаться от рассмотрения дела по существу при наличии действительного арбитражного соглашения.

<*> Муранов А.И. Указ. соч. Так, если Конвенция устанавливает общую норму, не учитывая процессуальных особенностей государств-членов, Закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, подробно говорит о порядке проведения арбитража и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, то именно АПК РФ устанавливает ту процессуальную форму, которая соответствовала бы обязанности суда "направить стороны в арбитраж", по смыслу Конвенции.

Однако простого наличия соглашения еще недостаточно для направления сторон в арбитраж. Необходимо, чтобы сторона заявила об этом не позднее представления первого заявления по существу спора, так как суд не делает этого по своей собственной инициативе. В то же время, если до вынесения решения арбитражного суда сторона не сделала никаких заявлений по существу (ограничившись, например, представлением надлежаще заверенной доверенности), она, как постановил Президиум ВАС РФ, утрачивает процессуальное право на возражение <*>.

<*> Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года", п. 2.

Другим интересным вопросом является степень обязательности для суда направления сторон в арбитраж, иначе говоря, может ли государственный суд пользоваться в соответствии с национальным законодательством определенным усмотрением или отступление от этой обязанности недопустимо. В этой связи нельзя обойти вниманием и пресловутую процедуру special case (дословно - "особое дело"), существовавшую в Англии до 1979 г., когда Верховный Суд мог, вопреки арбитражному соглашению, принять дело к своему рассмотрению, если споры между сторонами касались применения норм права. В противном случае он мог отменить вынесенное арбитражем решение <*>. В 1979 г. эта процедура была окончательно упразднена.

<*> Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юридическая литература, 1985. С. 57. Эта процедура связана с тем, что долгое время в Англии исключение юрисдикции государственных судов рассматривалось как противоречащее публичному порядку.

Сама постановка вопроса об обязательности такой процедуры противоречит Конвенции, ибо в ней сказано, что государственный суд должен (shall) направить стороны в арбитраж. К тому же это положение Конвенции относится к числу тех, которые имеют приоритет над соответствующими положениями национального законодательства.

/"Юридический мир", 2006, N 5/

Недействительность, утрата силы и неисполнимость арбитражного соглашения как обстоятельства, препятствующие направлению сторон в арбитраж

В Конвенции также перечисляются обстоятельства, основываясь на которых государственный суд может отказать сторонам в направлении их в арбитраж и принять дело к своему рассмотрению. Это является важной гарантией признания арбитражного соглашения как ключевого механизма всей системы международного коммерческого арбитража. Уже в самой формулировке этих обстоятельств "null and void" (переведено на русский "недействительно"), "inoperative" ("утратило силу"), а также "incapable of being performed" ("неисполнимо") заметно стремление Конвенции по возможности сузить сферу действия этих обстоятельств. Не случайно в ней говорится не о родовом понятии недействительности (void), а о ее конкретном проявлении, ничтожности (null and void), означающей такую ситуацию, при которой арбитражное соглашение недействительно с самого начала <*>. Как известно, оспоримая сделка согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ (другая форма недействительности) должна быть признана таковой судом. Таким образом, всем этим обстоятельствам, препятствующим направлению сторон в арбитраж, должно даваться узкое, "проарбитражное", толкование, позволяющее государственному суду рассмотреть дело по существу только в силу очевидных и неустранимых недостатков в самом арбитражном соглашении.

<*> Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М.: ФБК-ПРЕСС, 2003. С. 73.

При этом было бы неверным утверждать, что перечень этих обстоятельств, сформулированный как закрытый, является на самом деле исчерпывающим. Достаточно обратиться к формулировке п. 3 ст. II Конвенции, чтобы увидеть, что наличие в ней слов "упомянутое соглашение" позволяет распространять на арбитражное соглашение все требования, установленные в п. 1 той же статьи, включая, помимо прочего, арбитрабельность предмета спора. Значит, даже при наличии действительного, не утратившего силу и исполнимого соглашения у суда имеются полномочия отказать в направлении сторон в арбитраж, если объект такого спора неарбитрабелен. Другим примером является Европейская конвенция 1961 г., прямо предусматривающая, что "суд... может не признать арбитражное соглашение, если... спор не может быть предметом арбитражного разбирательства" (п. 2 ст. VI). К тому же суд может и не откладывать вынесения решения по вопросу о компетенции арбитражного суда, если у него есть на то "существенные основания для отступления от этого правила" <*>.

<*> Стоит помнить, что Европейская конвенция 1961 г., развивающая положения Нью-Йоркской конвенции, рассматривает лишь частную ситуацию, когда иск в государственный суд подается после обращения в арбитраж ("Если одна из сторон... подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может в последующем обратиться другая сторона..."). Соответственно если в российский суд подан иск после обращения в арбитраж, то в силу п. 4 ст. 15 Конституции суд, вопреки ограничениям Закона РФ 1993 г., может прибегнуть к таким "резервным" полномочиям и решить вопрос о компетенции арбитров при наличии существенных обстоятельств.

Тем не менее подобного рода исключения из правила нисколько не умаляют значения этой триады ограничений, каждое из которых заслуживает отдельного рассмотрения.

Недействительность арбитражного соглашения обычно предполагает ситуацию, при которой либо оно было заключено с существенным пороком воли, таким как принуждение, ошибка, обман, либо у стороны не было полномочий на заключение арбитражного соглашения (например, когда договор, содержащий арбитражную оговорку, был подписан лицом, не уполномоченным на его заключение). При этом надо помнить, что арбитражное соглашение не становится автоматически недействительным при недействительности основного контракта. Дефекты последнего должны касаться и самого соглашения. В ряде случаев арбитражное соглашение может быть признано недействительным в силу того, что его наличие в договоре с потребителем является "необычным".

От недействительности арбитражного соглашения следует отличать случаи, когда оно утратило силу. Такие последствия могут, например, наступить, если стороны прямо (заключение особого соглашения) или косвенно (молчаливое согласие с юрисдикцией государственного суда) отменили арбитражное соглашение <*>. Соглашение может также утратить силу, если по одному и тому же спору между этими же сторонами было вынесено арбитражное или судебное решение (принцип ne bis in indem). Профессор А. ван ден Берг понимал под утратой силы также и ситуации, когда арбитражное соглашение в силу определенных обстоятельств прекращает действовать между сторонами согласно национальному законодательству: отмена арбитражного решения, невозможность вынести решение в срок, установленный сторонами, и т.д. При определенных обстоятельствах достижение согласия или урегулирование споров между сторонами, а также истечение срока для обращения в арбитраж могут приводить к тому, что арбитражное соглашение утрачивает силу.

<*> A.J. van den Berg. С. 158 - 161.

Под невозможностью исполнения обычно понимают слишком расплывчатую, неопределенную формулировку арбитражного соглашения (например, "арбитраж в арбитражном институте, г. Париж"), т.е. когда в указанном месте отсутствует названный арбитраж или когда указаны несколько арбитражных институтов и непонятно, какой из них должен рассматривать спор. Однако далеко не всегда такая "туманная" формулировка приводит к утрате силы арбитражного соглашения, необходимо принимать во внимание сложившуюся практику между сторонами, намерение сторон, а также их последующие действия. Так, если в арбитражном соглашении записан "арбитражный суд при ТПП РФ" и при возникновении спора сторона обратилась в МКАС при ТПП РФ, скорее всего, это будет достаточным основанием для признания последним компетенции на рассмотрение спора.

Невозможность исполнения подразумевает также случаи, когда либо назначенный арбитр отказывается от своего назначения, либо орган, который должен назначить арбитра, отказывается сделать свой выбор. Важно также заметить, что ни отсутствие необходимых финансовых средств, ни отсутствие органа, полномочного осуществлять денежные переводы за рубеж, не являются основаниями для того, чтобы арбитражное соглашение стало невозможно исполнить <*>.

<*> Речь идет о пресловутом решении Верховного Суда Индии, который отказался направить стороны в арбитраж в Москве на том основании, что отсутствовала валютная биржа для перевода денег в счет оплаты транспортных расходов свидетелей для их переезда за рубеж. См. критику подобного подхода у: A.J. van den Berg. Там же.

Что же представляет собой эта триада обстоятельств в коллизионном плане, иначе говоря, на основе какого закона должны определяться недействительность, утрата силы и невозможность исполнения арбитражного соглашения? О праве, применимом к арбитражному соглашению, говорится как в ст. VI (п. 2) Европейской конвенции, так и в ст. V (пп. "a" п. 1) Нью-Йоркской конвенции, причем в последней применительно к недействительности соглашения. Представляется, что установленную в этих статьях цепь коллизионных привязок можно распространить по аналогии и на иные обстоятельства, препятствующие направлению сторон в арбитраж.

Действие арбитражного соглашения в отношении лиц, не подписавших его лично

Выше говорилось о последствиях заключения арбитражного соглашения - направлении сторон в арбитраж, а также об обстоятельствах, позволяющих суду принять дело к своему производству. Однако во всех упомянутых случаях речь шла о наиболее типичном двустороннем арбитражном соглашении. Обязанность направить стороны в арбитраж вытекает непосредственно из заключенного между сторонами арбитражного соглашения. Возникает, однако, вопрос: сохраняется ли эта обязанность в том случае, если в споре участвуют одновременно несколько сторон (multi-party disputes) и одна из них не является участником арбитражного соглашения? Может ли иметь место так называемое расширение сферы действия (ratione personae) арбитражного соглашения? <*>

<*> Cimat c. Societe des Ciments d'Abidjan, решение Кассационного Суда Франции (1-я палата по гражданским делам) от 28 мая 2002 г. См. решение и подробный комментарий в: Revue critique de droit international prive, 91(4), октябрь - декабрь 2002 г. С. 759.

Приведем простой пример. Немецкая фармацевтическая компания А (изготовитель) заключает договор о предоставлении исключительных прав на распространение лекарственного препарата на территории нескольких штатов США (exclusive distributorship agreement) с американской компанией Б (дистрибьютор), в котором, помимо прочего, содержится арбитражная оговорка. В последующем компания А в нарушение договора с компанией Б предоставляет права на распространение этой продукции на той же территории другой американской фирме В. Узнав о существовании такого договора, фирма Б подает иск в арбитраж, ссылаясь на нарушение договорных обязательств компанией А, предоставившей ей исключительные права. Основываясь на том, что действия другой американской компании причинили ей убытки, она подает деликтный иск (in tort) против компании В в государственный суд.

Очевидно, что правоотношения между сторонами основаны во многом на одном и том же фактическом составе, что обусловливает, в свою очередь, применение одних и тех же правовых норм. Исходя из принципа процессуальной экономии, было бы неразумным, чтобы, допустим, отношения между компаниями А и Б рассматривались в арбитраже согласно заключенному между ними арбитражному соглашению, а отношения между компаниями Б и В подлежали юрисдикции государственного суда, т.к. одни и те же доказательства должны были бы собираться дважды. Не говоря уже о риске вынесения противоречивых решений по одному и тому же вопросу <*>.

<*> Обзор практики зарубежных судов по этому вопросу см.: A.J. van den Berg. С. 161 - 168.

Если допустить в отношении арбитражного соглашения возможность расширения сферы его действия (ratione personae) для оправдания рассмотрения в арбитраже всей совокупности споров, связанных с каким-либо правоотношением, то придется признать нарушение принципа консенсуальности - одного из основополагающих принципов международного коммерческого арбитража. Как привлечь к участию в арбитраже сторону, которая не заключала арбитражного соглашения и, таким образом, не давала согласия на арбитражный способ рассмотрения споров? С другой стороны, принятие в таком случае государственным судом всех споров к своему рассмотрению противоречило бы другому принципу - обязательности направления сторон в арбитраж. А ведь это положение Конвенции относится, как известно, к числу тех, которые имеют преимущественную силу перед положениями национального законодательства. В итоге именно последние соображения оказались решающими в мотивации зарубежных судов, идущих по пути признания расширения сферы действия ratione personae арбитражного соглашения и соответственно возможности рассмотрения всех споров в арбитраже.

Для того чтобы в то же время не подорвать договорную природу арбитража, американские суды, например, ставили возможность рассмотрения споров в арбитраже в зависимость от согласия всех других, не являющихся участниками арбитражного соглашения сторон участвовать в арбитраже и быть связанными вынесенным решением. Причем для получения этого согласия устанавливался определенный срок, как правило - в 30 дней. Если в этот срок такого согласия получено не было, суд отказывал в направлении всех сторон в арбитраж.

Становление этого принципа прошло в несколько этапов. Характерным для первого этапа было установление государственным судом юрисдикции в отношении всех споров, вне зависимости от того, что некоторые из них были предметом арбитражного соглашения. Такой подход наблюдается в решениях итальянских судов 70-х гг. Мотивировался он тем, что наличие совпадающей компетенции государственных и арбитражных судов приводило к "поглощению" арбитражной юрисдикции юрисдикцией государственных судов в силу так называемой силы притяжения (vis attractiva). А так как два решения в отношении одного и того же предмета не могли существовать, то арбитражное соглашение вследствие этого "утрачивало силу".

Такая позиция принижала значение арбитража как самостоятельного способа разрешения споров. Поэтому Высокий Суд Англии посчитал, что нет никаких препятствий к тому, чтобы договорные отношения между двумя сторонами - участницами арбитражного соглашения рассматривались, как они и пожелали, в арбитраже, а деликтные отношения между другими сторонами, непосредственно связанные с последними, были предметом рассмотрения в государственном суде. Причем никакие соображения, в том числе и риск вынесения противоречивых решений, не могут служить основанием для отказа в направлении сторон в арбитраж согласно заключенному между ними арбитражному соглашению.

В настоящее время преобладает следующая точка зрения. Если в споре участвует несколько сторон и арбитражное соглашение "покрывает" лишь споры между некоторыми из них, суд тем не менее может вынести решения об объединении в арбитражном производстве таких смежных споров при условии, что предмет спора по существу совпадает и не ущемляются права какой-либо из сторон в споре.

Ситуации, когда возникает необходимость в подобном объединении споров, возникают достаточно часто. Это и отношения поручительства, и уже упоминавшиеся дистрибьюторские соглашения, и привлечение к делу зависимых или дочерних компаний <*>. Общим для них является наличие третьего лица, права и интересы которого оказываются в равной степени затронутыми.

<*> Craig Laurence W, Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce arbitration. Oceana Publications, 2000. С. 74.

Заключение

Подводя итог, стоит еще раз отметить, что арбитражное соглашение является самостоятельным договором, обладающим своим собственным предметом.

Что касается условий, при которых суд обязан направить стороны в арбитраж, следует учитывать, что сфера применения Нью-Йоркской конвенции 1958 г. достаточно широка. Она не применяется лишь к исключительно внутренним арбитражным соглашениям, когда место проведения арбитража находится на территории государства суда, обе стороны принадлежат к этому государству, исполнение договора предусмотрено исключительно на его территории и отношения сторон не имеют никакой правовой или иной связи с иностранным правопорядком. Если какой-либо из этих элементов отсутствует, нельзя исключать применения Конвенции к такому арбитражному соглашению со всеми вытекающими последствиями. Однако, даже если Конвенция не применяется, это не означает, что соглашение должно быть признано автоматически недействительным. Это лишь означает, что такое соглашение лишается тех действенных гарантий защиты, которые ему предоставляет Конвенция, накладывая на государственный суд обязанность признавать такое арбитражное соглашение и направлять в соответствии с ним стороны в арбитраж.

Если все необходимые условия соблюдены и налицо применение Нью-Йоркской конвенции, то государственный суд должен воздержаться от рассмотрения спора и передать его для окончательного разрешения в арбитраж. В российском процессуальном праве этой обязанности государственного суда соответствует процедура оставления заявления без рассмотрения и никак не прекращение производства по делу.

Важно также иметь в виду, что направление сторон в арбитраж является обязанностью государственного суда, а не его усмотрением. Исключение составляют лишь случаи, когда соглашение оказывается недействительным, когда оно в силу различных причин утрачивает силу или попросту не может быть исполнено.

Такой обязанности государственного суда может препятствовать множественность сторон в споре, в котором арбитражное соглашение применимо лишь к некоторым из сторон. Возникает проблема распространения действия соглашения по субъектному составу.

Анализируя соответствующую практику зарубежных судов, можно сделать вывод о том, что хотя Конвенция и не дает четкого представления о такой возможности, она тем не менее не препятствует рассмотрению в арбитраже споров, объединяющих несколько лиц (multi-party disputes), чем и воспользовались западные суды, склонные направлять все заинтересованные стороны в арбитраж для окончательного разрешения всей совокупности споров.

Представляется, что всем условиям, соблюдение которых необходимо для направления сторон в арбитраж, должно даваться ограничительное толкование. А национальное процессуальное право должно отражать обязательность для государственного суда передать спор для рассмотрения в арбитраж. Такой подход позволяет в максимальной степени учитывать волю сторон, а также свидетельствует о признании за арбитражем ключевой роли в разрешении частных предпринимательских споров.