Мудрый Юрист

Международно-правовые обычаи и общие принципы права в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров (иксид)

Войтович С.А., доктор права Европейского университетского института (Флоренция), партнер юридической и патентной фирмы "Грищенко и Партнеры" (Киев), один из юридических советников Украины в первых четырех делах с участием Украины в рамках ИКСИД.

Международные судебные и арбитражные органы, в том числе арбитражные трибуналы ИКСИД, при разрешении споров с участием государств довольно часто применяют международно-правовые обычаи и общие принципы права. Цель данной статьи - попытаться обобщить соответствующий опыт трибуналов ИКСИД.

Как известно, международно-правовой обычай - это сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признают юридически обязательную силу <*>. В формировании обычая выделяются два элемента: объективный - совпадающая практика государств и субъективный - признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris sive necessitatis). Обычай отличается от других источников международного права (международного договора, юридически обязательного решения международной организации) по способу создания и форме существования норм. С особенностями создания и существования обычая связаны немалые трудности в его доказывании и применении <**>.

<*> См.: Лукашук И.И. Механизм международно-правового регулирования. Киев, 1980. С. 77.
<**> Международно-правовой обычай следует отличать от международных торговых обычаев, которые, как правило, не имеют межгосударственного характера, формируются в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций (например, правила ИНКОТЕРМС), и не являются предметом настоящей статьи.

Международно-правовой обычай следует отличать от "общих принципов права, признанных цивилизованными нациями", наряду с обычаем, упоминаемым в ст. 38 Статуса Международного Суда ООН. В правовой теории считается, что общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах и имеют в значительной степени технико-юридический характер. Например, правила lex specialis derogat generali - специальный закон/договор имеет приоритет над общим, lex posterior derogat priori - последующий закон/договор имеет приоритет над предыдущим, закон/договор обратной силы не имеет и другие <*>. Так, профессор К. Шреер, известный комментатор Конвенции ИКСИД (Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., далее - Конвенция, Конвенция ИКСИД), пишет: "Общие принципы права являются важным источником международного права также в делах ИКСИД. Обычно они менее охватывают вопросы политического и более технического характера, чем нормы обычного международного права" <**>.

<*> И.И. Лукашук под общими принципами права понимает "выработанные в практике специальные юридические формулы, аксиомы, отражающие специфику приемов правового регулирования" (например, "никто не может передать прав больше, чем сам имеет") / Лукашук И.И. Механизм международно-правового регулирования. Киев, 1980. С. 55.
<**> Schreuer Ch. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge, 2001. Р. 614.

Следует заметить, что четкое разграничение международно-правовых обычаев и общих принципов права не всегда проводится как в теории, так и в практике международных судебных и арбитражных органов. Например, принцип pacta sunt seuanda, принцип добросовестности, эстоппель относят как к общим принципам права, так и к международно-правовым обычаям. Есть основания полагать, что эти принципы существуют в обоих качествах, будучи одновременно и принципами основных систем внутригосударственного права, и нормами международного права. Один из трибуналов ИКСИД отметил, что общие принципы права являются частью норм международного права <*>. Для целей данной статьи международно-правовые обычаи и общие принципы права будут рассматриваться совместно.

<*> Middle East v. Egypt (ARB/99/6), решение, параграф 167.

Международно-правовой обычай как часть применимого международного права согласно ст. 42(1) Конвенции ИКСИД.

Международно-правовой обычай является частью применимого права при рассмотрении инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством в рамках ИКСИД. Согласно ст. 42(1) Вашингтонской конвенции арбитражный трибунал рассматривает спор в соответствии с теми нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. Если же такое соглашение сторон отсутствует, что на практике бывает довольно часто, трибунал должен применить право Договаривающегося Государства - стороны в споре (включая его коллизионные нормы), а также "такие нормы международного права, которые могут быть применимы". В Докладе Исполнительных директоров Мирового банка о Конвенции ИКСИД подчеркивается, что "термин "международное право", как он используется в данном контексте, следует понимать в значении, данном ему статьей 38(1) Статута Международного Суда ООН, принимая во внимание тот факт, что статья 38 была предназначена для применения к межгосударственным спорам" (параграф 40) <*>. При этом в английском и испанском текстах Конвенции содержится термин "нормы международного права", а во французском тексте - "принципы международного права" <**>.

<*> Статья 38(1) Статута Международного Суда ООН гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

<**> См.: Schreuer Ch. Op. cit. Р. 608 - 609.

Статья 42(1) Конвенции четко указывает, что ни национальное право принимающего государства, ни нормы международного права не могут применяться трибуналами на исключительной основе. Трибунал должен применять и те и другие нормы в следующей последовательности. В первую очередь применяются нормы внутригосударственного права принимающего государства. Нормы международного права следует применять, во-первых, в случае пробела в национальном праве и, во-вторых, при противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного права. Такой подход вполне устоялся в практике большинства трибуналов ИКСИД, в их решениях неоднократно подчеркивалась дополняющая и корректирующая роль международного права по отношению к праву принимающего государства (например, решение об отмене в деле Amco v. Indonesia <1>; то же вновь представленное дело <2>; решения по делам AGIP v. Congo <3>; SPP v Egypt <4>; Autopista Concessionada v. Venezuela <5>).

<1> 1 ICSID Reports. Р. 515.
<2> 1 ICSID Reports. Р. 580.
<3> 1 ICSID Reports. Р. 323.
<4> 3 ICSID Reports. Р. 207, 208.
<5> ARB/00/5, параграф 102.

В решении об отмене в деле Klockner v. Cameroon подчеркивалось: "Статья 42 Вашингтонской конвенции определенно устанавливает, что "в случае отсутствия соглашения между сторонами, Трибунал должен применять к спору право Договаривающегося Государства - стороны в споре... и такие принципы международного права, которые могут быть применимы". Это наделяет эти принципы (возможно, кроме дел, во время рассмотрения которых следует удостовериться, соответствует ли национальное право международному праву) двоякой ролью, которая является дополнительной (в случае "пробела" в праве Государства) или корректирующей, если право Государства не соответствует по всем аспектам принципам международного права. В обоих случаях арбитры могут прибегнуть к "принципам международного права" только после исследования и выяснения содержания права Государства - стороны в споре (которые не могут быть сведены к одному принципу, даже если этот принцип является основным) и после применения соответствующих правил права Государства. Поэтому статья 42(1) четко не разрешает арбитру обосновывать свое решение только "правилами" или "принципами международного права" <*>.

<*> 2 ICSID Reports. Р. 122.

Некоторые трибуналы признают приоритетность применения норм международного права над противоречащими им нормами внутригосударственного права (например, решения по делам Santa Elena v. Costa Rica <1>; Autopista Concessionada v. Venezuela <2>). В решении по делу Letco v. Liberia подчеркивалась "роль международного права как "регулятора" национальных систем права" <3>. Высказывалось также доктринальное мнение, что международное право выполняет контролирующую функцию относительно применимого внутреннего права в той мере, в какой имеется коллизия между внутренним правом и основополагающими нормами международного права jus cogens <4>.

<1> 5 ICSID Reports. Р. 170.
<2> ARB/00/5, параграф 105.
<3> 2 ICSID Reports. Р. 358.
<4> Reisman W. Michael. The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of Its Threshhold - In: 15 ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 2000. Р. 362 - 381.

Несколько иная позиция наблюдается в решениях некоторых трибуналов ИКСИД, которые рассматривают национальное право в качестве всего лишь факта, а не источника применимого права. Такой подход опирается, в частности, на утверждение Постоянной Палаты международного правосудия в деле, касающемся германских интересов в Польской Верхней Силезии: "С точки зрения Международного Права и Суда, который является его органом, внутригосударственные законы являются только фактами, которые выражают волю и конституируют деятельность государств, тем же образом, что и юридические решения или административные меры" <*>. В решении трибунала по делу MTD v. Chili делается подобный вывод: "Нарушение международного обязательства будет нуждаться, по определению, в решении на основании международного права. Для установления фактов нарушения может быть необходимым принимать во внимание национальное право" <**>. Такой подход, придавая национальному праву статус всего лишь доказательства, а не полноценного источника применимого права, вряд ли соответствует ст. 42(1) Конвенции ИКСИД, которая, на наш взгляд, делает в этом отношении различным положение трибуналов ИКСИД и Постоянной Палаты международного правосудия. Важно подчеркнуть, что в деле Klockner v. Cameroon одним из оснований для отмены решения трибунала был вывод Комитета ad hoc о том, что трибунал необоснованно не применил право Камеруна <***>.

<*> PCIJ. Series A. N 7. Р. 19 (1926).
<**> ARB/01/7, решение, параграф 204. Близкий подход содержится в решении по делу Lowen Group v. USA в рамках Дополнительного Средства ИКСИД: "Иск перед Трибуналом является иском в соответствии с международным правом за нарушения НАФТА. Трибуналу следует решать вопросы спора в соответствии с НАФТА и применимыми нормами международного права. Статья 1131.1 НАФТА. Трибунал беспокоится по поводу национального права в той лишь мере, в какой оно проливает свет на вопросы спора и предоставляет национальные средства возмещения по вопросам претензий Истцов". При этом следует принимать во внимание, что вопрос о применимом праве в ст. 42(1) Конвенции и ст. 55 Дополнительного Средства ИКСИД решается по-разному. Статья 55 Дополнительного Средства гласит: "Трибунал будет применять нормы права, определенного сторонами в качестве применимого к существу спора. В случае отсутствия такого определения сторон, Трибунал будет применять (а) право, определенное коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми, и (б) такие нормы международного права, которые Трибунал сочтет применимыми".
<***> 2 ICSID Reports. Р. 125.

Ссылки на обычное международное право довольно часто встречаются в решениях трибуналов ИКСИД <*>. Интересную позицию относительно применения обычного международного права высказал трибунал в деле Generation Ukraine v Ukraine. Трибунал пришел к выводу, что хотя запрет экспроприации в двусторонних инвестиционных договорах является конвенционной кодификацией стандартов международного обычного права, он не имеет "общей юрисдикции над основаниями иска, которые основываются на обязательствах государств по обычному международному праву". Это заключение Трибунала детально не обосновывается и, видимо, опирается на сделанный им ранее вывод об ограниченной природе юрисдикции в соответствии со ст. VI(1) украинско-американского двустороннего инвестиционного договора. Трибунал сделал вывод, что его предметная юрисдикция (ratione materiae) в этом деле ограничена категорией (в) ст. VI(1) Договора, а именно относительно "заявленного нарушения какого-либо права, предоставленного или созданного этим Договором по отношению к инвестиции" <**>. Во всяком случае, трибунал не объясняет, каким образом этот вывод соответствует положению ст. 42(1) Конвенции ИКСИД о том, что трибунал должен применять среди прочего "такие нормы международного права, которые могут быть применимы".

<*> В решении по делу AAP v Sri Lanka упоминаются "общее обычное международное право", "общие нормы и принципы международного права" (4 ICSID Reports. Р. 257, 266). Упоминания "обычного международного права" в связи с аналогичными правилами в NAFTA содержатся в решении по делу Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 210, 216). В решении по делу Fedax v Venezuela также упоминаются "общие принципы международного права" (5 ICSID Reports. Р. 206), а в решении по делу Feldman v. Mexico - "принципы обычного международного права" (ARB(AF)/99/1, решение, параграф 111). В решении по делу Techmed v. Mexico отмечается, что нормы обычного международного права должны рассматриваться "не замороженные во времени, а в процессе их эволюции" (ARB(AF)/00/2, параграф 116. В решении по делу Feldman v. Mexico (ARB(AF)/99/1, решение, параграф 67) упоминаются "минимальные стандарты международного права, включая надлежащий процесс права, справедливое и равное обращение, а также полную защиту и безопасность". См. также: Ch. Schreuer. Op. cit. Р. 612 - 613.
<**> ARB/00/9, решение, параграфы 11.3; 8.14.

Международные трибуналы обязаны доказывать как наличие международно-правового обычая, так и его применимость к конкретному государству. Профессор К. Шреер пишет: "Общие принципы права являются не выражением общих чувств справедливости, а частью системы международного права, которая в каждом конкретном случае должна быть доказана, а не презюмирована. Такое доказательство должно быть предоставлено на основе тщательного изучения, если не всех систем права, то, по крайней мере, наиболее важных основных представительных систем" <*>. Отсутствие тщательного правового обоснования решения трибунала, в том числе в части доказывания применимости международно-правового обычая <**>, является основанием для его отмены согласно ст. 52(1)(е) Конвенции ИКСИД.

<*> Schreuer Ch. Op. cit. Р. 616.
<**> Обращают на себя внимание те решения международных трибуналов, в которых затрагивается проблема доказывания обычая. Так, в решении по делу Lowen Group v. USA отмечается со ссылкой на решение трибунала НАФТА в деле Pope & Talbot Inc. v. Canada, что, несмотря на то что содержание обычая в международном праве отражено более чем в 1800 двусторонних инвестиционных договорах, трибунал НАФТА не счел необходимым идти далее формулировки, предложенной Международным Судом ООН (ARB(AF)/98/3, параграф 131). В решении арбитражного трибунала Лондонского суда международного арбитража в деле Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador отмечается, что "существование международной практики, которую принимают обе стороны, не означает, что существует договорное или обычно-правовое обязательство, делающее такую практику обязательной для сторон" (London Court of International Arbitration Administered Case. N UN 3467, параграф 155). Заслуживает внимания позиция ответчика в деле Mondev v. USA, который критикует арбитражный трибунал НАФТА в деле Pope & Talbot за ошибочное "автоматическое уравнивание обычного международного права с содержанием ДИДов (двусторонних инвестиционных договоров - Авт.) в отношении какого-либо вопроса opinio juris" (6 ICSID Reports. Р. 218 - 219).

Представляется возможным объединить правила международно-правовых обычаев и общих принципов права, на которые ссылаются арбитражные трибуналы ИКСИД, в несколько основных групп.

Правила ответственности.

Трибуналы ИКСИД в своих решениях опирались на несколько принципов и норм, относящихся к ответственности, в том числе государств. Во-первых, неоднократно подтверждался обычно-правовой принцип, согласно которому государство несет ответственность за деятельность всех государственных и местных органов на своей территории. В решении по делу Autopista Concessionada v. Venezuela подчеркивается: "Это хорошо установившийся принцип международного права, согласно которому государство ответственно за поведение всех публичных властей в пределах своей территории" <*>. В решении по делу Generation Ukraine v. Ukraine этот принцип приводится со ссылкой на ст. 4 Проекта статей Комиссии международного права ООН об ответственности государств <**>. В нескольких решениях отмечалось, что этот принцип охватывает и действия политических подразделений федеративного государства <***>.

<*> ARB/00/5, параграф 126.
<**> ARB/00/9, параграф 10.2. Статья 4 проекта Статей Комиссии международного права ООН гласит: "1. Поведение государственного органа должно считаться актом этого государства согласно международному праву независимо от того, выполняет ли орган законодательные, исполнительные, судебные или любые другие функции, и несмотря на позицию органа в организации государства или его характер как органа центрального правительства или территориальной единицы государства. 2. Орган включает в себя любого человека или юридическое лицо, которое имеет такой статус в соответствии с внутренним законодательством государства".
<***> Compania de Aguas v. Argentine (5 ICSID Reports. Р. 313); Metalclad v. Mexico (5 ICSID Reports. Р. 226).

В ряде решений трибуналов обращается внимание на принцип раздельной ответственности государства за нарушение обязательств по международному праву в отношении инвестора и ответственности за нарушение контрактных обязательств относительно инвестора. "Государство может нарушить (международный - Авт.) договор, не нарушая контракта, и vice versa...", - подчеркивает Комитет по отмене решения в деле Vivendi v. Argentina <1>. "Нарушение контракта, заключенного между государством и инвестором другого государства, не является само по себе нарушением международного права", - подтверждается в решении по юрисдикции в деле SGS v. Philippines <2> со ссылкой на решение трибунала в деле SGS v. Pakistan <3>. Разграничение исковых требований, основанных на национальном праве ("domestic law claims"), и исковых требований, основанных на двустороннем инвестиционном договоре ("BIT claims"), проводится в решении по делу Generation Ukraine v. Ukraine <4>.

<1> ARB/97/3, решение об отмене, параграфы 95 - 96.
<2> ARB/02/6, параграф 122.
<3> ARB/01/13.
<4> ARB/00/9, параграфы 8.9; 8.12.

В деле SPP v. Egypt трибунал применил принцип ответственности государства за действия его должностных лиц ultra vires, то есть с превышением полномочий. В решении подчеркивается: "Принципом международного права, который Трибунал обязан применить, является принцип, который устанавливает международную ответственность государства, когда несанкционированные или ultra vires действия должностных лиц были совершены представителями государства под прикрытием их официального характера" <*>. Этот вывод созвучен со ст. 7 Проекта статей Комиссии международного права ООН об ответственности государств <**>.

<*> 3 ICSID Reports. Р. 208.
<**> Статья 7 гласит: "Поведение органа государства или лица либо учреждения, наделенного полномочиями осуществлять элементы правительственной власти, должно рассматриваться как акт государства по международному праву, если орган, лицо или учреждение действует в этом качестве, даже если он/оно превышает полномочия или противоречит инструкциям".

В деле AAP v. Sri Lanka трибунал опирался на принцип ответственности государства, на территории которого происходит восстание, за ущерб, причиненный иностранным инвесторам, если государство не в состоянии обеспечить уровень защиты, требуемый международным правом. Трибунал подчеркнул, что "неспособность обеспечить требуемый стандарт защиты влечет международную ответственность государства за понесенные убытки, независимо от того, имели ли место такие убытки во время наступательных действий восставших или в результате правительственных действий против восставших" <*>.

<*> 4 ICSID Reports. Р. 278.

В деле Middle East v. Egypt трибунал сослался на правило, согласно которому истец обязан стремиться уменьшать размер своих убытков (duty to mitigate damages). Такая обязанность "может рассматриваться как часть общих принципов права, которые, в свою очередь, являются частью норм международного права, которые применимы к данному спору в соответствии со статьей 42 Конвенции ИКСИД" <*>.

<*> ARB/99/6, параграф 167.

В контексте обычаев международного права интересен вопрос о применении срока исковой давности трибуналами ИКСИД. В решении по делу Maffezini v. Spain трибунал пришел к выводу (без детального обоснования), что срок исковой давности по праву Испании "не может быть применим к искам, предъявленным в соответствии с Конвенцией ИКСИД" <1>. В решении по делу Wena Hotels v. Egypt отмечается, что "один из хорошо установленных принципов международного права, признанных после дела Gentini <2>: внутригосударственные сроки исковой давности не являются обязательными для исков перед международными трибуналами" <3>. В общем международном праве отсутствует срок исковой давности в отношении международных исков (за некоторыми исключениями <4>). На наш взгляд, это один из пробелов в международном праве, а не "установленный принцип". Поскольку ст. 42(1) Конвенции ИКСИД прямо указывает на применение права государства - стороны в споре, не вполне убедительной представляется позиция тех трибуналов ИКСИД, которые делают исключение из этой нормы в отношении национальных сроков исковой давности. С точки зрения юридической логики при наличии пробела в международном праве в соответствии со ст. 42(1) Конвенции ИКСИД должно применяться внутреннее право государства - стороны в споре.

<1> 5 ICSID Reports. Р. 438.
<2> Рассматривалось в 1903 г. итальянско-венесуэльской смешанной комиссией.
<3> 6 ICSID Reports. Р. 121.
<4> Таким исключением является Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.

Следует также отметить, что, подтверждая принцип о том, что международный трибунал не может осуществлять юрисдикцию над суверенным государством без его согласия, один из трибуналов ИКСИД подчеркнул, что такое согласие "ipso facto влечет за собой отказ от иммунитета" <*>. Этот вывод созвучен мнению французского апелляционного суда, рассматривавшего исполнение решения трибунала ИКСИД в деле SOABI v. Senegal о том, что, подписывая Конвенцию ИКСИД, Сенегал предпринял действие по отказу от своего иммунитета <**>.

<*> SPP v. Egypt - 3 ICSID Reports. Р. 143, 144.
<**> 2 ICSID Reports. Р. 337.

Правила относительно режима инвестиций.

Трибуналы ИКСИД неоднократно опирались на так называемые минимальный стандарт <*> и правило справедливого и равного отношения ("fair and equitable treatment") <**> к иностранным инвестициям. Оба правила близки по содержанию и часто в решениях трибуналов упоминаются во взаимной связи. Если "минимальный стандарт" в большинстве случаев рассматривают в качестве нормы обычного международного права, то правило "справедливого и равного отношения" довольно часто включается в тексты двусторонних инвестиционных договоров (ДИДов). Это означает, что перед трибуналами может возникать вопрос, в какой мере договорное правило "справедливого и равного отношения" по содержанию совпадает с обычно-правовым "минимальным стандартом" <***>.

<*> "Минимальный стандарт" упоминается, например, в решениях по делам AAP v. Sri Lanka (4 ICSID Reports. Р. 270, 277); Lowen Group v. USA (ARB(AF)/98/3), параграф 127; Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 215 - 224).
<**> Правило справедливого и равного отношения ("fair and equitable treatment") упоминается, например, в решениях по делам AAP v. Sri Lanka (4 ICSID Reports. Р. 262); Lowen Group v. USA (ARB(AF)/98/3), параграф 128; Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 215 - 224); MTD v. Chili (ARB/01/7), параграфы 107 - 115.
<***> См., например: решение по делу Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 215, 219). В решении в OEPC v. Ecuador трибунал высказал мнение, что "в настоящем деле стандарт Договора не отличается от (стандарта), требуемого международным правом относительно как стабильности, так и предсказуемости правовых и деловых рамок инвестиций" (London Court of International Arbitration Administered Case. N UN 3467, параграф 190).

В решении по делу AAP v. Sri Lanka "минимальный стандарт" как норма обычного международного права рассматривается в связи со стандартом "должного усердия" (due diligence) как нормой международно-правового обычая <*>. Иными словами, ставится вопрос о том, что "минимальный стандарт" включает обязательство "должного усердия" в защите иностранных инвестиций. В этом же решении подчеркивается со ссылками на современную доктрину, что нарушение международного права, влекущее за собой ответственность государства, должно рассматриваться как образуемое только недостатком или отсутствием усердия без необходимости устанавливать злой умысел или небрежность <**>.

<*> 4 ICSID Reports. Р. 270, 277.
<**> 4 ICSID Reports. Р. 281.

В решении по делу AMT v. Zaire подчеркивается, с одной стороны, что "Заир явно оказался не в состоянии соблюсти минимальный стандарт, требуемый от него международным правом" <*>. В то же время трибунал пришел к выводу, что для установления ответственности Заира за ущерб, причиненный АМТ актами насилия в отношении его инвестиций, достаточно доказать, независимо от наличия или отсутствия вины, что Заир не выполнил "обязательства бдительности", то есть обязательства предотвратить акты насилия на своей территории, которые привели к ущербу АМТ <**>.

<*> 5 ICSID Reports. Р. 30.
<**> 5 ICSID Reports. Р. 33.

В деле Techmed v. Mexico, со ссылкой на Я. Броунли, подчеркивается, что "обязательство справедливого и равного режима... является выражением принципа bona fide, признанного в международном праве, хотя недобросовестность со стороны государства не является необходимым для его нарушения". Там же трибунал указывает на последовательность и предсказуемость действий государства как элементы справедливого и равного режима <*>. В решении по делу Metalclad v. Mexico также упоминаются прозрачность и предсказуемость правового регулирования, наличие "упорядоченного процесса и своевременного обращения в отношении инвестора" со стороны государства как составляющие справедливого и равного отношения <**>. Уместно отметить, что в деле OEPC v. Ecuador, рассматривавшемся в Лондонском суде международного арбитража, также подчеркивалось, что "стабильность правовых и деловых рамок является существенным элементом справедливого и равного режима" <***>. Иными словами, стабильность и предсказуемость правового регулирования инвестиций является, по мнению арбитражного трибунала, составляющей обычно-правового правила "минимального стандарта" (параграф 190).

<*> ARB(AF)/00/2, параграфы 153, 154.
<**> 5 ICSID Reports. Р. 229.
<***> London Court of International Arbitration Administered Case. N UN 3467, параграф 183.

По утверждению трибунала в деле Alex Genin v. Estonia, "актами, нарушающими этот минимальный стандарт, будут являться акты, демонстрирующие намеренное пренебрежение обязанностью, недостаточность действия, падающая намного ниже международных стандартов или даже субъективной недобросовестности" <*>.

<*> ARB/99/2, решение, параграф 367.

В отдельных решениях трибуналов упоминается обычно-правовой принцип компенсации в случае национализации <*>. В решении по делу Letco v. Liberia подчеркивалось, что, для того чтобы национализация была правомерной, она должна основываться на законодательном акте, принятом для общественной цели bona fide, быть недискриминационной и сопровождаться соответствующей компенсацией <**>. Однако чаще всего трибуналам нет необходимости обращаться к обычному международному праву в вопросе компенсации в случаях национализации или экспроприации, поскольку соответствующие нормы, как правило, содержатся в двусторонних инвестиционных договорах.

<*> См., например: решения по делам Benvenuti & Bonfant v. Congo (1 ICSID Reports, Р. 357); CDSE v. Costa Rica (15 ICSID Review - FIJI, 2000. Р. 191 - 200). См. также: Matti Pellonpaa. International Law and Compensation for the Taking of Alien Owned Property: Recent Trends in Arbitral Practice. In: Kansainoikeus Jus Gentium. 1986. N 3 - 4. Р. 334 - 377.
<**> 2 ICSID Reports. Р. 366.

В деле Alex Genin v. Estonia трибунал упоминает международно-правовой принцип недискриминации в отношении иностранцев и их собственности. При этом отмечается, что "обычное международное право не требует, однако, чтобы государство обращалось со всеми иностранцами (и собственностью иностранцев) одинаково или чтобы оно относилось к иностранцам также благоприятно, как к своим лицам" <*>. Этим подчеркивается относительный характер общего принципа недискриминации, который не применяется без ограничений и дополняется договорными положениями о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования.

<*> ARB/99/2, решение, параграф 368.

В деле Autopista Concessionada v. Venezuela трибунал рассматривал вопрос о том, содержит ли международное право требование присуждения сложного процента, начисляемого на основную сумму компенсации по решению трибунала. Был сделан вывод, что международное право не содержит такого требования <*>, то есть трибунал констатировал отсутствие нормы (обычного) международного права.

<*> ARB/00/5, параграфы 393 - 397 решения.

В нескольких делах трибуналы ИКСИД рассматривали концепцию "отказа в правосудии" (denial of justice). Правило недопустимости "отказа в правосудии" было определено трибуналом в деле Mondev v. USA как "стандарт обращения с иностранцами применительно к решениям судов и трибуналов принимающего государства" <1>. Арбитражные трибуналы чаще всего не называют его нормой обычного международного права. Однако в отдельных решениях просматривается связь между правилом недопустимости "отказа в правосудии" и "минимальным стандартом" <2>. В решении по делу CGE v. Argentina упоминается "международный стандарт процессуального или материального правосудия" <3>. Можно утверждать, что в практике трибуналов ИКСИД в этом вопросе преобладает следующий подход. Международные трибуналы не являются апелляционными органами для решений национальных судов <4>. Они обязаны рассматривать лишь такие явные и существенные упущения и нарушения во внутригосударственной судебной системе на уровне судов высшей инстанции, которые очевидно могут быть квалифицированы как нарушения международно-правовых обязательств государства относительно надлежащей судебной защиты иностранных инвесторов. Судебные упущения и нарушения, которые могут быть устранены в рамках самой внутригосударственной судебной системы в порядке апелляции, кассации и т.д., не подлежат рассмотрению международных трибуналов в контексте "отказа в правосудии" <5>.

<1> 6 ICSID Reports. Р. 216.
<2> См., например: параграфы 54 и 121 решения по делу Lowen Group v. USA (ARB(AF)/98/3).
<3> 5 ICSID Reports. Р. 324.
<4> См.: решения в Azinian v. Mexico (5 ICSID Reports. Р. 290); Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 225); Meadle East Cement v. Egypt (ARB/99/6, параграф 159); Lowen Group v. USA (ARB(AF)/98/3, параграф 51).
<5> См.: решение в Azinian v. Mexico (5 ICSID Reports. Р. 289, 293); решение по юрисдикции в Maffezini v. Spain (5 ICSID Reports. Р. 402); Lowen Group v. USA (ARB(AF)/98/3, параграфы 54, 142, 154, 156).

Правила относительно бремени доказывания.

Несколько правил, относящихся к бремени доказывания, называются в решении по делу AAP v. Sri Lanka со ссылками на Бин Ченга <1> и другие источники, "установленными международно-правовыми правилами" <2>. В частности, это "общий принцип права, возлагающий бремя доказывания на истца". Имеется в виду "истец" не в процессуальном плане, а "сторона, заявляющая о факте". В решении по делу Autopista v. Venezuela также подчеркивается: "...каждая сторона имеет бремя доказывания фактов, на которые она полагается. Это хорошо установленный принцип как венесуэльского, так и международного права" <3>. Этот же принцип в решениях по делу Tradex v. Albania <4> и Middle East v. Egypt <5> называется "общим принципом международной процедуры - и, возможно, также практически всех национальных процессуальных законов".

<1> Bin Cheng. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. London, Sweet & Maxwell, 1953; repr. Grotius, Cambridge, 1987. Р. 327.
<2> 4 ICSID Reports, paragraph 56.
<3> ARB/00/5, параграф 110.
<4> 5 ICSID Reports. Р. 84.
<5> ARB/99/6, параграф 89.

Другим "установленным международно-правовым правилом", вновь со ссылкой на Бин Ченга, трибунал в решении по делу AAP v. Sri Lanka называет следующее: "Сторона, имеющая бремя доказывания, должна не только представить свидетельство в поддержку своих заявлений, но также убедить Трибунал в их правдивости, без чего они будут оставлены без внимания из-за отсутствия или недостаточности доказательства". Там же приводятся еще несколько правил, относящихся к бремени доказывания, в том числе правило, согласно которому "международная ответственность государства не может презюмироваться. Сторона, заявляющая о нарушении международного права, которое является основанием международной ответственности, имеет бремя доказывания такого утверждения" <*>.

<*> 4 ICSID Reports, paragraph 56.

В решении по делу Feldman v. Mexico трибунал привел следующее утверждение Апелляционного органа ВТО как подтверждающее "международно-правовой стандарт" в отношении бремени доказывания: "...различные международные трибуналы, включая Международный Суд ООН, широко и последовательно приняли и применяли правило о том, что сторона, которая заявляет о факте, будь то истец или ответчик, ответственна за предоставление доказательства такого факта... Если такая сторона предъявит свидетельство достаточное для презумпции того, что заявляемое - правда, тогда бремя переходит к другой стороне, которая потерпит неудачу, если не предъявит достаточного доказательства для опровержения этой презумпции" <*>.

<*> ARB(AF)99/1, параграф 177.

Таким образом, трибуналы ИКСИД руководствуются правилом о том, что бремя доказывания лежит на стороне, заявляющей о факте, в том числе о факте правонарушения. Бремя доказывания не переходит к противоположной стороне в отношении неправдивых, неубедительных или недостаточных доказательств, представленных первой стороной.

Правила толкования.

В нескольких решениях содержатся ссылки на обычно-правовые правила толкования договоров, получившие отражение в ст. 31 - 33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <*>. В некоторых решениях толкование терминов дается со ссылкой на международное право. Например, в решении по юрисдикции в деле Siemens v. Argentina указывается: "...согласно международному праву юрисдикция означает законодательную, судебную и административную компетенцию государства. Обычным для языка международного права является включать административную и судебную юрисдикции в выражение "местная юрисдикция" <**>. В особом мнении арбитра X. Голсонга к решению по делу AMT v. Zaire также отмечалось, что "в отсутствие какого-либо определения слова "силы" в статье IV (2) (двустороннего инвестиционного договора - Авт.), общее значение слова в обычном международном праве является контролирующим" <***>.

<*> См.: Решение об отмене в Klockner v Cameroon Annulment (2 ICSID Reports. Р. 120); решение об отмене в Amco v. Indonesia (1 ICSID Reports. Р. 514); решение в AAP v. Sri Lanka (4 ICSID Reports., Р. 263 - 266); решение в Mondev v. USA (6 ICSID Reports. Р. 203); решение о юрисдикции в Siemens v. Argentine Republic (ARB/02/8, параграфы 80, 81).
<**> ARB/02/8, параграф 112.
<***> 5 ICSID Reports. Р. 41.

Общие принципы права.

В решениях трибуналов ИКСИД встречаются ссылки на общие принципы права, такие, как lex specialis <1>, рacta sunt servanda <2>, nemo dat quod non habet <3>, принцип добросовестности, res judicata, эстоппель <4>.

<1> См., например: Решение в AAP v. Sri Lanka (4 ICSID Reports. Р. 272).
<2> Например, решение в Amco v. Indonesia (1 ICSID Reports. Р. 491 - 494); решение по юрисдикции в SPP v. Egypt (3 ICSID Reports. Р. 152).
<3> Например, решение в Mihaly v. Sri Lanka (ARB/00/2), параграф 24.
<4> 0 эстоппеле см.: Bowett D.W. Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence. In: British Year Book of International Law. Vol. 33, 1957. Р. 202. Эстоппель рассматривался Международным Судом ООН в делах о континентальном шельфе в Северном море (I.C. J. Reports, 1969. Р. 26) и Сальвадор против Гондураса (I.C.J. Reports, 1990. Р. 118).

В частности, в решении об отмене в деле Amco v. Indonesia комитет ad hoc отметил, что "фундаментальное требование добросовестности... находится во всех системах права, национального, а также международного" <*>.

<*> 1 ICSID Reports. Р. 407. См. также о принципе добросовестности решения в: Adriano Gardella v. Ivory Coast (1 ICSID Reports. Р. 287); Techmed v. Mexico (ARB(AF)/00/2), параграф 70.

Res judicata (то есть уже решенное окончательно другим судебным органом) одним из трибуналов называется "принципом международного права и даже общим принципом права". Однако судебное решение только тогда res judicata, когда оно между теми же сторонами и касается тех же вопросов, что и ранее принятое решение <*>. Правило res judicata упоминалось в связи с "принципом окончательности и эффективности юрисдикции" <**>.

<*> См.: Решение о предварительных возражениях Мексики в повторном деле Waste Management, Inc. v. Mexico (6 ICSID Reports. Р. 559).
<**> См.: Ceskoslovenska Obchodni Banka v. The Slovak Republic (ARB/97/4), решение о последующих возражениях по юрисдикции, параграф 31; решение об отмене в MINE v. Guinea (4 ICSID Reports. Р. 109).

Некоторые трибуналы ИКСИД ссылались на правило эстоппеля <*>. В решении Gruslin v. Malaysia указывалось, что для любого эстоппеля истец должен установить как заявление, сделанное одной стороной, так и факт того, что другая сторона полагается на это заявление как сделанное в пользу стороны заявителя <**>. В деле Generation Ukraine v. Ukraine истец, возражая против одного из аргументов ответчика, пытался сослаться на концепцию эстоппеля, что вызвало возражения ответчика. Однако в решении Трибунала не исследована аргументация сторон относительно эстоппеля <***>.

<*> См.: Решение по юрисдикции в Amco v. Indonesia (1 ICSID Reports. Р. 406 - 409); решение по повторно представленному делу Amco v. Indonesia (1 ICSID Reports. Р. 606); решение по юрисдикции в SPP v. Egypt (3 ICSID Reports. Р. 123); решение об отмене Klocker v. Cameroon (2 ICSID Reports. Р. 140 - 141); решение по юрисдикции в SGS v. Phillipines (ARB/02/6, параграфы 107, 109); решение по юрисдикции SGS v. Pakistan (ARB/01/13, параграфы 118, 122, 175); решение в Feldman v. Mexico ARB/(AF)/99/1, параграфы 53, 60, 61 - 63.
<**> 4 ICSID Reports. Р. 499 - 500.
<***> См.: Алексеев А.Г., Войтович С.А. Международный центр по урегулированию международных споров: первая победа государства Украина в арбитражном споре по иску американского инвестора // Украинский журнал международного права. 2004. N 3.

***

Следует отметить, что в некоторых делах ИКСИД с участием Украины (Generation Ukraine Inc. v. Ukraine и Tokios Tokeles v. Ukraine) в представлениях сторон затрагивались помимо упомянутого эстоппеля принцип добросовестности, правила относительно бремени доказывания, обычаи относительно определения национальности юридических лиц и подачи международных исков. Однако ни в одном из перечисленных дел обсуждавшиеся сторонами обычно-правовые нормы по разным причинам не были применены трибуналами <*>.

<*> См.: Войтович С. Международно-правовые обычаи в международных инвестиционных спорах // Юридическая практика (Киев). 2004. N 22(336).

В соответствии с теорией соглашения (ее разделяет и автор статьи), при всей кажущейся стихийности формирования международно-правового обычая, в его основе лежит все то же соглашение субъектов, хотя подразумеваемое, а не явно выраженное, как в международном договоре. Это означает (хотя есть иная точка зрения), что обычай не автоматически обязывает государства, особенно новые независимые государства, возникшие после создания нормы обычая (с учетом особенностей правопреемства). Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия, то есть при отсутствии протеста. В этой связи возникает ряд вопросов практического характера. Какой государственный орган и в какой фактической ситуации уполномочен выражать протест (или согласие) в отношении обычая? Кому и в какой форме должен быть адресован такой протест (или согласие)? Что имеет приоритет в случае противоречия: норма международно-правового обычая, с одной стороны, или норма ратифицированного/не ратифицированного международного договора, законодательного или иного внутригосударственного нормативного акта - с другой? Осуществляется ли на государственном уровне учет международно-правовых обычаев, юридически обязательных для государства? Представляется, что четких и исчерпывающих ответов на эти вопросы пока нет не только в Украине, но, вероятно, и в некоторых других государствах. Таким образом, серьезное аналитическое исследование международно-правовых обычаев как части международно-правовых обязательств государства, в том числе в контексте их применения международными трибуналами, остается весьма актуальным.