Мудрый Юрист

Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных вычислительных машин? (о соотношении общего и специального закона в теории права) *

Э.П. ГАВРИЛОВ

<*> Статья подготовлена при информационной поддержке системы "КонсультантПлюс". Настоящая статья конкретизирует и развивает ранее высказанные мною соображения на этот счет, содержащиеся в статье "Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав" // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 20, 23 - 24.

Э.П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, доктор юридических наук, профессор.

Поводом для написания настоящей статьи является Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 октября 2005 года N 3919/05 <*>. Однако это Постановление (анализ его дается ниже) является лишь поводом, а не основной причиной подготовки этой статьи.

<*> Вестник ВАС РФ. 2006. N 3. С. 62 - 66.

Вопрос, вынесенный в заголовок моей статьи, возникает в связи с тем, что в настоящее время в России сложилась и существует система правовой охраны авторских прав на программы для электронных вычислительных машин двумя отдельными законами:

  1. Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (он действует в редакции Федерального закона от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ);
  2. Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (он действует в редакции Федеральных законов от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ и от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ).

При этом программы для электронных вычислительных машин (далее - программы для ЭВМ, компьютерные программы) являются разновидностью произведений науки, литературы и искусства, охраняемых авторским правом.

И теория и практика единодушны в том, что Закон о компьютерных программах и базах данных является специальным законом по отношению к Закону об авторском праве и смежных правах.

При этом не имеет никакого значения то обстоятельство, что указанный специальный Закон был принят ранее общего Закона: теория права не возражает против того, чтобы общий и специальный законы принимались в такой последовательности.

Поэтому следует считать, что и в этом случае действует общий принцип, известный из теории права: если определенное общественное отношение урегулировано нормами и общего, и специального закона, то применяется норма специального закона а норма общего закона не должна применяться.

Вместе с тем, теория права знает и дополнительный принцип на этот счет: если определенное общественное отношение, входящее в сферу специального закона, урегулировано только общим Законом, то эта общая норма подлежит применению и в сфере, относящейся к специальному закону.

В рассматриваемом нами случае специальный Закон имеет узкую сферу применения: он подлежит применению только к компьютерным программам (и базам данных, но последние мы не рассматриваем, а потому далее не упоминаем), а общий Закон применяется ко всем авторским произведениям, в том числе и к компьютерным программам.

<*> В общем Законе (об авторском праве и смежных правах) имеются специальные нормы, относящиеся только к компьютерным программам; в то же время специальные нормы, регулирующие те же общественные отношения, есть и в специальном Законе. В этих случаях приходится применять дополнительный принцип теории права: последующий (в данном случае - общий) закон отменяет предыдущий (здесь - специальный).

Теперь обратимся к практике применения этих принципов.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС) в Постановлении от 04.06.1996 N 850/96 по делу АО "Комлинк", рассматривая вопрос о нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, последовательно ссылается только на нормы специального Закона и требует, чтобы судебный акт обосновывался ссылками на конкретные нормы Закона.

Анализируя возможность взыскания с нарушителя денежной компенсации за причиненный вред (а такая компенсация, взыскиваемая вместо убытков, до конца 2002 года предусматривалась и общим Законом (ст. 49), и специальным Законом (ст. 18)), суд указывает на неприменимость к спорному случаю нормы общего Закона, поскольку гипотеза нормы специального Закона содержала ссылку на некоторые дополнительные обстоятельства ("нарушение с целью извлечения прибыли"), которые не были указаны в норме общего Закона.

Необходимость применения к такому спору нормы специального Закона была отмечена и в письме ВАС от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах":

"14. Ответственность за нарушение авторского права на программу для ЭВМ или базу данных в виде взыскания компенсации не применяется, если судом будет установлено, что виновным лицом не преследовалась цель извлечения прибыли".

В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа (далее - ФАС МО) от 20.09.2005 по делу N КГ-А40/8931-05, где рассматривается вопрос о нарушении авторских прав на компьютерную игру (а это разновидность программы для ЭВМ), суд подчеркивал, что следует руководствоваться нормами специального Закона, а не нормами общего Закона.

С другой стороны, Девятый арбитражный апелляционный суд (Постановление от 21.04.2005 по делу N 09АП-3207/05-ГК) обосновывает судебный акт только нормами общего Закона, поскольку спорный объект (статьи, относящиеся к компьютерным играм) не является программой для ЭВМ.

Эти и подобные им указания судебных органов представляются чрезвычайно точными и обоснованными.

Чаще встречаются случаи, когда суды, подтверждая определенный вывод, ссылаются и на норму специального Закона, и на норму общего Закона одновременно.

Так поступил, например, ФАС МО в Постановлении от 16.11.2000 по делу N КА-А40/5130-00.

Тот же суд в Постановлении от 04.06.2001 по делу N КГ-А40/2620-01 отмечает, что спорное использование компьютерной программы нарушает как ст. 12 Закона 1992 г., так и ст. 16 Закона 1993 г., поэтому он сослался на обе эти нормы.

ФАС МО в Постановлении от 15.08.2001 по делу N КГ-А40/4242-01 (дело "Майкрософт") ссылается одновременно на п. 1 ст. 18 специального Закона и на п. 2 ст. 49 общего Закона (в тот период времени обе эти статьи действовали в своих первоначальных редакциях соответственно 1992 и 1993 гг.).

Такие ссылки могут показаться возможными, допустимыми, законными. Конечно, при этом исходят из того, что такие двойные ссылки являются более весомым доказательством принимаемого решения: ведь в этих случаях нормы специального и общего Законов совпадают.

Однако двойные ссылки таят в себе некоторые опасности. Во многих случаях нормы специального и общего Закона различаются в деталях, а последние бывают очень важными. Кроме того, следует учитывать, что нормы любого закона всегда воспринимаются и толкуются в контексте закона в целом, поэтому, несмотря на аналогичность двух норм, они могут получать различные трактовки.

Следовательно, к двойным ссылкам следует относиться с некоторой осторожностью, поскольку применяется всегда только одна какая-либо норма.

Еще большие возражения вызывают те случаи, когда суд ссылается только на норму общего Закона, в то время как применяться должна норма специального Закона, пусть даже и аналогичная.

Так, ФАС СЗО, рассматривая спор о нарушении авторского права на служебную компьютерную программу, ссылается только на ст. 14 общего Закона, в то время как ссылка должна быть на ст. 12 специального Закона (Постановление от 13.08.2004 по делу N А56-2779/01).

Обратимся теперь к рассмотрению Постановления Президиума ВАС от 25.10.2005 N 3919/05.

Ответчик продавал экземпляры компьютерных программ (диски). Сами эти экземпляры не были контрафактными; они были законно изготовлены, после чего они несколько раз были законно перепроданы и, наконец, были - также законно - закуплены ответчиком.

Однако ответчик, продавая эти экземпляры, выдавал покупателю документ, предоставляющий ему право в течение неопределенного срока обменять купленный экземпляр программы для ЭВМ на экземпляр другой компьютерной программы; за обмен экземпляра покупатель доплачивал незначительную сумму денег (25 рублей). Такие обмены покупатель вправе был осуществлять многократно. После совершения пяти обменов покупателю бесплатно выдавался один экземпляр другой, новой компьютерной программы.

Президиум ВАС квалифицировал этот договор как договор "коммерческого проката программ для ЭВМ".

Строго говоря, такая характеристика этого договора не совсем точна: фактически это договор купли-продажи - аренды: ведь купленный экземпляр становился собственностью покупателя, но покупатель в то же время получал возможность через некоторое время обменять этот экземпляр на экземпляр другой программы (с доплатой). Именно эта возможность не позволяет считать заключенный договор чистым договором купли-продажи, т.к. данный договор по крайней мере мог исполняться как договор аренды.

Вместе с тем нельзя не отметить, что Гражданский кодекс РФ не знает такого вида договоров, как "коммерческий прокат". В ГК существует, однако, договор проката (§ 2 главы 34 ГК) как разновидность договора аренды.

Теперь надо ответить на вопрос о том, почему суду потребовалось производить точную классификацию заключенного договора.

Авторское право закрепляет за автором (или иным правообладателем) право на распространение изготовленных экземпляров произведений (в том числе и экземпляров компьютерных программ). Это авторское правомочие прямо указано и в п. 2 ст. 16 (общего) Закона об авторском праве, и в ст. 10 (специального) Закона о компьютерных программах.

Вместе с тем п. 3 ст. 16 (общего) Закона содержит важное исключение из сферы действия этого правомочия, а также некоторые дополнительные правила, относящиеся к данному вопросу.

Приведем нормы этого пункта ст. 16 общего Закона полностью:

"3. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения.

Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры".

Первый абзац приведенного выше пункта устанавливает так называемый принцип "исчерпания авторских прав". Аналогичный принцип применяется также в патентном праве и в праве на товарные знаки. Это принцип свободного нахождения в гражданском обороте законных материальных носителей (экземпляров) объектов интеллектуальной собственности: однажды выпустив такой экземпляр в гражданский оборот, автор (или соответственно иной правообладатель) "исчерпал" свои права на содержащийся в нем объект интеллектуальной собственности. Именно опираясь на этот принцип в рассмотренном споре, ответчик утверждал, что он имеет право перепродавать законные экземпляры компьютерной программы. На такой же позиции стояли арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Однако Президиум ВАС обратил внимание на то, что во втором абзаце приведенной выше нормы (еще раз отметим, что это п. 3 ст. 16 общего Закона - Закона об авторском праве 1993 г.) содержится исключение из указанного принципа "исчерпания прав": собственник экземпляра произведения не имеет права сдавать этот экземпляр в прокат; такое право принадлежит только автору.

Таким образом, закон ограничивает права собственника на материальный носитель (экземпляр) авторского произведения.

В ст. 4 Закона об авторском праве дано пояснение сферы, в которой действует это исключение из принципа "исчерпания прав": "Сдавать в прокат (внаем) - предоставлять экземпляр произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды".

После ознакомления с этим определением, содержащимся в Законе, становится понятным, почему Президиум ВАС квалифицировал договор, рассмотренный им в данном судебном деле, не просто как договор проката, а как договор коммерческого проката: суд дал квалификацию этого договора применительно к формулировкам, содержащимся в Законе об авторском праве.

Президиум ВАС указал на то, что данное право на сдачу произведения в прокат автор может передать по договору иному лицу. Это вытекает из следующей фразы, содержащейся в Постановлении N 3919/05: "Исключительное право... на сдачу программ в прокат, которое в установленном порядке ответчику не передавалось". Этот вывод суда очень важен, т.к. из Закона мог быть сделан и иной вывод - о принадлежности этого правомочия только автору.

Установив, что заключаемые ответчиком договоры являются договорами коммерческого проката и что действия ответчика нарушают норму, содержащуюся в абз. 2 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве, Президиум ВАС в качестве меры ответственности применил к ответчику взыскание компенсации - эта мера ответственности указана в ст. 49 Закона об авторском праве.

Таким образом, суд дважды применил в сфере авторского права на компьютерные программы (где действует и специальный Закон) нормы общего Закона. Такой подход является оправданным и правильным при том непременном условии, если специальный Закон не регулирует либо неполно регулирует соответствующие общественные отношения. Строго говоря, даже в этих случаях суд должен указать на то, что соответствующие отношения не урегулированы нормами специального Закона.

Между тем в обоих случаях специальный Закон содержит нормы, регулирующие соответствующие отношения, и именно эти нормы подлежат применению.

Принцип "исчерпания прав" зафиксирован и в специальном Законе о компьютерных программах. Статья 16 этого Закона - "Свободная перепродажа экземпляра программы для ЭВМ или базы данных" - состоит из одной единственной части следующего содержания:

"Перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения".

Как видно из приведенной выше нормы, принцип "исчерпания прав" для компьютерных программ имеет несколько отличий от аналогичного принципа, применяемого к авторским произведениям вообще.

Вот эти отличия:

  1. Применительно к компьютерным программам этот принцип применяется не только при перепродаже экземпляров, но и при передаче иным способом (т.е., вероятно, путем мены, дарения) права собственности или иных вещных прав на экземпляр компьютерной программы.
  2. Применительно к компьютерным программам Закон не предусматривает никаких исключений из сферы действия этого принципа, в частности относящихся к коммерческому прокату экземпляров.

Именно такое "исчерпание прав" на компьютерные программы должно было применяться в данном спорном случае. Применение этой нормы специального Закона позволяет сделать вывод о том, что действия ответчика, заключавшего договоры "коммерческого проката", не являлись нарушением законодательства об авторском праве на компьютерные программы.

Суд, однако, дополнил эту норму специального Закона нормой, содержащейся в абз. 2 п. 3 ст. 16 общего Закона. Такое "дополнение" законодателя недопустимо в любом случае. Кроме того, в данном случае оно недопустимо еще и потому, что исключение из принципа исчерпания прав, касающееся проката (оно содержится в общем Законе), в соответствии с данным подходом должно применяться к широкому принципу "исчерпания прав", выраженному в специальном Законе.

Это еще одно свидетельство того, что совместное (кумулятивное) применение в данном случае норм различных законов является неверным.

Если бы законодатель желал внести применительно к праву на компьютерные программы исключение из принципа "исчерпания прав", касающееся проката, то он сделал бы это, например, при внесении изменений в специальный Закон в 2002 году. Однако законодатель никакого особого права проката для компьютерных программ не предусмотрел.

Перейдем теперь к рассмотрению того способа защиты нарушенного права, который применил суд. Суд взыскал с ответчика компенсацию (в размере 5 тыс. рублей), предусмотренную в ст. 49 общего закона - Закона об авторском праве.

Сама эта компенсация (она взыскивается вместо убытков) является специфическим способом защиты гражданских прав, предусмотренных законом. Возможность установления таких специфических способов защиты гражданских прав предусмотрена в ст. 12 ГК РФ, где указывается, что защита гражданских прав осуществляется перечисленными в этой статье способами, а также "иными способами, установленными в законе".

Взыскивая с нарушителя авторских прав на компьютерные программы такую компенсацию, предусмотренную общим Законом об авторском праве, суд должен был убедиться в том, что это не будет противоречить соответствующим нормам специального Закона либо что в специальном Законе соответствующих норм вообще нет.

Между тем в специальном Законе имеется статья 18 "Защита прав на программу для ЭВМ и базу данных". В своей первоначальной редакции (действовавшей в 1992 - 2002 гг.) эта статья предусматривала, что автор программы для ЭВМ или иной правообладатель имеет право требовать вместо возмещения убытков "выплаты нарушителем компенсации в... сумме от 5000-кратного до 50000-кратного... размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли".

Однако Федеральным законом от 24 декабря 2002 года N 177-ФЗ, внесшим изменения в Закон 1992 г., редакция этой статьи была изменена. В период данного конфликта эта статья уже действовала в новой, измененной редакции. Данная статья в новой редакции построена в основном по тому же принципу, что и ст. 12 ГК РФ: она содержит перечень тех способов защиты гражданских прав, которые можно потребовать от нарушителя.

Заканчивается этот перечень указанием на то, что правообладатель вправе требовать "принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав". Таким образом, содержащийся в этой статье перечень способов (мер) защиты не является исчерпывающим.

Однако в этом новом перечне компенсация как особый способ защиты прав не указана. Поэтому следует считать, что такая компенсация может быть применена в случаях нарушения авторских прав на любые произведения, кроме компьютерных программ и баз данных.

К этому же выводу приводит и историческое толкование ст. 18 специального Закона: если законодатель исключил содержавшееся в этой статье указание на взыскание компенсации, то, значит, он теперь не допускает ее взыскания.

С другой стороны, законодатель не исключил из специального Закона нормы о защите прав на программы для ЭВМ. А это значит, что он указал на то, что в данной сфере общественных отношений должны применяться эти специальные нормы.

Полагаю, что высказанные в настоящей статье соображения могут быть использованы и в других случаях, когда нормы специального нормативного акта сочетаются с нормами общего нормативного акта.