Мудрый Юрист

Репатриация выручки по внешнеторговым сделкам

Евгения Нечипоренко, юрисконсульт ООО "Нефтегазовые системы".

Дмитрий Сараев, кандидат юридических наук.

За период действия ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" на уровне контролирующих государственных органов сформировались более или менее единообразные подходы к применению большинства его норм. Но они отражают позицию фискальных ведомств, не всегда расположенных к диалогу с участниками внешнеторговой деятельности, даже в тех случаях, когда совершаемые последними действия являются следствием их добросовестного заблуждения или неправильного понимания норм права.

Применение отдельных положений Закона в части сроков исполнения обязательств и сроков возврата денежных средств в случае неисполнения таковых на практике зачастую вызывает ряд затруднений. Показательными в этом отношении являются Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 08.09.2005 N Ф04-5899/2005 (14605-А67-29), ФАС Уральского округа от 05.10.2005 N Ф09-4098/05-С1.

Для большого числа резидентов весьма неприятным результатом совершения внешнеторговой сделки является постановление уполномоченного органа о привлечении к административной ответственности. Нередко ответственность наступает вследствие неисполнения договорных обязательств нерезидентами, что не снимает административной ответственности с резидента.

Учитывая тот факт, что КоАП РФ содержит весьма суровые санкции за правонарушения в сфере валютного законодательства, административные штрафы могут парализовать деятельность субъекта предпринимательской деятельности.

Существенную часть всех административных споров, вытекающих из нарушений валютного законодательства, составляют споры о правомерности привлечения к ответственности за несвоевременный возврат в РФ денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию РФ товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.09.2003 N А78-948/03-С2-24/94-Ф02-786/03-С1, ФАС Западно-Сибирского округа от 19.02.2001 N Ф04/436-65/А27-2001, ФАС Московского округа от 05.09.2005 N КА-А40/8247-04 и др.).

К сожалению, обобщения судебной практики по проблемам репатриации на уровне высших судебных инстанций пока нет, хотя необходимость таковой явно назрела.

Взаимозачеты за рамками закона

Репатриация валютной выручки - один из институтов, заимствованных новым Законом о валютном регулировании из ранее действовавшего нормативного акта.

Случаи, в которых допускается возможность невозврата валютной выручки, исчерпывающим образом перечислены в ч. 2 ст. 19 Закона.

Незачисление резидентами на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты РФ по иным основаниям, нежели перечисленным в ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании, будет представлять собой нарушение законодательства о валютном регулировании и валютном контроле и повлечет ответственность.

Особо хотелось бы подчеркнуть, что ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании фактически вывела за рамки законных любые взаимозачеты между резидентами и нерезидентами, за исключением случаев, перечисленных в указанной статье. Невозврат выручки (аванса) резидента в результате заключения между резидентом и нерезидентом акта зачета однородных встречных требований (за исключением случаев, перечисленных в п. 4, 5 ст. 19 Закона о валютном регулировании) будет рассматриваться фискальными органами как нерепатриация.

Неприменимость требования о репатриации

Исходя из понятия внешнеторговой деятельности действие ч. 1 ст. 19 Закона распространяется на резидентов при осуществлении ими внешнеторговой деятельности и заключении внешнеторговых договоров (контрактов).

В силу ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" под понятие внешнеторговой сделки не подпадают все валютные операции, предусмотренные ч. 9 ст. 1 Закона о валютном регулировании.

К примеру, будет являться валютной операцией, но не будет являться внешней торговлей товарами в смысле п. 7 ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности купля-продажа товаров между резидентами и нерезидентами с расчетами как в валюте РФ, так и в иностранной валюте, в том случае если товары не пересекают таможенную границу РФ (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.07.2002 N А56-1414/02).

Таким образом, для квалификации сделки купли-продажи в качестве внешнеторговой определяющим является факт пересечения продаваемыми (поставляемыми) товарами таможенной границы РФ, то есть экспорт и (или) импорт товаров. В случае если пересечение таможенной границы не предусмотрено и товары "потребляются" нерезидентом на территории РФ, требование о репатриации резидентом выручки по такому договору или возврата аванса за непоставленные товары согласно ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании неприменимо. В отношении такой сделки нет необходимости составлять паспорт в соответствии с требованиями ст. 20 Закона о валютном регулировании и п. 3.1. Инструкции Банка России от 15.06.2004 N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления сделок" (далее - Инструкция 117-И).

Контроль "экспорта услуги"

Иной подход используется законодателем при определении понятий внешней торговли услугами (работами), информацией и результатами интеллектуальной деятельности, что следует из п. 5, 6, 8 ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

Указанные сделки квалифицируются в качестве внешнеторговых исходя из субъектного состава соглашения: если одна сторона сделки является резидентом, а вторая - нерезидентом в соответствии с требованиями п. 6, 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании, сделка считается внешнеторговой. Соответственно резиденты, являющиеся стороной по такой сделке, осуществляют внешнеторговую деятельность.

Резидент при заключении с нерезидентом договора на оказание услуг (выполнение работ), договоров на передачу результатов интеллектуальной деятельности в той или иной форме (в том числе договоров концессии, лицензионных договоров), а также любых иных договоров, фактически подпадающих под понятия, закрепленные п. 5, 6, 8 ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности, становится участником внешнеторговой деятельности вне зависимости от того, на территории какого государства происходит соответствующее оказание услуг (выполнение работ), передача результатов интеллектуальной деятельности.

Правильная квалификация сделки в качестве внешнеторговой особенно важна для тех резидентов, которые осуществляют внешнеторговую деятельность, предусмотренную п. 5, 6, 8 ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности, взаимодействуя с нерезидентами на территории РФ и рассчитываясь по таким сделкам в валюте Российской Федерации.

К сожалению, очень многие фактические участники внешнеторговой деятельности не воспринимают себя в качестве таковых, соответственно не считают себя осуществляющими какие-либо валютные операции и, как следствие, не соблюдают установленные ст. 20 Закона о валютном регулировании и п. 3.1 Инструкции 117-И требования об оформлении паспорта сделки. Не производится и репатриация валюты РФ. Действительно, о какой репатриации может быть речь, если расчеты между резидентом и нерезидентом производятся в валюте РФ через рублевые счета в уполномоченных банках РФ? Однако таковы требования валютного законодательства и за их несоблюдение нерадивый, сам того не подозревающий участник внешнеторговой деятельности, может быть привлечен к административной ответственности в соответствии с ч. 4 или 5, а также ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ.

Определенные трудности в квалификации содержания сделки вызывают арендные соглашения между резидентами и нерезидентами.

Известно, что, к примеру, Налоговый кодекс РФ применительно к объектам налогообложения оперирует такими понятиями, как "товар", "работа", "услуги", охватывая все иные объекты правоотношений указанными тремя терминами. В результате этого в Налоговом кодексе РФ появляются такие, очевидно, абсурдные словосочетания, как "работы по озеленению" и "услуги аренды" (пп. 1 ч. 1 ст. 148 НК РФ).

Аналогичным образом строится законодательство о внешнеэкономической деятельности и валютном контроле. По-видимому, следует четко понимать, что доходы от внешнеэкономических сделок по аренде имущества не являются валютной выручкой от экспорта товаров (работ, услуг), а являются оплатой прав на недвижимое имущество (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.12.2000 N А33-12296/99-С3-Ф02-2631/00-С1). Привлечение резидента к административной ответственности в таком случае возможно, если соответствующий состав правонарушения прямо предусмотрен действующим законодательством. Законодательство о внешнеэкономической деятельности и валютном контроле в соответствующей части нуждается в существенной корректировке.

Редакция ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании предоставляет фискальным органам, в частности Федеральной таможенной службе (ФТС), возможность довольно свободного ее толкования, а соответственно и применения норм валютного законодательства о репатриации.

Что подразумевать под термином "сроки"?

На практике многие участники внешнеторговой деятельности при взаимодействии с фискальными органами столкнулись с интересным вопросом: что подразумевается в ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании под термином "сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами)"? Идет ли речь о существенных условиях договора? Каким образом исчислять сроки исполнения обязательств и репатриации выручки, если сроки прямо не указаны во внешнеторговых договорах и т.д.?

Применительно к экспортным операциям ответ на первый вопрос довольно прост - это срок оплаты нерезидентом за поставленные товары (оказанные услуги, выполненные работы, переданную информацию и результаты интеллектуальной деятельности). Если этот срок во внешнеторговом договоре оговорен, нерезидент исполнил свои обязанности в срок, репатриация произошла, соответственно все требования закона исполнены.

Однако срок оплаты по некоторым видам договоров, например договорам поставки, оказания услуг, не является существенным условием. Соответственно внешнеторговым договором может быть вообще не установлен никакой срок оплаты. Исходя из буквального толкования п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании можно предположить, что выручка по такому внешнеторговому договору может и не репатриироваться, если отсутствует срок ее возврата. Между тем ФТС по-иному толкует указанную норму Закона о валютном регулировании. Позиция ФТС как агента валютного контроля изложена в письме ФТС от 17.03.2005 N 01-06/8128 "О направлении Методических рекомендаций по квалификации нарушений валютного законодательства" и указанных Методических рекомендациях к нему (далее по тексту - Методические рекомендации).

В частности, ФТС указывает, что при определении срока поступления выручки в первую очередь необходимо исходить из условий договора, в том числе при определении порядка исчисления периода времени, в течение которого покупатель должен оплатить товар, и даты (момента), с которой (которого) должен исчисляться данный период времени. В случае когда договором предусмотрена оплата товара после его передачи покупателю (продажа товара в кредит - ст. 488 ГК РФ), но срок оплаты договором не определен, в соответствии со ст. 314 ГК РФ обязательство по оплате товара должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения (т.е. с момента исполнения обязанности передать товар). Продажа товара в кредит является видом коммерческого кредитования, и, следовательно, на продажу товаров в кредит распространяются правила о займе в соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ. В связи с этим при определении разумного срока оплаты товара, проданного в кредит, исходя из положений п. 1 ст. 810 ГК РФ следует считать его равным 30 дням с момента возникновения обязательства по оплате товара.

Следовательно, исходя из изложенной позиции ФТС, в случае если внешнеторговым договором (контрактом) не предусмотрен срок оплаты вообще, то этот срок оплаты будет автоматически равен 30 дням.

С нашей точки зрения, в позиции ФТС проявляется изрядная доля лукавства, сопряженного с вольным толкованием норм гражданского законодательства. Абзац 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ устанавливает, что в случаях когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Следовательно, если применять нормы гражданского законодательства о разумном сроке, то 30 дней должны исчисляться не с момента возникновения обязательства по оплате товара, как трактует ФТС в Методических рекомендациях, а с момента предъявления стороной-кредитором требования об исполнении обязательства по оплате.

Практика складывается двояко...

Аналогичным образом складывается и арбитражно-судебная практика. В частности, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 15.05.2001 N Ф03-А04/01-1/845 сделан вывод, что в случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 810 ГК РФ).

Необходимо отметить, что аналогичная позиция применяется ФТС согласно ее Методическим рекомендациям и в том случае, если в договоре на импорт товаров не определен "срок поставки товара после его оплаты".

Тот факт, что изложенная в Методических рекомендациях ФТС позиция является более чем спорной, не оставляет не малейших сомнений. Однако вопрос о применимых сроках полностью относится на усмотрение экспортера. Он вправе доказывать применимость разумного срока в той или иной форме в случае отсутствия во внешнеторговом договоре (контракте) сроков оплаты либо отстаивать позицию о том, что ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании дает ссылку на "сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами)". При отсутствии таковых в договоре (контракте) недопустимо применение каких-либо разумных сроков.

Еще более спорной представляется изложенная в Методических рекомендациях позиция ФТС относительно сроков возврата в РФ денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

До введения в действие Закона о валютном регулировании соответствующие правоотношения прямо подпадали под действие Указа Президента РФ от 21.11.95 N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации", который устанавливал срок для репатриации денежных средств - 90 дней. Между тем Закон о валютном регулировании аналогичной нормы не содержит, ставя, как уже говорилось, вопрос о применении тех или иных сроков репатриации в зависимость от соглашения сторон по поводу сроков исполнения обязательств.

Судебная практика по данной проблеме складывается двояко. С одной стороны, в ряде случаев Указ Президента РФ от 21.11.95 N 1163 положен в основу принятых судебных актов. В других судебных актах закреплено, что Указ Президента РФ от 21.11.95 N 1163 фактически противоречит Закону о валютном регулировании, а следовательно, не подлежит применению.

Так, Десятый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении заявления ООО "Фрито Лей Мануфактуринг" к территориальному управлению Росфиннадзора по Московской области делает вывод о применимости п. 2, 3 Указа Президента РФ от 21.11.95 N 1163 к отношениям по поставке на территорию РФ продовольственной продукции (Постановление от 23.08.2005 по делу N 10АП-1638/05-АК).

В то же время в Постановлении ФАС Московского округа от 05.09.2005 N КА-А40/8247-04, принятом по заявлению ООО "Дако" к территориальному управлению Росфиннадзора по г. Москве, делается прямо противоположный вывод: поскольку положения п. 2 Указа Президента РФ от 21.11.95 N 1163 противоречат ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании, то он правомерно не применен нижестоящим судом.

Позиция суда кассационной инстанции представляется обоснованной.

Так или иначе, но озвученная выше позиция ФТС о применении норм о разумных сроках распространяется на импортную поставку, когда договором не установлен срок поставки либо срок возврата денежных средств, уплаченных в качестве аванса. Так, если внешнеторговым договором об импорте товаров установлен срок для поставки товаров, но отсутствует срок для возврата денежных средств, уплаченных в качестве аванса по данному договору при непоставке товара, то авансовые платежи исходя из Методических рекомендаций ФТС должны быть возвращены контрагентом-нерезидентом в случае непоставки товара в срок, установленный таким договором для ввоза товаров на таможенную территорию РФ.

Иначе говоря, нерезидент в срок, установленный внешнеторговым договором для ввоза товаров на таможенную территорию РФ, обязан либо ввезти товар, либо вернуть денежные средства, полученные в качестве аванса за такие товары.

Такая официальная позиция фискального органа ставит внешнеэкономическую деятельность, осуществляемую резидентами-импортерами, в крайне невыгодные рамки.

Во-первых, заключая договор, покупатель, как правило, не заинтересован в кредитовании своего контрагента на срок предоплаты. Экономической целью сделки является получение того или иного товара, работы или услуги. Зачастую покупатели готовы простить поставщику незначительную просрочку поставки, однако исходя из Методических рекомендаций они обязаны автоматически требовать возврата аванса.

Во-вторых, изучая договорную практику предприятий, можно с уверенностью утверждать, что согласование сторонами условий договоров поставки с указанием на "срок ввоза товаров на таможенную территорию РФ" - весьма редкое явление. Традиционно в договоре устанавливается "срок поставки", иногда базис поставки согласно той или иной редакции ИНКОТЕРМС. Возникает вопрос: исходя из Методических рекомендаций ФТС срок поставки и срок для ввоза на таможенную территорию - это один и тот же срок? В какие сроки, следуя официальной позиции ФТС, должны поставщики-нерезиденты возвращать денежные средства, если в качестве базиса поставки указан, скажем, франко-завод поставщика (EXW) (ИНКОТЕРМС 2000) и указан срок поставки согласно данному базису?

Описанная позиция ФТС в отношении сроков репатриации, с нашей точки зрения, не выдерживает никакой критики. Она противоречит как действующему гражданскому законодательству, так и норме о репатриации, установленной ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании. Системное толкование норм указанного Закона позволяет сделать вывод о неприемлемости отождествления сроков поставки и сроков ввоза товаров на таможенную территорию РФ и тем более сроков для возврата авансов.

Следует также обратить внимание организаций - участников внешнеторговой деятельности, что Методические рекомендации ФТС описывают квалификацию нарушений валютного законодательства в основном применительно к экспортным и импортным поставкам, однако не вызывает сомнения, что эта же позиция может быть использована данным фискальным органом и в отношении всех внешнеторговых сделок.

В любом случае не стоит забывать, что письмо ФТС и Методические рекомендации к нему не являются нормативно-правовым актом, что следует из п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.97 N 1009.

Участникам внешнеторговой деятельности можно порекомендовать быть более юридически грамотными и не бояться оспаривать те или иные действия фискальных органов, связанные с привлечением к административной ответственности. Кроме того, следует быть предельно внимательными к соблюдению установленных в контракте сроков. В случае необходимости - своевременно составлять дополнительные соглашения к внешнеторговым договорам, переоформлять паспорта внешнеторговых сделок в случаях, когда такие изменения затрагивают сведения, содержащиеся в паспортах сделок.

При этом представляется целесообразным указывать во внешнеторговом договоре дату исполнения обязательств по оплате, которая может устанавливаться как момент списания денежных средств со счета плательщика либо как момент зачисления денежных средств на расчетный (транзитный) счет получателя денежных средств. Четкое указание на этот момент особенно необходимо при расчетах с нерезидентами, имеющими банковские счета в банках стран, традиционно долго перечисляющих денежные средства. Кроме того, заключая внешнеторговый договор, срок оплаты либо ввоза товаров по которому выпадает на время праздничных (выходных) дней, следует указать, входят ли эти праздничные дни в сроки оплаты (поставки) либо нет, учитывая, что у нерезидентов также могут быть праздничные дни, не совпадающие по датам с установленными трудовым законодательством РФ.