Мудрый Юрист

Приобретение внешних ценных бумаг резидентами РФ: проблемы применения валютного законодательства

Павлова А., руководитель международного юридического департамента.

В последнее время в России стала популярна регистрация компаний за рубежом. Резиденты РФ при такой регистрации могут столкнуться с различными рисками, которые им необходимо учитывать для успешной реализации своих интересов и защиты инвестиций. В первую очередь речь идет о рисках, связанных с незнанием иностранного законодательства. Но даже при знании иностранного законодательства и соблюдении его положений резидентами РФ риски, связанные с ограничениями, устанавливаемыми российским валютным законодательством, не уменьшаются.

Особое внимание необходимо уделять тем ограничениям в российском валютном законодательстве, которые связаны с анализом содержания иностранных законов. Например, доли в уставном капитале иностранной компании с ограниченной ответственностью - аналог российского ООО - по российскому законодательству не рассматриваются как ценные бумаги. В то же время они могут быть признаны ценными бумагами по законодательству иностранного государства. Поэтому в случае приобретения долей в такой компании на резидентов РФ будут распространяться ограничения валютного законодательства РФ, касающиеся порядка приобретения резидентами внешних ценных бумаг.

В настоящей статье рассматривается два вопроса:

(1) На примере законодательства Соединенного Королевства (далее Англия) и США являются ли ценными бумагами доли в компаниях с ограниченной ответственностью?

(2) Какие последствия возникают в случае признания либо непризнания их таковыми с точки зрения валютного законодательства РФ?

Рассмотрим, подпадают ли, например, под ограничения валютного законодательства РФ доли в уставном капитале компаний с ограниченной ответственностью Англии или США в случае их приобретения резидентами РФ.

В Англии к таким компаниям относится частная компания с ограниченной ответственностью (private limited company, или Ltd.), в США - компания с ограниченной ответственностью (limited liability company, или LLC).

Законодательство Англии

По законодательству Англии основные положения, раскрывающие понятие "ценные бумаги", содержатся в Законе о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985) и 1989 г. (Companies Act 1989), Законе о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000), Приложении N 11 к Закону о финансовых услугах и рынках (Schedule 11), а также документах Статутного права Англии, которые изменяют и дополняют соответствующие законы (Statutory Instruments).

Основная трудность при решении того, являются ли доли в частной компании ценными бумагами, заключается в определении правильного значения термина "shares". В переводе на русский язык данный термин может означать как "акции", так и "доли". Особенность состоит в том, что законодатель употребляет его, как говоря о долях в частной компании, так и говоря об участии в капитале открытой компании с ограниченной ответственностью (public limited company, или PLC), который представлен акциями. Тот же самый термин - "shares" - используется законодателем и при раскрытии понятия "ценные бумаги".

При более подробном изучении соответствующих положений английского законодательства становится понятным, что, хотя данный термин интерпретируется законодателем в широком смысле, доли участия в частной компании с ограниченной ответственностью, скорее всего, являются ценными бумагами. Так, Закон о компаниях 1989 г., говоря о порядке распределения долей (shares) в частной компании, непосредственно называет их "соответствующие ценные бумаги" (relevant securities). Далее, раздел 15 Приложения N 11 к Закону о финансовых услугах и рынках 2000 г. содержит положения, определяющие, что ценными бумагами являются "доли и инвестиции определенного вида, которые приравниваются к долевому участию в капитале компании" (shares, or investments of a specified kind relating to shares, in a body corporate). При этом в последнем случае не приводится каких-либо разграничений, о каком виде компаний идет речь, презюмируется, что это относится ко всем видам компаний - резидентов Англии.

В завершение рассмотрения соответствующих положений английских законов хотелось бы также отметить, что в Англии в настоящее время проводится реформа законодательства о компаниях. В марте Правительство Англии предложило на рассмотрение Парламента Белую Книгу 2005 г. (White Paper 2005), которая дополняет предыдущую Белую Книгу 2002 г. в отношении реформы законодательства о компаниях. На основе краткого анализа предложенных на рассмотрение документов можно сделать вывод о том, что в настоящее время предпринимается попытка провести границу между различными видами компаний Англии в отношении порядка регулирования ценных бумаг, а также в вопросах, касающихся распределения, движения капитала и процедурах соответствия.

Законодательство США

Основными документами, касающимися вопросов регулирования ценных бумаг в США, являются Закон о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act 1933) с последними изменениями от 30 сентября 2004 г., а также Закон о ценных бумагах и биржах 1934 г. (Securities Exchange Act 1934). На основании толкования положений Закона 1933 г. становится ясным, что по общему правилу доли участия в компании с ограниченной ответственностью не подпадают под определение "ценные бумаги". Расшифровка термина "ценные бумаги" приводится в разд. п. 1 Закона, которая в отличие от английского законодательства не включает в себя понятие "доли" (shares) в уставном капитале компании с ограниченной ответственностью. Закон, раскрывая значение термина, вообще не употребляет термин "доля" (share) в смысле участия в капитале какой-либо компании, хотя приводит довольно длинный список инструментов, относящихся к ценным бумагам. Единственное, что могло бы подойти под данное определение из содержания положений данного пункта, - это ссылка на определенные доли участия (participating interest) в тексте определения. Тем не менее инструменты, приведенные в определении, доли участия (participating interest) в которых могут рассматриваться в качестве ценных бумаг (securities), не подходят к категории компаний с ограниченной ответственностью.

Однако несмотря на вышеприведенное положение указанного Федерального закона, законодательство разных штатов может предусматривать, что доли участия в компаниях с ограниченной ответственностью штата являются ценными бумагами.

Так, например, в соответствии с Законом Калифорнии о корпоративных ценных бумагах 1968 г. (California Corporate Securities Act of 1968) ценными бумагами, с учетом некоторых исключений, признаются любые виды участия, в том числе "долевого участия, в компаниях с ограниченной ответственностью" (interest in a limited liability company and any class or series of those interests including any fractional or other interest in that interest).

Однако даже при наличии положений законодательства какого-либо штата о признании долей в компаниях с ограниченной ответственностью ценными бумагами у участников (members) компании с ограниченной ответственностью есть возможность избежать их применения. Данная возможность может быть достигнута путем заключения Операционного соглашения (a member operating agreement), в котором будет сделана оговорка о неприменении положений того или иного закона штата в отношении определения термина "ценные бумаги".

Таким образом, маловероятно, что доли участия в компании с ограниченной ответственностью признаются ценными бумагами по законодательству США.

Теперь рассмотрим, какие последствия возникают применительно к нашей ситуации с точки зрения российского валютного законодательства при признании долей в компании с ограниченной ответственностью ценными бумагами.

В соответствии с Федеральным законом РФ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон) внешними ценными бумагами признаются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, зарегистрированные или выпущенные нерезидентом, т.е. физическим или юридическим лицом на территории другой страны либо, как в нашем случае, компанией, зарегистрированной по праву другой страны.

В случае если доли участия резидентов РФ в уставном капитале иностранной компании являются ценными бумагами, то такое участие подпадает под действие ограничений. К таким ограничениям относятся прежде всего:

  1. специальные счета;
  2. резервирование, а также в качестве дополнительного требования;
  3. ведение учета по операциям с внешними ценными бумагами.

Специальные счета. Во-первых, операции по приобретению ценных бумаг нерезидентов (внешними ценными бумагами) должны осуществляться резидентами только через специальные счета. Порядок открытия и использования специальных счетов регулируется Инструкцией ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов" (далее - Инструкция).

Для рассмотренной нами ситуации Инструкция предусматривает два вида специальных счетов: 1) специальный счет "Ф" - для приобретения резидентом - физическим лицом у нерезидента внешних ценных бумаг, включая расчеты и переводы, связанные с их передачей либо передачей прав, удостоверенных внешними ценными бумагами; 2) специальный счет "Р2" - для совершения тех же операции, но уже резидентом - индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом (пп. 2.1.1 и 2.1.3 п. 2.1 гл. 1).

Резервирование. Во-вторых, согласно Закону при осуществлении операций с внешними ценными бумагами Центральный банк РФ также вправе устанавливать специальные требования "о резервировании суммы, не превышающей в эквиваленте 100 процентов суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более 60 календарных дней" (ст. ст. 11, 16). Но такие требования не могут вводиться одновременно по одному виду валютных операций и должны согласовываться в обязательном порядке с Правительством РФ. На данный момент таких ограничений не было введено.

Ведение учета по операциям с внешними ценными бумагами. В-третьих, другое ограничение Закона относится к требованию о ведении резидентами учета и отчетности по проводимым валютным операциям и об обеспечении сохранности соответствующих документов в течение трех лет со дня совершения валютной операции (ст. 24). Это означает также, что в течение указанного срока сохраняется возможность проверок законности валютных операций, совершенных резидентом, в том числе по операциям с внешними ценными бумагами.

Смягчающие обстоятельства. Наряду с ограничениями валютное законодательство содержит положения, которые ослабляют либо по достижении определенного срока должны аннулировать соответствующие ограничения. Во-первых, Инструкция не ограничивает количество специальных счетов на одного резидента, а также количество уполномоченных банков, в которых резиденты могут открывать соответствующие счета (п. 2.12).

Во-вторых, требования Инструкции об открытии специальных счетов не распространяются на резидентов - физических лиц при осуществлении расчетов и переводов с нерезидентами на сумму до 150000 долларов США в течение календарного года (п. 2.4).

В-третьих, требование Инструкции об открытии специальных счетов действует до 1 января 2007 г. Также можно надеяться, что до этого момента Правительством не будет введено никаких ограничений в отношении резервирования, так как такая возможность существует только до 1 января 2007 г.

В-четвертых, в случае если доли резидентов РФ в уставном капитале зарубежной компании с ограниченной ответственностью не признаются ценными бумагами, то вышеперечисленные ограничения применяться не будут в связи с тем, что доли участия не являются внешними ценными бумагами. Тем не менее так как такой вид участия представляет собой движение капитала из РФ в другую страну, а значит, является валютной операцией, данная деятельность также подпадает под регулирование валютного законодательства РФ. Однако ограничения в отношении данного вида валютных операций также не применяются в связи с тем, что согласно ст. 7 Закона они должны вводиться Правительством РФ, которое на данный момент их не установило. Более того, в соответствии с п. 3 ст. 26 Закона положения указанной статьи прекращают свое действие 1 января 2007 г.

В заключение можно сделать следующие выводы.

При приобретении долей в той или иной иностранной компании с ограниченной ответственностью резиденты РФ должны принимать во внимание особенности национального законодательства данной страны в отношении регулирования ценных бумаг. Как было показано на примере Англии и США, это играет роль при определении того, будут ли применяться ограничения валютного законодательства РФ к порядку их приобретения или нет.

В случае с Англией существует большая степень вероятности, что доли участия в уставном капитале частной компании с ограниченной ответственностью являются ценными бумагами по законодательству этой страны, а значит, на основании валютного законодательства РФ признаются внешними ценными бумагами и на них распространяются соответствующие ограничения. Таким образом, при оплате долей английской компании резиденты РФ обязаны открывать специальные счета в уполномоченных банках и вести учет и отчетность по операциям, проведенным с внешними ценными бумагами в течение трех лет с момента их осуществления.

В случае же с США интересы или доли участия в уставном капитале компании с ограниченной ответственностью, скорее всего, не являются ценными бумагами, следовательно, на основании валютного законодательства РФ не признаются внешними ценными бумагами, и ограничения на них не распространяются.

Поэтому, прежде чем приобретать доли в компании с ограниченной ответственностью того или иного государства, мы бы рекомендовали резидентам РФ каждый раз обращаться к специалистам для выяснения вопроса о том, признаются ли такие доли по законодательству этого государства ценными бумагами или нет. Ведь в случае несоблюдения положений валютного законодательства РФ в отношении порядка приобретения внешних ценных бумаг к резидентам будут применяться соответствующие санкции, предусмотренные действующим законодательством РФ.