Мудрый Юрист

Понятие и формы защиты гражданских прав. Особенности нотариальной защиты гражданских прав

/"Юрист", 2006, N 4/
Н.В. ОСТАПЮК

Остапюк Н.В., кандидат юридических наук, помощник нотариуса (г. Москва).

По вопросу о понятии защиты гражданских прав в научной литературе нет единства мнений: его можно отнести к разряду наиболее сложных и многогранных явлений. Следует также отметить, что ряд авторов, исследовавших проблему защиты гражданских прав, останавливаясь на рассмотрении ее форм и способов, обходит вниманием характеристику самой сущности защиты <*>.

<*> См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Издательство "Юрист", 1997. С. 222; Советское гражданское право. Ч. I / Под ред. В.А. Рясенцева. М.: Издательство "Юридическая литература", 1986. С. 264.

Понятие защиты гражданских прав нередко рассматривается в сопоставлении с понятием их охраны, что способствует, на наш взгляд, наиболее глубокому анализу существа защиты, отграничению смежных правовых категорий. В связи с этим надо выделить как минимум три основные концепции, по-разному определяющие защиту и охрану субъективных прав и интересов граждан <*>.

<*> Следует, однако, отметить, что классификация приведенных ниже концепций носит в известной мере условный характер и предопределена целью настоящего исследования. За ее основу взято соотношение понятий охраны и защиты гражданских прав.

Представители первой концепции, к числу которых можно отнести А.П. Сергеева, рассматривают в качестве правовых мер охраны все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов <*>. При этом охрана в узком смысле слова именуется защитой и включает в себя лишь меры, направленные на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании <**>. Аналогичного мнения придерживается также О.С. Иоффе, отмечая, что охрана интересов личности - категория более объемная, чем одна только сфера борьбы с гражданскими правонарушениями, и что практически, а также в научном отношении гораздо более значимы те гражданско-правовые нормы, которые обеспечивают охрану интересов личности в процессе их вполне нормальной реализации <***>. Таким образом, О.С. Иоффе и А.П. Сергеев придают понятию охраны самое широкое значение, включая в него как меры, применяемые до нарушения права, направленные на нормальную реализацию субъектом своих интересов, так и меры, направленные на устранение "аномальных" правовых явлений. При этом О.С. Иоффе не определяет понятия защиты, употребляя его в качестве синонима охраны.

<*> См.: Сергеев А.П. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М.: Издательство "Проспект", 2002. С. 335.
<**> См.: Сергеев А.П. Там же. С. 335.
<***> См.: Иоффе О.С. Гражданско-правовая охрана интересов личности / Под ред. Б.Б. Черепахина. М.: Издательство "Юридическая литература", 1969. С. 3 - 4.

Представляется, что в целях избежания терминологической неточности устанавливать значение каждого из рассматриваемых явлений все же следует. В целом, соглашаясь с мнением А.П. Сергеева, нельзя не отметить, что автор рассматривает защиту как охрану гражданских прав в узком смысле. Это позволяет говорить о защите как об охране, что может привести к смешению близких, но не совпадающих правовых категорий.

Представители второй концепции (Л.С. Явич <1>, А.Ф. Черданцев <2>, Н.Г. Александров <3> и другие) в отличие от авторов, приведенных выше, рассматривают охрану субъективных гражданских прав достаточно узко. Она определяется как деятельность государственных органов, применяющих санкции к правонарушителям <4>. При этом охрана гражданских прав становится возможной лишь после нарушения правовой нормы. Такой подход не только не охватывает всей совокупности отношений, включаемых в понятие охраны, игнорируя ее "предупредительные" функции, но его нельзя признать также полностью сведенным к понятию защиты гражданских прав, поскольку защита, на наш взгляд, возможна не только после, но и до совершенного правонарушения <5>.

<1> См.: Явич Л.С. Общая теория права. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1976. С. 219.
<2> См.: Черданцев А.Ф. Основы теории государства и права. Изд. 2-е / Под ред. С.С. Алексеева. М.: Издательство "Юридическая литература", 1971. С. 339.
<3> См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 91 - 92.
<4> См.: Обзор мнений, приведенный Г.П. Арефьевым: "Некоторые вопросы понятия охраны субъективных прав. Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство". Ярославль: Ярославский государственный университет, 1981. С. 72.
<5> Обоснование данной позиции будет приведено ниже.

Сторонники третьей концепции четко разграничивают понятия охраны и защиты гражданских прав. Между тем их взгляды на рассматриваемые явления не всегда полностью совпадают. Так, А.И. Базилевич соглашается с точкой зрения австрийского цивилиста Е. Месснера (E. Messner) <*>, согласно которой под охраной прав и законных интересов следует понимать только такую деятельность государственных и общественных органов, которая содержит в себе мероприятия предупредительного характера. В тех случаях, когда нарушение права уже произошло, в действие вступает защита. Таким образом, с понятием охраны А.И. Базилевич связывает мероприятия, направленные на предупреждение нарушения прав, а целью защиты определяет восстановление прав: нарушенных или тех, которым угрожает нарушение <**>. При этом защита гражданских прав и законных интересов определяется им как реализация юридических санкций гражданско-правовых норм компетентным органом либо непосредственно управомоченным или обязанным лицом в правоотношении в целях осуществления субъективных прав и законных интересов в случае, когда последние оспариваются кем-либо или нарушены <***>. Следует отметить, что данное определение отличает указание как на материально-правовой, так и на процессуальный аспект защиты гражданских прав и интересов.

<*> Messner E. Formpflicht und Konsumentenschutz. Muenster, 1990. S. 27.
<**> См.: Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ульяновск, 2001. С. 34.
<***> См.: Базилевич А.И. Там же. С. 44.

Аналогичной позиции придерживается В.А. Тархов, отмечающий, что охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения, а к защите прав появляется необходимость прибегнуть лишь при нарушении или угрозе их нарушения <*>. Б.Ю. Тихонова под охраной понимает совокупность мер, осуществляемых государственными и общественными органами, которые направлены на предупреждение правонарушений, ликвидацию причин, их порождающих, устранение препятствий и способствующих нормальному процессу реализации гражданами своих прав и обязанностей. При этом под защитой понимается принудительный способ осуществления нарушенного права в целях его восстановления (меры, которые применяются после нарушения права) <**>. Представляет интерес также позиция А.П. Вершинина, который, не останавливаясь на понятии охраны, определяет защиту прав как "юридическую деятельность по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав и пресечению правонарушения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения" <***>.

<*> См.: Тархов В.А. Охрана имущественных прав трудящихся по советскому гражданскому законодательству: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1966. С. 8.
<**> См.: Тихонова Б.Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1972. С. 11 - 13.
<***> См.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 17.

Обобщая изложенные взгляды, следует отметить, что защита гражданских прав связывается авторами прежде всего с совершенным правонарушением. При этом охрана в основном определяется в качестве мер предупредительного характера, применяемых до нарушения норм права. Если обратиться к действующему законодательству, понятие защиты также употребляется в нем исключительно по поводу нарушения или оспаривания гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ).

Представляется, однако, что обращение за защитой возможно не только в связи с нарушением либо оспариванием прав. К этому выводу можно прийти при исследовании такого установленного законом способа защиты гражданских прав, как признание права (ст. 12 ГК РФ). Остановимся на рассмотрении его некоторых особенностей.

Дореволюционный российский ученый-цивилист Ю.С. Гамбаров, исследуя сущность гражданского процесса, отмечал, что "процесс есть юридическое отношение, имеющее целью признание права ввиду его отрицания противником или непризнание ввиду утверждения противника, что оно в его лице существует. При этом высшей, особенно осязательной формой этого отрицания является правонарушение... Лицо в случае его совершения просит о признании права, нарушенного противником. Но, кроме правонарушения, отрицание права может принять и менее осязательную форму; оно может выразиться в действии, могущем, так или иначе, невыгодным образом повлиять на имущественно-правовую сферу противника... Отрицание права может быть выражено и не в действиях, а лишь на словах... При этом лицо уже может просить суд о признании за ним права... хотя бы само право еще не подверглось нарушению..." <1>. Следует отметить, что судебная практика дореволюционной России долго не воспринимала иски, направленные на признание еще не нарушенных прав. Так, в ст. 2037 Свода кассационных положений по вопросам русского гражданского процессуального права прямо указывалось, что "не могут быть предъявляемы иски об устранении спора, могущего возникнуть в будущем" <2>. И лишь в решении 1900 г. N 35 Сенат разъяснил, что "иск есть средство для защиты не только спорного права, а права вообще" <3>. "Иск может иметь своим предметом простое требование о признании за истцом известного права, хотя бы оно и не было нарушено ответчиком" <4>. Это решение основывалось на новом толковании нормы ст. 1 Устава гражданского судопроизводства <5>, из содержания которой не следовало, что разрешению судебных установлений подлежат одни только споры о праве гражданском <6>...

<1> См.: Гамбаров Ю.С. Курс лекций (1894 - 1895 ак.г.). Хрестоматия по гражданскому процессу / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Юридическое бюро "Городец", 1996. С. 23 - 24.
<2> Сводъ кассационныхъ положенiй по вопросамъ русского гражданского процессуального права за 1866 - 1913 годы. Составитель Исаченко В.Л. Сенаторъ. Издание второе. Типография Меркушева. М., Невский пр., N 8, С.-Петербургъ, 1914. Ст. 2037. С. 232.
<3> См.: Сводъ кассационныхъ положенiй... Примечание к ст. 2037. С. 232.
<4> См.: Сводъ кассационныхъ положенiй... Примечание к ст. 2053. С. 234.
<5> "Всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений". Уставъ гражданского судопроизводства, изданiе юридического книжного магазина Зубкова И.И. подъ фирмой "Законоведенiе". С.-Петербургъ, 1911. Ст. 1. С. 1.
<6> См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912; Хрестоматия по гражданскому процессу / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Юридическое бюро "Городец", 1996. С. 135 - 136; Васьковскiй Е.В. Учебникъ гражданского процесса. М.: Изданiе Бр. Башмаковыхъ, 1914. С. 242 - 243.

На взглядах дореволюционных исследователей основывается современный подход к понятию исков о признании, направленных на устранение неопределенности прав и обязанностей. Такая неопределенность возникает вследствие оспаривания их существования или содержания, для предотвращения правонарушения в дальнейшем. Причем потребность в ее устранении может возникнуть и до того, как спорное право было нарушено <*>. Традиционно иски о признании являются средством защиты еще не нарушенного права. И лишь в ряде случаев они служат средством защиты права, которое нарушено, т.е. когда необходимо не только внести определенность в спорное правоотношение, но и устранить нарушение субъективного права истца <**>. Отмеченное позволяет сделать вывод о том, что, поскольку "признание права" в соответствии со ст. 12 ГК РФ отнесено к одному из способов защиты гражданских прав, а судом может быть признано наличие (или отсутствие) как нарушенного права, так и права до его нарушения, защите подлежат также права, "отрицаемые" в менее очевидной форме, нежели правонарушение. Этот вывод в полной мере соответствует п. 1 ст. 11 ГК РФ (распространяющему действие защиты лишь на нарушенные и оспоренные права), поскольку признание права в судебном порядке осуществляется в исковом производстве, основной чертой которого является наличие спора о праве гражданском. Следовательно, какие бы права ни защищались посредством их признания судом, они, не будучи всегда нарушенными, в каждом случае являются "оспоренными".

<*> См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Издательство "Былина", 1996. С. 122; Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М.: Издательство "Высшая школа", 1975. С. 106; Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М.: Издательство "Высшая школа", 1967. С. 123.
<**> См.: Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательство "Спарк", 1996. С. 147; Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М.: Издательство Московского университета, 1979. С. 113.

Однако является ли суд единственным органом, осуществляющим защиту прав указанным способом? По нашему мнению, к числу органов, осуществляющих государственное признание прав, можно отнести также и органы нотариата. При этом следует отметить, что данная позиция не основана на нормах ныне действующего Гражданского кодекса РФ, поскольку нотариальным органам не подведомственны "спорные" дела. Между тем, основываясь на приведенной выше позиции Ю.С. Гамбарова, следует иметь в виду, что отрицание права, подлежащего защите, не тождественно правонарушению, оно может быть выражено иначе, более (в действиях) или менее (на словах и т.п.) очевидно. Гражданин, обращающийся к нотариусу за подтверждением своих бесспорных прав, имеет целью устранение всякой неопределенности по поводу принадлежащего ему права, получение документа, подтверждающего государственное признание <*> за ним определенного права, возможность свободной реализации своего права. Так, переживший супруг может потребовать выдачи ему свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, опасаясь, что наследники умершего супруга (с которыми заявитель состоит в неприязненных отношениях) станут претендовать на его долю. Для подтверждения бесспорных прав нотариус, исследуя доказательства, так же как и суд, устанавливает необходимый набор юридических фактов (факт смерти, наличие брачных отношений между заявителем и умершим, факт приобретения имущества в браке и т.д.).

<*> Любой нотариус РФ совершает нотариальное действие от имени государства (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате).

Возвращаясь к целям исков о признании, целесообразно привести мнение И.Е. Энгельмана: "Когда правоотношения будут точно определены, тогда противная сторона, естественно, будет воздерживаться от действий, не соответствующих данному правоотношению, т.к. она определенно будет знать, что в случае предъявления иска о присуждении она будет обвинена и действия ее будут признаны безусловно неправомерными" <1>. В современной юридической литературе также обращается внимание на то, что "признание права" как мера превентивного (предупредительного) характера в определенной степени гарантирует от его нарушения <2>. Проведя соответствующую аналогию, следует заключить, что "потенциальный" ответчик, возможный нарушитель права лица, обращающегося в нотариат за подтверждением своих бесспорных прав, также во многом "связан" нотариальным актом. Ведь нужны действительно веские доказательства для того, чтобы выданный в подтверждение существующих прав документ был отменен в судебном порядке. Нельзя не признать, что нотариус, в отличие от суда, ограничен в средствах доказывания, он исследует лишь представленные ему бесспорные доказательства, но по существу деятельность его во многом подобна деятельности суда. Судебная и нотариальная формы защиты права отличаются лишь уровнем познания <3>. В.П. Грибанов при исследовании вопроса защиты гражданских прав справедливо отмечал, что "сводить дело только к рассмотрению "спорных" материальных требований неправильно, так как защите подлежат требования и бесспорного характера" <4>.

<1> См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912; Хрестоматия по гражданскому процессу / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Юридическое бюро "Городец", 1996. С. 135 - 136.
<2> См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Издательство "Юрист", 1997. С. 226.
<3> См.: Треушников М. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 36.
<4> См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Издательство "Статут", 2001. С. 109.

Термины "защита" и "охрана" различаются не только в правовом аспекте. В соответствии со словарем русского языка С.И. Ожегова "охранять" означает оберегать, стеречь <1>. "Защищать" - охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности <2>. На основании данных определений можно прийти к выводу, что понятие охраны включает в себя защиту как ее частный случай, когда необходимо применение активных мер, направленных против чьих-либо посягательств. Вместе с тем охрану можно рассматривать и как цель защиты. В любом случае обращает на себя внимание такое свойство защиты, как преодоление каких-либо препятствий на пути достижения ее целей. Поэтому и в правовой литературе нередко можно встретить такое определение защиты гражданских прав, как деятельность по устранению препятствий на пути их осуществления <3>. При этом отдельные авторы правильно, на наш взгляд, акцентируют свое внимание на рассмотрении сущности "препятствий", возникающих на пути реализации гражданских прав. Так, Н.Н. Тарусина обращает внимание на то, что именно правовой конфликт, а не правонарушение или "состояние спорности" правового отношения является категорией, обозначающей отклонения от нормального развития правовых связей. Конкретизация всякой конфликтной ситуации... исключает применение тождественных средств урегулирования к разным по своей сущности юридическим делам (спору о праве, спору об ответственности, административному правонарушению, "бесспорному" делу) <4>. А.И. Базилевич также совершенно справедливо отмечает: "Защита права нужна для того, чтобы пресечь правовые "аномалии" <5>, при этом в конечном счете он необоснованно ограничивает это понятие рамками уже совершенного правонарушения.

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Издательство "Русский язык", 1987. С. 418.
<2> См.: Ожегов С.И. Там же. С. 196.
<3> См.: Вершинин А.П. (Ленинградский государственный университет) Судебная форма защиты субъективных прав. Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток: Дальневосточный государственный университет, 1989. С. 16; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского государственного университета, 1997. С. 17; Филиппов И.М. Судебная защита и правосудие в СССР. Саратов, 1987. С. 18; Иванов О.В. Право на судебную защиту // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 40; Бутнев В.В. (Ярославский государственный университет). К понятию механизма защиты субъективных прав. Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток: Дальневосточный государственный университет, 1989. С. 9.
<4> См.: Тарусина Н.Н. (Ярославский университет). Основы совершенствования законодательства о защите субъективных прав и интересов. Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав / Под ред. В.В. Бутнева. Сборник научных трудов. Ярославль: Ярославский государственный университет, 1988. С. 43 - 44.
<5> Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ульяновск, 2001. С. 43.

Ряд исследователей при рассмотрении проблемы защиты гражданских прав отмечают, что особенностью правовых норм, регламентирующих защиту прав, является их смежный характер. Они находятся на стыке материального и процессуального права <*>. Сам термин "защита гражданских прав" содержит и "материально-правовой, и процессуально-правовой смысл, так как специальной терминологии для разграничения защиты в области материальных и процессуальных прав не имеется" <**>. Под защитой гражданских прав можно понимать как систему мер материально-правового порядка, применяемую в целях устранения препятствий на пути осуществления права, так и деятельность по применению этих мер, осуществляемую компетентными органами в определенной процессуальной форме. Кроме того, в литературе высказано мнение о том, что сами способы защиты гражданских прав могут быть как материально-правовыми, так и процессуальными <***>.

<*> См.: Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 43.
<**> См.: Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С. 5 - 6.
<***> Подробней см.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 29 - 69.

Учитывая изложенное, можно дать следующее определение защиты гражданских прав. Под защитой гражданских прав (охраняемых законом интересов) следует понимать применение предусмотренных законом мер юридического и фактического порядка компетентными органами либо управомоченным лицом в правоотношении (носителем права) для осуществления гражданских прав при их нарушении, оспаривании либо отрицании в иной форме. При этом охраной гражданских прав является система мер предупредительного (превентивного) характера, направленных на нормальный ход реализации гражданских прав и применяемых при отсутствии их отрицания в какой-либо форме. Под отрицанием права в данном случае рассматриваются любые препятствия, возникающие в ходе его реализации, либо угроза возникновения таких препятствий. При этом высшей формой выражения отрицания права выступает правонарушение. Следует согласиться, что при таком понимании охраны и защиты гражданских прав грань между ними достаточно тонка, и в некоторых случаях разграничение их возможно лишь применительно к конкретной практической ситуации. Справедливой в этом случае представляется точка зрения Г.П. Арефьева, согласно которой "при осуществлении защиты присутствует также и... момент предупреждения правонарушений в будущем" <*>. Актуальным становится и вывод о том, что "лучшая форма защиты права - предупреждение нарушений" <**>.

<*> Арефьев Г.П. Некоторые вопросы понятия охраны субъективных прав. Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль: Ярославский государственный университет, 1981. С. 69.
<**> См.: Матерова М.Б. Дальнейшее совершенствование форм защиты брачных отношений в связи с их материально-правовым содержанием. Формы защиты права и соотношение материального и процессуального в отдельных правовых институтах. Калинин, 1977. С. 64.

Защита гражданских прав осуществляется в каждом конкретном случае в одной из предусмотренных законом форм. Отнесение дел к подведомственности тех или иных органов, во-первых, зависит от особенности политики государства на данном этапе его развития <1>, а во-вторых, обусловлено определенными объективными причинами <2>. При этом в правовой литературе неоднократно обращалось внимание на то, что в основу разграничения форм защиты гражданских прав положено прежде всего свойство самого дела, подлежащего разрешению <3>, характер и особенности материального правоотношения <4>.

<1> См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1956. С. 182.
<2> См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 53 - 56.
<3> См.: Чечот Д.М. Там же. С. 56; Авдеенко Н.И. Общие правила определения судебной подведомственности. Вопросы государства и права. Ленинград, 1964. С. 145; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Издательство "Статут", 2001. С. 109.
<4> См.: Столмаков А.И. Административно-правовые и судебные методы охраны субъективных прав граждан СССР: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1971. С. 19.

Форма защиты гражданских прав определяется в юридической литературе по-разному. Так, одни авторы определяют ее как регламентированный правом комплекс особых процедур, осуществляемых правоприменительными органами и самим управомоченным лицом в рамках правозащитного процесса и направленных на восстановление (подтверждение) нарушенного (оспоренного) права <*>. Не возражая в целом против данного определения, следует вместе с тем учитывать возможность защиты не только нарушенных или оспоренных прав (охраняемых законом интересов), но и прав (интересов), отрицаемых в иных формах.

<*> См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 17.

Другие исследователи под формой защиты прав понимают "определенный порядок защиты права тем или иным юрисдикционным органом" <*>. Некоторые авторы дополняют указанное определение: "...в зависимости от его природы" <**>. Аналогичным представляется понятие форм защиты права, представленное А.П. Вершининым: "Форма" защиты - это порядок или разновидность юрисдикционной деятельности по защите прав в целом" <***>. В любом случае такой подход не принимает во внимание защиту гражданских прав, осуществляемую самим субъектом права (самозащиту права).

<*> См.: Шакарян М.С. Советский гражданский процесс / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Издательство "Юридическая литература", 1985. С. 4; Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Издательство "Былина", 1996. С. 6.
<**> См.: Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С. 6.
<***> См.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 20.

Обоснованным представляется мнение ряда ученых, понимающих под формой защиты прав "комплекс внутренних согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима" <*>. А.И. Базилевич, кроме того, вносит в данное определение необходимое уточнение: "...и осуществляемых надлежаще уполномоченными органами, а также самим управомоченным лицом (носителем права)" <**>. Указанный подход к пониманию рассматриваемого явления позволяет учитывать возможность как юрисдикционной, так и неюрисдикционной защиты гражданских прав, а также не ограничивается судебной формой защиты прав, предусмотренной в первую очередь для рассмотрения спорных материально-правовых требований.

<*> См.: Бутнев В.В. (Ярославский государственный университет). К понятию механизма защиты субъективных прав. "Субъективное право: проблемы осуществления и защиты". Владивосток: Дальневосточный государственный университет, 1989. С. 9; Сергеев А.П. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М.: Издательство "Проспект", 2002. С. 337.
<**> См.: Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ульяновск, 2001. С. 50.

Классифицируя формы защиты гражданских прав, авторы в основном ориентируются на природу юрисдикционных органов. Так, Д.М. Чечот выделил судебную, административную, арбитражную, нотариальную и общественную формы защиты субъективного права и охраняемого законом интереса <1>. Д.Ф. Еремеев не употребляет термин "форма" защиты гражданских прав, а выделяет особый "порядок" их защиты. Таких порядков в соответствии с законом он различает пять: граждане могут защищать свои права в суде, в третейском суде, путем обращения в товарищеские суды, в профсоюзные и иные общественные организации, а также в административном порядке <2>. А.П. Вершинин выделяет судебную (в частности, защиту прав судами общей юрисдикции, арбитражными и третейскими судами), административную и смешанную формы юрисдикционной защиты права <3>. М.С. Шакарян различала судебную, общественную и административную формы защиты прав <4>.

<1> См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 53.
<2> См.: Еремеев Д.Ф. Охрана имущественных прав советских граждан. Минск: Издательство "Беларусь", 1970. С. 49.
<3> См.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 20 - 21.
<4> См.: Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Издательство "Былина", 1996. С. 6.

В отличие от характера прав, подлежащих защите (их спорности либо бесспорности), иногда рассматривают соответственно спорный и бесспорный порядок принудительного осуществления субъективных гражданских прав и интересов <*>. Существует и такая классификация форм защиты права, в основу которой положен характер связи юрисдикционного органа со спорящими сторонами <**>.

<*> См.: Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С. 7; Воложанин В.П. Формы защиты субъективных гражданских прав // Правоведение. 1971. N 6. С. 86.
<**> См.: Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск. Труды Иркутского государственного университета имени А.А. Жданова. Серия "Юридическая". Т. XXII. Вып. 3. Иркутск, 1957. С. 162.

Следует согласиться с авторами, сводящими все формы защиты гражданских прав к двум основным: юрисдикционной и неюрисдикционной <*>. При этом под юрисдикционной формой защиты гражданских прав понимается деятельность уполномоченных государством органов, направленная на защиту гражданских прав. Неюрисдикционной считается деятельность самого управомоченного лица в правоотношении по защите нарушенных, оспоренных либо отрицаемых в иной форме гражданских прав без обращения для этого к компетентным органам. К юрисдикционной форме <**> относится, в частности, нотариальная форма защиты гражданских прав.

<*> См.: Ем В.С. Гражданское право. Т. I. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Издательство "Бек", 2000. С. 411; Бутнев В.В. Там же. С. 10; Базилевич А.И. Там же. С. 53; Сергеев А.П. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М.: Издательство "Проспект", 2002. С. 337.
<**> Под гражданской юрисдикцией следует понимать деятельность всех органов, наделенных полномочиями по разрешению юридических дел спорного или бесспорного характера в сфере гражданского оборота, протекающую в рамках процедурно-процессуальных форм различной степени сложности (см.: Ярков В.В. Профессия нотариуса // Нотариус. 2000. N 4(24). С. 16).

Нельзя не отметить, что ряд ученых рассматривает нотариальную форму защиты гражданских прав в рамках административной формы <*>. Такой подход характерен не только для авторов, исследовавших обозначенную проблему в советский период развития нашего государства, когда нотариат традиционно рассматривался в качестве органа государственного управления <**>, но и для современных авторов. В частности, А.П. Вершинин объясняет отнесение защиты гражданских прав нотариусом к административной форме тем, что нотариус назначается на должность органом юстиции и контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами осуществляют органы юстиции и нотариальные палаты <***>.

<*> См.: Воложанин В.П. Основные проблемы защиты гражданских прав в несудебном порядке: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Свердловск, 1975. С. 22; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. Там же. С. 20 - 21; Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 87.
<**> Так, Д.М. Чечот, несмотря на выделение самостоятельной нотариальной формы защиты гражданских прав, определяет нотариат именно как орган государственного управления (см.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 60); Авдеенко Н.И., Кабакова М.А. Нотариат в СССР. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1984. С. 17; Юдельсон К.С. Советский нотариат / Под ред. В.И. Ширвинского. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1959. С. 27.
<***> См.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. Там же. С. 20 - 21; Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. Там же. С. 87.

Следует, однако, учитывать, что природу того или иного юрисдикционного органа определяет не столько специфика его образования, а также контроля за его деятельностью <1>, сколько сам характер этой деятельности. В этой связи правильной представляется позиция М. Треушникова, отмечающего, что нотариус не работает на правах административного органа (административный орган всегда занимается управлением, имеет право выбора... при принятии решения), не управляет какой-либо сферой, а применяет нормы права, как и суд. Правовая природа нотариата не управленческая, а правоприменительная <2>. Точнее - ее определяет его правоохранительная (юрисдикционная) функция <3>. Ведь органы управления также занимаются правоприменением <4>. Но юрисдикция не является признаком, определяющим содержание государственно-управленческой деятельности <5>. Для органов управления более характерно применение норм права в форме оперативно-исполнительной деятельности, под которой понимается организация выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование с помощью индивидуальных актов (при этом применяется диспозиция норм права, имеющая положительное содержание) <6>. Основные формы управленческой деятельности не имеют ничего общего с осуществлением нотариальных действий <7>.

<1> Так, наряду с вышеуказанным существует и судебный контроль за деятельностью органов нотариата (ст. 33 Основ законодательства РФ о нотариате). Кроме того, контроль органов юстиции и нотариальных палат не означает властной подчиненности нотариуса этим органам. Нотариус в соответствии с законом беспристрастен и независим в своей деятельности (ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате).
<2> См.: Треушников М. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 36.
<3> См.: Аргунов В.Н. Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательство "Юриспруденция", 2002. С. 7; Косарева И.А. Нотариальные действия как юридические факты в гражданском праве. Хабаровск: Хабаровская государственная академия экономики и права, 2001. С. 25; Репкин М.Л. Правовые основы деятельности нотариуса в РФ. Волгоград: Издательство Волгоградского института экономики, социологии и права, 2000. С. 5; Романовский Г.Б., Романовская О.В. Организация нотариата в России. М.: Издательство "Приор", 2001. С. 9.
<4> См.: Козлов Ю.М. Административное право. Изд. 2-е. М.: Издательство "Юристъ", 2003. С. 8 - 11.
<5> См.: Козлов Ю.М. Там же. С. 181.
<6> См.: Пиголкин А.С. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Независимое издательство "Манускрипт", 1993. С. 287.
<7> Как правило, в числе форм управленческой деятельности называют: издание нормативных актов; издание индивидуальных (административных) актов; совершение иных юридически значимых действий, заключение договоров; осуществление организационных действий; выполнение материально-технических (организационно-технических) операций (см.: Административное право / Под ред. Л.Л. Попова. М.: Издательство "Юристъ", 2002. С. 250).

/"Юрист", 2006, N 5/

Административный порядок защиты гражданских прав по своему характеру соответствует таким отношениям, которые основаны на подчинении одного субъекта другому <*>. Специфика рассмотрения дела нотариальным органом заключается в том, что нотариус не находится в особых отношениях с лицами, обращающимися за совершением нотариального действия, и не имеет никакой заинтересованности в исходе дела. Поэтому в литературе неоднократно отмечалось определенное сходство нотариальной формы не с административной, а именно с судебной формой защиты права <**>.

<*> См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Издательство "Статут", 2001. С. 168.
<**> См.: Козуб Т.Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1996. С. 64; Ярков В.В. Профессия нотариуса // Нотариус. 2000. N 4(24). С. 16 - 17; Андре Швахтген, нотариус, Почетный Президент МСЛН (Люксембург). Деятельность нотариуса на благо гражданского общества // Нотариус. 2002. N 4(36). С. 24.

Следует учитывать, что многие дела, подведомственные в настоящее время нотариату, ранее подлежали рассмотрению в судебном порядке, и наоборот, некоторые нотариальные дела перешли к ведению судебных органов. Так, в 1920 г. все нотариальные функции были возложены на народные суды и губернские отделы юстиции... После издания в 1923 г. ГПК РСФСР суды в течение некоторого времени рассматривали дела, впоследствии отнесенные к компетенции нотариата (распоряжения по имуществу, оставшемуся после умерших; принятие мер, обеспечивающих требование наследодателей; депозит; выдача судебных приказов и т.д.) <*>. В то же время нотариат до 1962 г. рассматривал дела о признании лица безвестно отсутствующим и об объявлении лица умершим, подведомственные в настоящее время судебным органам <**>.

<*> См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 60.
<**> См.: Чечот Д.М. Указ. соч. С. 60.

Процессуальная форма нотариальной деятельности более всего сравнима с формой особого производства <1>. Круг гражданских дел, в отношении которых применяется судебная форма защиты права в порядке особого производства, характеризуется отсутствием в них материально-правового спора между заинтересованными лицами <2>. В особом производстве отсутствуют спорящие стороны с противоположными юридическими интересами. Оно характеризуется как неисковое, одностороннее производство <3>. Между тем устанавливаемые судом в порядке особого производства факты нельзя безоговорочно относить к "бесспорным", поскольку они не являются очевидными: на рассмотрении суда могут оказаться противоречивые доказательства, противоположные суждения относительно существования факта и т.п. <4>.

<1> См.: Треушников М. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 37.
<2> См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Издательство "Былина", 1996. С. 251.
<3> См.: Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательство "Спарк", 1996. С. 282.
<4> См.: Чечот Д.М. Неисковые производства. М.: Издательство "Юридическая литература", 1973. С. 19.

Некоторые ученые, исследовавшие природу дел, рассматриваемых в порядке особого производства в суде, в частности дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, приходят к выводу о том, что дела особого производства характеризует защита "охраняемого законом интереса", а не субъективного права <1>. Цель особого производства состоит в выявлении и констатации тех или иных обстоятельств, с которыми норма права связывает возникновение, изменение или прекращение у заявителя определенных прав или обязанностей. Сами права должны осуществляться вне рамок особого производства <2>. В исковых делах, в делах, возникающих из административно-правовых отношений, защита судом интереса представляет собой конечную цель, равнозначную защите субъективного права. В делах особого производства защита интереса служит промежуточным звеном для осуществления или приобретения субъективного права <3>. Так, установление судом родственных отношений гражданина способствует беспрепятственному осуществлению им права на наследство. Защите в данном случае подлежит не само право гражданина на наследство, а его интерес в установлении факта состояния в родственных отношениях с наследодателем (с дальнейшей целью получения наследства). Таким образом, в делах особого производства охраняемый законом интерес заявителя обеспечивается, в частности, путем подтверждения существования юридического факта <4>. Такое подтверждение может быть отнесено к числу "иных" способов защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов в соответствии с последним абзацем ст. 12 ГК РФ.

<1> См.: Чечот Д.М. Неисковые производства // Указ. соч. С. 17; Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов: Приволжское книжное издательство, 1970. С. 33 - 36.
<2> См.: Чечот Д.М. Неисковые производства // Указ. соч. С. 17.
<3> См.: Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Там же. С. 34.
<4> См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 72.

К подведомственности нотариальных органов также относится установление фактов, имеющих юридическое значение. Так, нотариус удостоверяет факт нахождения гражданина в живых, в определенном месте, факт тождественности личности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, удостоверяет время предъявления документов (гл. XIV Основ законодательства РФ о нотариате). В отличие от суда органы нотариата устанавливают исключительно "бесспорные" факты, в наличии которых представляется возможным убедиться непосредственно, на основании непротиворечивых, соответствующих закону документов. Удостоверение фактов нотариусом также вызывается необходимостью защиты интереса гражданина в целях последующей реализации им своих субъективных прав. Например, гражданка обратилась за удостоверением факта нахождения ее в живых, поскольку было нарушено ее право на получение пенсии в связи с ошибкой в документации органов социальной защиты населения, где она значилась умершей <*>. Защита интереса гражданки в удостоверении факта нахождения ее в живых способствует восстановлению и дальнейшей реализации ее права на получение пенсии. Для удостоверения времени предъявления документов к нотариусам чаще всего обращаются в целях последующего осуществления, в том числе защиты авторских прав. Среди таких документов могут быть описания изобретений и рационализаторских предложений, сценарии кинофильмов, тексты литературных произведений: книг, а также отдельных стихов, песен и т.п.; иногда - тексты диссертаций <**>.

<*> Из практики нотариуса г. Москвы О. 2001 год.
<**> См.: Зайцева Р.Ф., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. II. М.: Издательство "Бек", 2000. С. 294; Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате / Под ред. В.Н. Аргунова. М.: Издательство "Спарк", 1996. С. 132.

Ряд других нотариальных действий, прямо не отнесенных законом к действиям по "удостоверению фактов", по сути дела, является таковым. В частности, свидетельствуя верность копий документов, нотариус подтверждает факт соответствия копии представленному оригиналу, а свидетельствуя подлинность подписи на документе, устанавливает факт подписания документа определенным лицом. Указанные действия способствуют возникновению и осуществлению некоторых субъективных прав как самого гражданина, так и (в некоторых случаях) прав иных граждан. Например, свидетельствование подлинности подписи гражданина на заявлении о его отказе от принадлежащего ему (в соответствии со ст. 250 ГК РФ) преимущественного права покупки доли в праве собственности на квартиру способствует в конечном счете реализации права другого гражданина (сособственника) на отчуждение принадлежащей ему доли недвижимости любому третьему лицу. В этом случае нотариус подтверждает факт подписи строго определенного лица на документе определенного содержания.

Нотариат защищает интересы, связанные с установлением очевидных фактов и обстоятельств, в то время как суд устанавливает такие факты и обстоятельства, существование которых не представляется очевидным и требует достаточно обширного анализа доказательств <*>. При этом следует учитывать, что, устанавливая "очевидные" факты и признавая права, "бесспорными" в широком смысле слова, то есть никем и ничем "не отрицаемыми", являются именно доказательства, на основании которых нотариус выносит свое решение. Вместе с тем следует отметить, что при совершении нотариальных действий нередки случаи столкновения интересов различных граждан и возможны ситуации, близкие к конфликтным <**>. Именно правовой конфликт, не дошедший до стадии "спора", часто приводит гражданина к нотариусу с целью получения доказательства государственного признания его права. В правовой литературе в этой связи справедливо отмечалось: "Быть обладателем какого-либо права мало, если не иметь возможность представить доказательства существования этого права... Иными словами, не существует прав, если не существуют доказательства этих прав" <***>. Правовой конфликт может выразиться не только во взаимоотношениях определенных лиц. Он наступает и в случае, если имеются иные реальные препятствия (либо угроза их возникновения) при осуществлении гражданских прав. На преодоление этих препятствий направлена прежде всего деятельность нотариуса по установлению фактов.

<*> См.: Чечот Д.М. Неисковые производства. М.: Издательство "Юридическая литература", 1973. С. 14 - 15.
<**> См.: Андре Швахтген, нотариус, Почетный Президент МСЛН (Люксембург). Деятельность нотариуса на благо гражданского общества // Нотариус. 2002. N 4(36). С. 21.
<***> См.: Доклад на международном семинаре в Праге, автор не указан. Доказательственная и исполнительная сила нотариального акта // Нотариальный вестник. 1998. N 2. С. 26 - 28.

Таким образом, разграничение компетенции судебных и нотариальных органов во многом обусловлено свойством и характером самого заявленного гражданином требования, возможностью рассмотрения его на основании бесспорных доказательств либо необходимостью исследования иных, в том числе неочевидных, допустимых средств доказывания. Свойство такого требования определяет и своеобразную процессуальную форму, в рамках которой может быть осуществлена его защита юрисдикционным органом. В литературе справедливо отмечается, что нотариальная процедура значительно упрощена по сравнению с судебной <*>. Она не предусмотрена для защиты спорных материально-правовых требований, неочевидных, спорных интересов. Однако она успешно служит целям защиты прав граждан в пределах своей подведомственности.

<*> См.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 56.

Нотариальный процесс, в рамках которого осуществляется защита гражданских прав и интересов, можно определить как урегулированную нормами закона деятельность нотариусов (а в случаях, предусмотренных законом, и иных компетентных органов) по совершению нотариальных действий от имени государства. Деятельность нотариальных органов протекает в особой процессуальной форме, среди основных признаков которой выделяются следующие: 1) наличие определенных предусмотренных законом гарантий, таких как беспристрастность и независимость нотариуса в своей деятельности, национальный язык нотариального производства, тайна совершения нотариального действия, запрещение нотариусу заниматься предпринимательской деятельностью и т.п.; 2) основные правила совершения нотариальных действий строго регламентированы законом; 3) лица, в отношении которых совершается нотариальное действие, имеют определенные процессуальные права (например, право требовать от нотариуса разъяснения им последствий совершаемых нотариальных действий, содействия в их осуществлении, право на предоставление им переводчика и т.п.); 4) вынесенное по делу нотариальное решение должно основываться только на фактах, установленных нотариальным органом на основе исследования бесспорных доказательств и соответствовать закону; 5) оперативность совершения нотариального действия; 6) нотариальное действие (отказ в его совершении) может быть обжаловано в судебном порядке.

Нельзя не обратить внимание на некоторые особенности нотариального процесса, отличающие его от судебного. Сама процедура рассмотрения нотариусом дел менее жестко регламентирована в законе, нежели судебная. Кроме того, при осуществлении гражданского судопроизводства все заинтересованные в исходе дела лица пользуются правом участвовать в судебном заседании, отстаивая свои права и интересы <*>, в то время как в нотариальном процессе присутствуют в основном те лица, в отношении которых совершается нотариальное действие (либо их представители). С одной стороны, сложившийся порядок рассмотрения нотариусом бесспорных дел в определенной степени оправдан и отвечает интересам граждан, чьи права и интересы подлежат немедленной защите. С другой стороны, требуется дальнейшее совершенствование нотариального законодательства, более подробное урегулирование как общего порядка совершения нотариальных действий, так и их отдельных видов. Необходимым является законодательное закрепление стадий нотариального производства, тем более что в правовой литературе этот вопрос уже достаточно разработан <**>.

<*> См.: Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательство "Спарк", 1996. С. 23.
<**> См.: Алешина Т.Е. Нотариальная форма реализации права. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов, 2001. С. 101 - 102 и далее; Москаленко И.В. Сущность и значение нотариата // Нотариус. 2000. N 5(37). С. 7; Аргунов В.Н. Правовые основы нотариальной деятельности / Под ред. В.Н. Аргунова. М.: Издательство "Бек", 1994. С. 75 - 76.

Следует отметить, что в литературе нередко игнорируются правозащитные функции нотариата указанием на отсутствие у него возможности "принудить лицо, нарушившее право, к восстановлению первоначально существовавшего положения и необходимость дальнейшего обращения к компетентным органам" <1>. Причем отсутствие возможности принудительного исполнения нотариального акта нередко рассматривается в противовес судебной форме, обладающей всем необходимым "арсеналом" правовых средств для защиты гражданских прав, в том числе средств принудительного характера. Между тем нельзя не отметить, что даже вынесенное судебное решение исполняется либо добровольно, либо путем возбуждения нового (исполнительного) производства. Следует согласиться с Ю.С. Гамбаровым, отмечающим, что "суду свойственна лишь jurisdictio: никаких принудительных мер в интересе правообладателя, ради осуществления признанного им права, он не принимает; imperium он в этом смысле не проявляет..." <2>. Нотариальные решения также не обладают свойством непосредственной принудительной "исполнимости". При этом следует отметить, что и исполнительное производство возбуждается только на основании таких нотариальных актов, как удостоверенное соглашение об уплате алиментов, удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, исполнительная надпись" <3>. Остальные акты, вынесенные нотариусом, в случае их неисполнения теми или иными лицами подлежат "пересмотру" в судебном порядке. Вместе с тем нельзя не подчеркнуть, что многими авторами справедливо отмечается "особая доказательственная сила" нотариальных актов <4>: не имея заранее определенной силы, они вызывают больше доверия у суда, поскольку выданы независимым, беспристрастным, компетентным лицом, не заинтересованным в исходе спора <5>. Следует также отметить, что во многих странах, входящих в Международный союз латинского нотариата, нотариальный акт имеет силу судебного решения, не подлежащего апелляционному обжалованию, и его исполнение не требует предварительного обращения в суд. Беря на себя обязательство выполнять положения нотариального акта, стороны заранее добровольно соглашаются с оперативным исполнением взятых ими на себя обязательств <6>. Такой подход представляется вполне эффективным в смысле обеспечения прав и разгрузки судов от дел бесспорного производства <7>. В то же время возможность обращения взыскания на имущество гражданина без обращения в суд должна быть предусмотрена федеральным законом.

<1> См.: Базилевич А.И. Указ. соч. С. 167.
<2> См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 19.
<3> Нельзя не отметить, что ряд ученых отстаивают точку зрения, согласно которой совершение исполнительной надписи противоречит ст. 35 Конституции РФ, в силу которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. В этой связи верной представляется позиция В. Жуйкова, согласно которой перечень документов, на основании которых выдается исполнительная надпись, должен быть установлен федеральным законом (см.: Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 30). В этом случае принадлежащие должнику права будут ограничиваться на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо для защиты прав другого лица (кредитора) в соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ. В настоящее время некоторые случаи, предусматривающие совершение нотариусом исполнительной надписи, уже установлены федеральным законом РФ (см.: п. 5 ст. 358, п. 3 ст. 630 ГК РФ).
<4> См.: Серен Гемес, вице-президент земельного суда Шверин (Германия). Суды и нотариат // Нотариальный вестник. 1998. N 2. С. 36; Доклад на международном семинаре в Праге, автор не указан. Доказательственная и исполнительная сила нотариального акта // Нотариальный вестник. 1998. N 2. С. 26 - 28; Хуго Перес Монтеро, Президент МСЛН. Нотариат и судебное ведомство // Нотариальный вестник. 1998. N 4. С. 13; Алешина Т.Е. Нотариальная форма реализации права. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов, 2001. С. 15.
<5> См.: Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: единство и различие с судебными органами // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 30.
<6> См.: Андре Швахтген, нотариус, Почетный Президент МСЛН (Люксембург). Деятельность нотариуса на благо гражданского общества // Нотариус. 2002. N 4(36). С. 22.
<7> См.: Жуйков В. Указ. соч. С. 30.

Итак, главной задачей нотариата является обеспечение защиты прав и законных интересов граждан (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате). К числу основных способов нотариальной защиты гражданских прав (охраняемых законом интересов) <*> относятся признание бесспорных прав и подтверждение бесспорных юридических фактов. Это способы, носящие материально-правовой характер. Применение этих способов происходит в определенной процессуальной форме, посредством совершения нотариальных действий. Сами нотариальные действия, например выдача нотариусом свидетельства о праве на наследство или принятие им мер к охране наследственного имущества, следует относить к процессуальным способам защиты гражданских прав <**>.

<*> Под способами защиты гражданских прав следует понимать предусмотренные законом действия, которые непосредственно направлены на защиту прав (см.: Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского государственного университета, 1997. С. 18).
<**> О разграничении понятий "материально-правовые" и "процессуальные" способы защиты гражданских прав см.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1968. С. 71 - 72.

Гражданский кодекс РФ не упоминает нотариат в числе органов, осуществляющих защиту гражданских прав (ст. 11). В правовой литературе также, как правило, не предусматривается возможность нотариальной формы защиты <1>. Некоторые авторы ограничивают правозащитную деятельность нотариуса совершением исполнительной надписи, нередко с определенными оговорками <2>. Основной причиной сложившегося положения является недопонимание сущности института нотариата <3>, что приводит к неиспользованию его потенциала <4>, сведению роли нотариуса к формальному "проставлению" им удостоверительной надписи на документах <5>, рассмотрению его в качестве "тормоза" гражданского оборота <6>. Данный подход во многом обусловлен неопределенностью роли и места нотариата в правовой системе России. Сложившаяся ситуация не способствует развитию данного института, препятствует дальнейшему формированию и совершенствованию его системы.

<1> См.: Ем В.С. Гражданское право. Т. I. 2-е издание / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Издательство "Бек", 2000. С. 411 - 412; Сергеев А.П. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М.: Издательство "Проспект", 2002. С. 337 - 339; Брагинский М.И. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: Редакция журнала "Хозяйство и право"; Фирма "Спарк", 1995. С. 63 - 66.
<2> См.: Побирченко И.Г. (Киевский государственный университет). Соотношение понятий "разрешение хозяйственных споров" и "защита хозяйственных прав", "Формы защиты права и соотношение материального и процессуального в отдельных правовых институтах". Калинин, 1977. С. 4; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1997. С. 52; Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ульяновск, 2001. С. 164.
<3> Это неоднократно отмечалось в юридической литературе.
<4> Ярков В.В. Нотариат в правовой системе России // Нотариус. 1997. N 2(4). С. 4.
<5> Подробней см.: Форин М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 14; Галиева Р.Ф. Нотариальное правоохранительное право // Нотариус. 2002. N 3(35). С. 13 - 18.
<6> См.: Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 6. С. 125; Вершинин А.П. Указ. соч. С. 58.

В то же время предоставление защиты лишь нарушенным и оспоренным гражданским правам противоречит одному из основных принципов гражданского права - принципу необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в п. 1 ст. 1 ГК РФ, который остается не в полной мере обеспеченным правовыми гарантиями.