Мудрый Юрист

Задержание и заключение под стражу. Проблемы законодательной регламентации и практики применения

Маслов И.В., кандидат юридических наук, старший помощник прокурора Восточного административного округа г. Москвы.

Наверное, уже не стоит говорить о том, что такие меры процессуального принуждения, как задержание подозреваемого и заключение под стражу, в наибольшей мере вторгаются в конституционные права граждан, затрагивают их права на свободу и личную неприкосновенность. Не случайно, что именно данные уголовно-процессуальные нормы были включены в Конституцию РФ 1993 г.

Статья 22 Основного закона указывает, что каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность, но данное право может быть ограничено по судебному решению (заключение под стражу), до судебного решения лицо может быть лишено свободы на срок не более 48 часов (задержано).

Применение задержания подозреваемого и заключение под стражу требуют необходимых процессуальных гарантий при их производстве. Применение данных мер требует от дознавателя, следователя и прокурора тщательно продуманного и взвешенного подхода, а также высочайшего уровня ответственности за принятое решение.

Отраслевое процессуальное законодательство, регламентирующее производство задержания и заключения под стражу, должно быть четко структурировано, не должно содержать пробелов в правовом регулировании и внутренних противоречий. Нормы, регламентирующие порядок производства задержания и заключения под стражу, должны быть сформулированы четко и ясно, должны быть легки для понимания даже для лиц, не имеющих юридического образования и специальной подготовки.

Полагаем, что необходим единообразный подход к осуществлению задержания, производимого как в административном, так и в уголовно-процессуальном порядке, а также к порядку исчисления сроков задержания.

Новеллами УПК РФ помимо приведения продолжительности срока задержания в соответствие с требованием Конституции РФ являются введение понятия фактического задержания и указания на момент, с которого необходимо исчислять срок задержания.

Рассматривая проблемы уголовно-процессуального задержания, нельзя оставить в стороне вопросы смежных институтов права, которые также регламентируют ограничение конституционных прав на свободу и личную неприкосновенность до судебного решения об этом.

К таковым, по нашему мнению, относятся меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (гл. 27 КоАП РФ): доставление (ст. 27.2 КоАП РФ) и административное задержание (ст. 27.3 КоАП РФ).

В специальной юридической литературе задержание подозреваемого (уголовно-процессуальное задержание) рассматривается, как правило, в отрыве от доставления и административного задержания. Причем всегда отмечается такое негативное явление, как задержание лица по подозрению в совершении преступления, но процессуально оформленное как административное задержание, по истечении сроков которого лицо задерживается уже в уголовно-процессуальном порядке.

Действительно, подобные негативные явления практики существуют, но рассматривать доставление, административное задержание, уголовно-процессуальное задержание на их первоначальных этапах в отрыве друг от друга, по нашему мнению, было бы неверно.

В случае совершения лицом противоправного деяния и захвата его на месте происшествия представляется проблематичным сразу же дать правильную оценку и юридическую квалификацию его действиям, для чего требуется время для разбирательства.

Даже в случае, когда в действиях захваченного лица имеются все основания, указывающие на совершение им преступления, его фактическое задержание производится, как правило, должностными лицами государственных органов, неправомочными как на вынесение постановления о возбуждении уголовного дела, так и на составление протокола задержания подозреваемого. Поэтому с момента физического захвата лица до составления протокола об уголовно-процессуальном задержании, административном задержании, правовой статус такого лица, на наш взгляд, попросту не определен, да и не может быть определен, хотя бы потому, что не составлено какого-либо процессуального документа об этом.

После доставления лица в помещение органа внутренних дел (милиции) именно составление соответствующего протокола "как бы в порядке обратной силы придает факту доставления задержанного лица уголовно-процессуальный характер" <*> либо характер административного задержания, доставления.

<*> Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. М., 1981. С. 81.

Поэтому нормы отраслевого процессуального законодательства должны быть основаны на единой концепции, единообразном подходе к порядку ограничения конституционного права на свободу и личную неприкосновенность лица, которое задерживается как в уголовно-процессуальном, так и в административном порядке. Так как и в том и в другом случае производится ограничение конституционного права гражданина на свободу и личную неприкосновенность и независимо от того, как впоследствии будет квалифицировано совершенное им противоправное деяние - как преступление или как административный проступок. Гарантии законности ограничения конституционного права должны быть единообразными.

К таковым гарантиям можно отнести:

  1. основания и порядок производства задержания;
  2. процессуальную фиксацию деятельности должностных лиц и государственных органов по ограничению конституционного права на свободу и личную неприкосновенность;
  3. продолжительность срока ограничения указанного конституционного права без судебного решения;
  4. продолжительность и порядок исчисления данных сроков.

Нельзя не обратить внимание и на то обстоятельство, что законодателем даже не презюмируется, что после физического захвата лица на месте происшествия в момент либо после совершения им противоправного деяния и доставления в помещение правоохранительного органа в результате разбирательства может выясниться, что:

В случае если задержанный (доставленный) совершил противоправное деяние, регулируемое гражданским законодательством, то лицо или орган, которые произвели задержание (доставление), как представляется, в целях защиты интересов лица, которому был причинен вред (защиты публичных интересов), должны зафиксировать следы совершенного деяния и установить личность правонарушителя.

Рассмотрим и проведем сопоставительный анализ норм, регламентирующих порядок производства доставления, задержания в административном и уголовно-процессуальном порядке, а также порядок исчисления процессуальных сроков.

К основным элементам уголовно-процессуального задержания, на наш взгляд, относятся:

  1. фактическое задержание - фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, которое можно именовать также физическим захватом лица (п. 15 ст. 5 УПК РФ);
  2. доставление подозреваемого к должностному лицу или в орган, правомочному (ый) на применение данной меры процессуального принуждения: в орган дознания, к следователю или прокурору (ч. 1 ст. 92 УПК РФ);
  3. составление протокола задержания уполномоченным на то субъектом уголовно-процессуальной деятельности - органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором (ч. 1 ст. 91 и ч. 1 ст. 92 УПК РФ);
  4. разъяснение подозреваемому прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ (ч. 1 ст. 92 УПК РФ);
  5. допрос подозреваемого (ч. 2 ст. 46, ч. 4 ст. 92 УПК РФ);
  6. личный обыск подозреваемого (ст. 93 УПК РФ);
  7. уведомление о задержании подозреваемого (ст. 96 УПК РФ);
  8. освобождение подозреваемого (ст. 94 УПК РФ) либо избрание в отношении его меры пресечения (гл. 13), взятие обязательства о явке (ст. 112 УПК РФ).

К основным элементам административного доставления относятся:

  1. физический захват лица (данный выделяемый нами этап не предусмотрен КоАП РФ, но его существование вытекает из анализа ч. 1 ст. 27.2 КоАП РФ);
  2. принудительное препровождение лица в орган, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, в орган, рассматривающий дела об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 27.2 КоАП РФ);
  3. составление протокола о произведенном доставлении (ч. 3 ст. 27.2 КоАП РФ);
  4. составление протокола об административном правонарушении с отметкой о произведенном доставлении (ч. 3 ст. 27.2 КоАП РФ);
  5. составление протокола об административном задержании ((ч. 5 ст. 27.3 КоАП РФ).

"По своей правовой природе доставление нарушителя является составной частью такой процессуальной меры, как административное задержание" <*>. Поэтому к основным элементам административного задержания на его первоначальных этапах относятся следующие.

<*> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю.М. Козлова. М., 2002. С. 442.
  1. Физический захват лица (данный выделяемый нами этап не предусмотрен КоАП РФ, но его существование вытекает из анализа ч. 1 ст. 27.2 КоАП РФ).
  2. Принудительное препровождение лица в орган, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, в орган, рассматривающий дела об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 27.2 КоАП РФ).
  3. Составление протокола об административном задержании (п. 5 ст. 27.3 КоАП РФ).
  4. Разъяснение прав задержанному лицу (п. 5 ст. 27.3 КоАП РФ).
  5. Производство уведомления родственников задержанного, администрации по месту работы (учебы) задержанного, его защитника (п. 3 ст. 27.3 КоАП РФ).
  6. Производство по делу об административном правонарушении или административное расследование (ч. 2 ст. 27.5, ст. 28.7 КоАП РФ).
  7. Составление протокола об административном правонарушении (ст. 27.4 КоАП).
  8. Доставление задержанного лица к судье, в орган, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении (ст. ст. 25.1, 29.4 КоАП РФ).

Представляется, что на начальных этапах ограничения конституционного права гражданина на свободу и личную неприкосновенность, как это видно из вышеизложенного, довольно сложно определить, каков характер физического захвата лица, препровождения его в орган или к должностному лицу, правомочному произвести предварительное разбирательство.

Доставление должно быть осуществлено в возможно короткий срок (ч. 2 ст. 27.2 КоАП РФ). Таким образом, процессуальные сроки доставления в административном процессе не оговорены, а в законе лишь содержится требование о том, что с момента физического захвата лица до принудительного препровождения в орган, должностному лицу, уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении, должен пройти минимальный промежуток времени. Также в минимально короткий срок должен быть составлен протокол об административном правонарушении, а затем доставленный должен быть отпущен.

Срок административного задержания не должен превышать три часа (ч. 1 ст. 27.5 КоАП РФ), за исключением случаев, предусмотренных в ч. ч. 2 и 3 ст. 27.5 КоАП РФ, когда срок административного задержания не может быть более 48 часов. При этом ч. 4 ст. 27.5 КоАП РФ предписывает, что срок административного задержания лица исчисляется с момента доставления в орган, должностному лицу, уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении, а лица, находящегося в состоянии опьянения, со времени его вытрезвления.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что административное доставление, задержание, производимое как в административном, так и в уголовно-процессуальном порядке, состоит из двух самостоятельных этапов, причем последующий этап предопределяет форму этапа предшествующего.

Первым этапом является предпроцессуальная деятельность, которая приобретает процессуальный характер как бы в порядке обратной силы в зависимости от решения, принятого на последующем этапе.

В случае если после фактического лишения свободы передвижения лица следует составление протокола об уголовно-процессуальном задержании, то данная предпроцессуальная деятельность приобретает уголовно-процессуальный характер.

Если же после лишения лица свободы передвижения был составлен протокол об административном задержании, то такая деятельность приобретает уже характер административного задержания.

В случае если после лишения лица свободы передвижения был составлен протокол о привлечении его к административной ответственности, то данная деятельность приобретает характер административного доставления.

УПК РФ установил, что начальным моментом задержания и началом исчисления его срока является фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления (п. 11 ст. 5 УПК РФ). Однако процессуальный термин "фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления" можно трактовать не просто разнообразно, но и противоречиво.

Так, п. 15 ст. 5 УПК РФ содержит два взаимоисключающих, на наш взгляд, термина. С одной стороны, момент фактического задержания есть "фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления". С другой стороны, задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения. Применение мер процессуального принуждения является частью процессуальной деятельности субъектов уголовно-процессуальной деятельности (органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора). Данная деятельность производится в определенной процессуальной форме, результаты которой фиксируются в установленных процессуальных документах.

Согласно п. 15 ст. 5 момент фактического задержания - "момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы перемещения". УПК РФ устанавливает для производства задержания единственную процессуальную форму фиксации указанного процессуального действия - это составление соответствующего протокола, так как вынесение иных процессуальных документов при производстве задержания УПК РФ не предусматривает. За исключением вынесения следователем постановления о задержании подозреваемого с последующим его направлением для исполнения органу дознания <*>.

<*> В таком случае возникает вопрос о том, кто (следователь, давший поручение, либо сотрудник органа дознания, его исполнивший) должен составить протокол задержания. Так как данный вопрос не нашел своего разрешения в УПК РФ, то все-таки было бы более правильным, что в данном случае протокол задержания должен составить следователь.

Таким образом, можно утверждать, что фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, есть составление протокола об уголовно-процессуальном задержании. С момента составления данного протокола и начинает исчисляться срок задержания.

Если задержание осуществлено на основании постановления следователя, исполненного органом дознания, то только в этом случае его срок исчисляется с момента физического захвата лица <*>. В таком случае о физическом захвате лица с отражением времени его производства, определенным субъектом процессуальной деятельности, должен быть составлен определенный процессуальный документ (рапорт). Однако УПК РФ не предусматривает ни субъекта, который вправе произвести такой захват, лишающий лицо, подозреваемое в совершении преступления, свободы перемещения, ни субъекта, правомочного произвести процессуальную фиксацию данной деятельности, ни форму ее фиксации (форму процессуального документа о лишении свободы передвижения).

<*> См.: Комментарий к УПК РФ / Под ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 246.

Поэтому правовая регламентация определения момента, с которого необходимо исчислять срок задержания подозреваемого, требует совершенствования.

Срок задержания подозреваемого, как представляется, можно исчислять либо с момента физического захвата лица, либо с момента составления протокола задержания.

Судебная практика пошла по пути исчисления срока задержания с момента фактического лишения свободы перемещения, имеющего предпроцессуальный характер.

Суды, рассматривая ходатайства органов расследования об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу, о продлении сроков содержания под стражей, а также в ходе судебного следствия, в некоторых случаях принимают меры к установлению момента, в который лицо было фактически лишено свободы передвижения, и исчисляют с этого времени срок содержания под стражей в ходе предварительного расследования.

При этом всегда возникают определенные трудности в установлении момента, в который лицо было фактически лишено свободы перемещения и далее, где задержанный находился до составления протокола задержания. Разрешение данных вопросов необходимо не только для правильного исчисления срока задержания подозреваемого, но и для проверки его версии о применении недозволенных методов воздействия.

Полагаем, что институт задержания подозреваемого по УПК РФ содержит множество пробелов правового регулирования как в части возложения персональной ответственности на должностных лиц за соблюдение сроков задержания, так и по обязанности процессуальной фиксации отдельных элементов института задержания.

Первым элементом задержания подозреваемого является его физический захват, который, как правило, осуществляют сотрудники патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности (ППС МОБ), участковые уполномоченные, оперативные уполномоченные уголовного розыска службы криминальной милиции. После этого подозреваемый доставляется в помещение органа внутренних дел. Значит, на должностных лиц, осуществивших физический захват лица и его доставление, должна быть возложена обязанность по процессуальной фиксации произведенных действий. В определенном процессуальном документе должно быть зафиксировано, что такого-то числа в такой-то час таким-то сотрудником произведен физический захват такого-то лица (фактическое задержание), после чего подозреваемый в такой-то час доставлен в дежурную часть ОВД, где сделана запись за N __ о произведенном доставлении <*>.

<*> Таким процессуальным документом должен быть рапорт должностного лица, которое произвело фактическое задержание.

Далее, дежурный по органу внутренних дел (куда в основном доставляют лиц, подозреваемых в совершении преступления либо административного проступка) в свою очередь должен произвести предварительное разбирательство с доставленным и принять предварительное решение о квалификации совершенного им деяния и принять меры к немедленному его доставлению к дознавателю, следователю, прокурору.

Причем факт доставления подозреваемого к лицам, уполномоченным на производство предварительного расследования, также должен фиксироваться в установленной на то процессуальной форме.

Представляется, что если принять данные предложения и внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РФ, а также в КоАП РФ, так как необходимость единообразного подхода к доставлению и задержанию, производимому как в уголовном, так и в административном порядке, уже аргументировалась нами выше, то осуществление уголовного и административного производства будет до такой степени заформализовано, что составить протокол задержания в установленные на то законом сроки вряд ли представится возможным.

Полагаем, что порядок исчисления срока задержания с момента доставления лица в орган, правомочный осуществлять административное производство, а не с момента физического захвата является предпочтительным по следующим основаниям.

Во-первых, любой закон в первую очередь должен отвечать требованию целесообразности. "Хорош лишь тот закон, который отвечает духу времени, назревшим общественным интересам, т.е. социально обусловлен, целесообразен" <*>. В России с ее огромной территорией существует множество регионов с большой протяженностью, в которых невозможно доставить задержанного к следователю, дознавателю, прокурору в течение 48 часов с момента фактического задержания.

<*> Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая - продолжение реформ. М., 2002. С. 261.

Во-вторых, задержание подозреваемого осуществляется, как правило, на первоначальном этапе расследования и фактическое лишение лица свободы передвижения может быть осуществлено еще до возбуждения уголовного дела, поэтому нормы, регламентирующие производство задержания и возбуждения уголовного дела, должны быть внутренне согласованы друг с другом.

Так, в случае если подозреваемый сам сообщил о совершенном им преступлении и был привлечен дознавателем, следователем в число участников осмотра места происшествия, произведенного до возбуждения уголовного дела, то соблюсти процессуальные сроки задержания (в части составления протокола задержания подозреваемого в течение 3 часов) становится довольно проблематично. Так же проблематично соблюсти сроки задержания по делам, где одновременно задерживаются несколько соучастников.

В-третьих, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает вероятность того, что доставленное лицо может находиться в состоянии опьянения, и в таком случае срок его задержания исчисляется с момента вытрезвления. Указанное положение, на наш взгляд, абсолютно справедливо, так как производство процессуальных действий с таким лицом невозможно. Также данное лицо не в состоянии осуществлять свое право на защиту: давать объяснения, заявлять ходатайства. Таким образом, ч. 4 ст. 27.5 КоАП РФ является, с одной стороны, процессуальной гарантией эффективности производства по делам об административных правонарушениях, а с другой - является гарантией права на защиту. Поэтому было бы целесообразно включить данную норму и в Уголовно-процессуальный кодекс.

В УПК РСФСР не регламентировался порядок исчисления срока задержания подозреваемого. Данный вопрос долгое время оставался предметом острых научных дискуссий. Разнообразие мнений было вызвано различными подходами к пониманию начального момента уголовно-процессуального задержания.

Таковым, по мнению А.А. Чувилева, И.М. Гуткина, В.С. Афанасьева и др. <*>, началом течения срока задержания подозреваемого является составление протокола задержания.

<*> См.: Чувилев А.А. Институт подозреваемого в советском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968. С. 119 - 126; Гуткин И.М. Процессуальные вопросы задержания лиц, подозреваемых в преступлении // Повышение роли следователей в раскрытии преступлений. Волгоград, 1961. С. 58; Афанасьев В.С. Процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 53.

А.П. Гуляев, С.А. Шейфер, В.Н. Григорьев и другие ученые придерживались мнения, что начальным моментом задержания является фактическое задержание - физический захват лица <*>.

<*> См.: Гуляев А.П. Процессуальные сроки в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. М., 1976. С. 81; Шейфер С.А. Доказательственное значение задержания подозреваемого // Соц. законность. 1972. N 3. С. 56; Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М., 1999. С. 78 - 79.

Следственная практика пошла по пути исчисления срока задержания с момента составления протокола задержания. Характерно то обстоятельство, что уже в период действия УПК РСФСР в некоторых бланках Протокола задержания подозреваемого имелись графы: "Лицо задержано по подозрению в совершении преступления", "Лицо доставлено к следователю", "Протокол задержания составлен", в которых необходимо было проставлять часы и минуты. Следователи не утруждали себя установлением времени фактического лишения свободы передвижения лица, а во всех графах проставлялось одно и то же время - время составления протокола. Именно с момента составления протокола лицо считалось задержанным, приобретало процессуальный статус подозреваемого.

В настоящее время лицо приобретает процессуальный статус подозреваемого с момента фактического задержания, с момента фактического лишения свободы передвижения. Бланк протокола задержания подозреваемого содержит две графы, в которых дознавателю, следователю необходимо указывать время.

"Протокол составлен в __ ч. __ мин." и "Следователь (дознаватель) в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ задержал в __ ч. __ мин. "___"________г.".

Представляется, что разработанный законодателем вместе с УПК РФ бланк протокола задержания не основан на его требованиях, так как в указанном протоколе должно фиксироваться время фактического задержания; время доставления к дознавателю, следователю, прокурору; время составления протокола.

Из формулировки "следователь (дознаватель) в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ задержал..." напрашивается вывод, что фактическое задержание подозреваемого должен производить непосредственно следователь (дознаватель), составивший протокол, в противном случае данная графа не заполняется.

Как показывает проведенное автором выборочное изучение практики по рассматриваемому вопросу, законодательное требование об исчислении срока задержания подозреваемого с момента фактического лишения лица свободы передвижения не стало надежным гарантом обеспечения конституционного права на свободу и личную неприкосновенность. При составлении протокола о задержании подозреваемого следователи, дознаватели указывают в графах "Протокол составлен в __ ч. __ мин." и "Следователь (дознаватель) в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ задержал в __ ч. __ мин. "___"________г." одно и то же время либо задержание подозреваемого осуществляется за несколько минут до составления соответствующего протокола.

Одновременно в судебном заседании при рассмотрении ходатайств о применении в качестве меры пресечения заключение под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо в ходе судебного следствия подозреваемые, обвиняемые, подсудимые при рассмотрении вопроса о времени фактического задержания указывают на то, что в большинстве случаев они были лишены свободного перемещения за 8 - 12 часов до составления следователем протокола задержания (примерно в 70% случаев), а иногда до составления протокола задержания проходит и более значительный промежуток времени, приближающийся по своей продолжительности к суткам (10% случаев) <*>.

<*> Исследование проводилось в г. Москве, результаты основаны на 42 уголовных делах.

В изученных уголовных делах вообще не содержится сведений о времени фактического задержания лица, времени его доставления в орган внутренних дел, времени доставления к следователю. Причем абсолютное большинство подозреваемых, обвиняемых, подсудимых указывают на следующий "порядок" осуществления задержания.

Изначально, после фактического задержания, они доставляются в помещение дежурной части органа внутренних дел, где находятся от 30240 минут до 1,5 - 2 часов. Затем их препровождают в служебные кабинеты оперативных сотрудников, где с ними "беседуют" в течение от 1 до 2 часов. Потом их помещают в камеру задержанных в административном порядке, где они находятся от 1,5 до 3 часов, и только после этого появляется следователь, который и составляет протокол задержания.

Произведенное задержание подозреваемого, как правило, предшествует принятию процессуального решения об избрании меры пресечения.

При этом как в период действия УПК РСФСР, так и в настоящее время в случаях освобождения задержанного подозреваемого из-под стражи либо избрания меры пресечения, не связанной с лишением свободы, данные процессуальные решения также как бы в порядке обратной силы определяли необоснованность применения задержания как меры процессуального принуждения.

Дознаватель, следователь, прокурор вправе избрать обвиняемому одну из мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК РФ, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый:

  1. скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
  2. может заниматься преступной деятельностью;
  3. может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу;
  4. мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора (ст. 97 УПК РФ).

Перечень оснований для избрания меры пресечения является исчерпывающим. В случае если указанные основания отсутствуют, то мера пресечения избираться не должна, а у подозреваемого или обвиняемого должно быть взято обязательство о явке на основании и в порядке, предусмотренном ст. 112 УПК РФ.

При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения, при наличии указанных выше оснований, должны учитываться также тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ).

Заключение под стражу является наиболее строгой мерой пресечения, существенно ограничивающей конституционное право на свободу и личную неприкосновенность. При избрании данной меры пресечения необходимо учитывать, что заключение под стражу не является формой наказания за совершенное преступление либо формой процессуальной кары по отношению к подозреваемому или обвиняемому за совершение процессуального проступка.

Заключение под стражу есть мера превентивного воздействия, несущая характер предупреждения и предотвращения процессуальных проступков, которые могут совершить подозреваемый и обвиняемый. Однако данная мера пресечения лишь в некоторой степени лишает их возможности злоупотреблять процессуальными правами, но является средством, которое в полном объеме гарантирует явку к дознавателю, следователю или в суд, а также обеспечение исполнения приговора.

Выборочное изучение практики показывает, что одним из основных критериев оценки законности избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу был (в период действия УПК РСФСР) и остается в настоящее время post factum принятого впоследствии по делу решения.

В случае вынесения судом обвинительного приговора и назначения наказания в виде лишения свободы на определенный срок избрание и применение рассматриваемой меры пресечения признается обоснованным. Если же судом назначен иной вид наказания, не связанный с лишением свободы, то законность избрания и применения заключения под стражу в качестве меры пресечения ставится под сомнение.

Либо наоборот, если в ходе предварительного расследования в отношении обвиняемого заключение под стражу в качестве меры пресечения не избиралось, применялась иная мера пресечения, но суд назначил наказание в виде лишения свободы на определенный срок, то дознавателю, следователю, прокурору, осуществлявшим надзор за законностью предварительного расследования, "вменяется в вину" необоснованное применение иной меры пресечения, так как в данном случае необходимо было бы избирать в качестве таковой заключение под стражу. Рассмотренный критерий оценки законности и обоснованности избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу давно изжил себя.

Во-первых, он абсолютно не основан на законе (см. ст. ст. 97 и 99 УПК РФ).

Во-вторых, при избрании данной меры пресечения дознаватель, следователь и прокурор должны располагать сведениями, имеющими вероятностный характер и указывающими на то, что обвиняемый лишь:

С 1 января 2004 г. Приказом Генерального прокурора введен новый перечень отчетных бланков о работе прокурора по надзору за законностью предварительного расследования, согласно которым не проводится сопоставительного исследования дачи прокурором согласия на избрание в качестве меры пресечения заключение под стражу и назначения судом наказаний без их реального отбывания.

Основной новеллой УПК РФ в части избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу является то, что только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу; о продлении срока содержания под стражей (п. п. 1 и 2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). В этой части уголовно-процессуальный закон приведен в соответствие с ч. 2 ст. 22 Конституции РФ, согласно которой заключение под стражу допускается только по судебному решению.

В период обсуждения проектов УПК РФ высказывались противоположные мнения о необходимости возложения на суд функции применения меры пресечения в виде заключения под стражу.

Аргументы противников судебных арестов можно свести к следующему: "...если суд (или судья), к примеру, согласится с предложением органов следствия и прокуратуры о необходимости заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу, то впоследствии суду очень трудно будет признать его невиновным, так как это одновременно станет означать юридическое признание ошибочности ареста, а также возникновение оснований для ответственности за это самого судьи и всей судебной системы" <*>.

<*> Маевский В. Страсти по судебной реформе // Российская юстиция. N 11. 2001. (Цитируется по версии "КонсультантПлюс".)

Их оппоненты указывали, что "преимущество судебного порядка санкционирования арестов состоит в том, что решение следователя или прокурора об аресте проверяется органом, не зависящим от следствия и прокурорского надзора. Судья не отвечает за раскрываемость преступлений и качество следствия, он не связан с обвинительной установкой и узковедомственными интересами и поэтому способен наилучшим образом защитить права граждан" <*>.

<*> Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебная власть. М., 2001. С. 32.

Преимущество судебного порядка санкционирования арестов заключается, по нашему мнению, в том, что таковой порядок основывается на концепции, что любое конституционное право гражданина, ограничение которого необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, должно производиться исключительно на основании судебного решения, принимаемого в условиях состязательности.



Состязательность, в свою очередь, является способом (инструментом), с помощью которого достигается справедливость судебного решения. Представляется, что при всей привлекательности судебного порядка санкционирования арестов есть и оборотная, негативная его сторона.

В период действия УПК РСФСР существовала персонифицированная ответственность за принятое решение о применении наиболее строгой меры пресечения. Дознаватель, следователь в полном объеме отвечали за полноту и достоверность сведений, указывающих на необходимость избрания данной меры пресечения. Прокурор в свою очередь в полном объеме нес ответственность за законность, обоснованность и необходимость заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу.

"Практика обращения в суд с жалобами на арест (в порядке ст. 220.1 УПК РСФСР. - И.М.) и продление срока содержания под стражей показали достаточно высокий уровень законности и обоснованности арестов, санкционированных прокуратурой. В период предварительного следствия судами по жалобам арестованных и их защитников освобождается не более 1 - 2% арестованных" <*>.

<*> Маевский В. Указ. раб.

При этом нельзя не учитывать и того, что из упомянутых В. Маевским 1 - 2% заключенных под стражу и освобожденных судом многие из обвиняемых сразу же скрывались от предварительного следствия, а также начинали активно препятствовать производству по уголовному делу. Данные обстоятельства основаны не только на личных исследованиях и наблюдениях автора, но об этом также неоднократно упоминалось в специальной литературе.

Возложение на суд обязанности по рассмотрению ходатайств дознавателя, следователя, возбужденных с согласия прокурора либо возбужденных непосредственно прокурором, сделало данную процедуру не только более сложной и громоздкой, но и как бы размыло персональную ответственность за законность, обоснованность и необходимость, как избрания, так и применения данной меры пресечения.

Исходя из буквальных требований ст. 108 УПК РФ следователь (дознаватель) выносят постановление о возбуждении перед судом ходатайства о заключении обвиняемого (в исключительных случаях подозреваемого) под стражу. После чего следователь (дознаватель) представляет указанное ходатайство прокурору для согласования. Прокурор, получив постановление о возбуждении перед судом ходатайства о заключении под стражу, должен изучить уголовное дело, а также материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства, и либо дает согласие на избрание данной меры пресечения, либо отказывает в этом. В случае получения согласия прокурора постановление о возбуждении ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и прилагаемые к нему материалы направляются в суд.

Однако при рассмотрении судом ходатайства о заключении под стражу в судебном заседании участвует, как показывает изучение практики, уже не прокурор, давший согласие на избрание данной меры пресечения, а его помощник. Помощник прокурора как бы "озвучивает" позицию своего руководства - прокурора либо его заместителя, и вряд ли его можно назвать самостоятельной процессуальной фигурой и ожидать позиции, расходящейся с позицией прокурора.



Участие помощника прокурора как в судебном заседании при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу, жалоб на действия дознавателя, следователя, прокурора, рассматриваемых в судебном порядке (ст. 125 УПК РФ), так и при рассмотрении уголовных дел по существу является проблемой, требующей самостоятельного исследования. В рассматриваемом же вопросе участие в судебном заседании не прокурора, давшего согласие на избрание данной меры пресечения, а его помощника еще в большей степени обезличивает ответственность за принятое решение, что вряд ли можно назвать позитивным явлением.

Согласно исследованиям, проведенным автором в г. Москве, Ростовской и Тульской областях, большинство судей воспринимают функцию избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу как дополнительную. Основной своей функцией судьи считают непосредственное отправление правосудия - рассмотрение уголовных дел по существу.

Судья действительно не отвечает за раскрываемость преступлений и качество следствия, он не связан с обвинительной установкой и узковедомственными интересами, под которыми, как представляется, подразумеваются ведомственные показатели прокуратуры и органов, осуществляющих предварительное расследование преступлений. Однако при принятии решения об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения судья не может быть отвлечен от ведомственных интересов, интересов судебной системы. Полагаем, что судебный порядок применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, регламентированный УПК РФ, в своем практическом воплощении впитал в себя многие негативные явления, существующие в так называемых странах цивилизованного мира.

В частности, магистраты <*> в США, по сути, лишь утверждают волю обвинителя (прокурора) на заключение под стражу и автоматически выдают им ордер на арест, исходя при этом из того, что, раз прокурор возбудил ходатайство о заключении под стражу, значит, он уверен в наличии достаточных доказательств, которые дают основания предполагать, что впоследствии прокурор сможет добиться осуждения лица, в отношении которого он возбудил ходатайство <**>.

<*> Магистрат - в США суд первой инстанции, который в том числе решает вопросы о заключении под стражу.
<**> Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 19 - 20.

Согласно исследованиям и личному опыту автора примерно по такому же пути идет и правоприменительная практика в России. Именно прокуроры при согласовании постановлений о возбуждении ходатайств об избрании меры пресечения заключение под стражу, на наш взгляд, проявляют осторожный и взвешенный подход. Судьи же, рассматривая возбужденные ходатайства, лишь утверждают волю органов уголовного преследования.

Судьи, как правило, удовлетворяют ходатайства, возбужденные дознавателем, следователем, с согласия прокурора о заключении под стражу, а общее количество удовлетворенных судом ходатайств о заключении под стражу достаточно высоко. Так, за первое полугодие 2003 г. судами удовлетворено 93,4% возбужденных ходатайств о заключении под стражу подозреваемых и обвиняемых.

При этом по значительному количеству уголовных дел, а в первую очередь это относится к делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, решение о заключении под стражу, продлении срока содержания под стражей, по сути, является автоматическим утверждением воли прокурора, а по форме - театрализованным представлением, в ходе которого его участники - профессиональные юристы не сомневаются, каким будет его финал, но строго следуют соблюдению всех необходимых ритуалов.