Мудрый Юрист

Юридические фикции в римском гражданском праве

Лотфуллин Р.К., аспирант Государственного университета - Высшей школы экономики.

Более двух тысяч лет назад возникло римское право - фундамент современного частного права. Многие правовые категории римского права до сих пор используются в гражданском законодательстве большинства государств. Причина такого многовекового существования древнеримских категорий заключается в их исключительной важности для правовой системы в целом. Одной из таких "категорий-долгожителей" выступает юридическая фикция.

Если обратиться непосредственно к праву Древнего Рима, то ни в Институциях Гая, ни в Дигестах Юстиниана, ни в иных правовых актах и работах римских юристов не содержится определение юридических фикций. Причину отсутствия в римском праве определений правовых терминов указал римский юрист I в. Яволен Прискус: "Всякое определение в гражданском праве опасно, ибо мало случаев, когда оно не может быть опровергнуто" <*>. Однако отсутствие легального или доктринального определения фикции компенсирует богатый практический материал. Следует отметить, что наличие юридических фикций было характерно не только римскому частному праву, но и публичному праву Древнего Рима. Поскольку наиболее широкое распространение они получили в римском гражданском праве, интерес представляет исследование юридических фикций римского гражданского права, которые чаще всего встречаются в работах, посвященных римскому праву.

<*> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 50.

"Fictio legis Cornelia"

В соответствии с цивильным правом (ius civile) правоспособностью обладало только лицо, имеющее статус гражданина Рима. Взятый в плен римлянин становился рабом, и при этом он терял не только свободу, но и правоспособность и римское гражданство. Именно поэтому если лицо умирало в плену, то его имущество не могло быть наследуемо ни по закону, ни по завещанию (завещание прекращало свое действие с момента попадания лица в плен). Конечно, это было несправедливо в отношении наследников плененного, и поэтому законом Корнелия была введена фикция (fictio legis Cornelia), в соответствии с которой умерший в плену считался умершим в момент попадания в плен, т.е. в тот момент, когда он был еще свободен и являлся гражданином Рима.

В дальнейшем границы применения этой фикции расширились:

"In omnibus partibus iuris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est" - для всех областей права действительно, что пленный, не вернувшийся от врагов, считается умершим с момента пленения (Ulp. D. 49.15.18) <*>. Таким образом, фикция о смерти лица с момента его пленения стала применяться не только в отношении тех, кто умер в плену, но и в отношении всех попавших в плен.

<*> Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М., 1989. С. 384.

Если же пленный возвращался на родину, то в этом случае действовала другая фикция: "postliminium fingit eum qui captus est semper in civitate fuisse" - плен рассматривается так, как будто бы его не было (Inst. 1.12.5) <*>.

<*> Муромцев С.Л. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 36.

"Servi res sunt"

Одной из самых древних фикций цивильного права являлась фикция, признававшая вещами рабов: "servi res sunt" - рабы суть вещи. Следует иметь в виду, что эта фикция не была разработкой только римского права. В праве многих народов древности раб рассматривался исключительно как "говорящее орудие".

Такого рода фикции, когда к вещам нормы права относят объекты, в действительности ими не являющиеся, получили развитие и в современном законодательстве. Так, например, в п. 1 ст. 132 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. При этом в состав предприятия как имущественного комплекса входят не только земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье и продукция, но также объекты гражданского оборота, не являющиеся вещами, такие как права требования, долги, права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и другие исключительные права. Таким образом, если, исходя из ст. 130 ГК РФ, под недвижимостью понимаются только вещи (а не иные объекты, входящие в понятие "имущество"), то можно сделать вывод о том, что законодатель в рамках понятия предприятия к вещам относит и гражданские права.

В противоположность этим фикциям в римском праве существовала фикция, которая, наоборот, не признавала вещами объекты, относившиеся к ним в действительности:

"Proprie bona dici non possunt, quae plus incommodi quam commodi habent" - нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы (Iav. D. 50.16.83) <*>.

<*> Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М., 1989. С. 383.

Следующая юридическая фикция имеет для нас особый интерес:

"...receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fit, quo minus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset" - если тот, кто не заинтересован в наступлении условия, воспрепятствует его наступлению, оно считается как бы наступившим (Iul. D. 35.1.24) <*>. Эта единственная фикция, пройдя многовековой исторический путь, нашла свое отражение в ГК РФ. Конечно, наш законодатель усовершенствовал эту фикцию, но смысл остался тем же. Теперь эта фикция в п. 3 ст. 157 ГК РФ звучит так:

<*> Бартошек М. Указ. соч. С. 386.

"Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим".

Таким образом, если в римской фикции были предусмотрены только последствия воспрепятствования наступлению условия, то в отечественной фикции закреплены также и последствия его содействования. Также необходимо отметить, что эта юридическая фикция содержится в гражданском законодательстве многих государств (например, параграф 162 Германского гражданского уложения, ст. 1178 Гражданского кодекса Франции).

К подобной фикции можно отнести и следующее положение:

"In omnibus causis pro factumo accipitur id, in quo per alium morae sit, quo minus fiat" - во всех спорах считается, что событие, не происшедшее (только) из-за просрочки другой стороны, уже произошло (Pomp. D. 50.17.39) <*>.

<*> Бартошек М. Указ. соч. С. 395.

Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях:

<*> Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2003. С. 185.<*> Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М., 1989. С. 386.<*> Бартошек М. Указ. соч. С. 429.

Наиболее широкое распространение в Древнем Риме получили так называемые преторские фикции, которые нашли свое отражение в фиктивных исках. Фиктивными исками или иски с фикциями (actiones ficticiae) назывались такие иски, в формулах которых претор указывал судье допустить наличие фактов, не существовавших в действительности или, наоборот, предлагал считать имевшиеся факты несуществующими.

Рассмотрим несколько преторских фикций, наиболее часто упоминаемых отечественными и зарубежными романистами.

"Actio Publiciana"

В римском праве все вещи делились на res mancipi и res nec mancipi. Объекты, входившие в группу res mancipi, могли быть отчуждены только строго формальными способами, как правило, манципацией (mancipatio). Остальные вещи отчуждались простой передачей (traditio). В тех случаях, когда квиритский собственник отчуждал вещь mancipi путем traditio, т.е. простой передачей, у приобретателя не возникало право собственности на вещь. Однако при этом право собственности на нее можно было приобрести посредством давностного владения в течение одного или двух лет с момента получения вещи. Конечно, в течение всего срока давностного владения вещь могла оказаться у третьих лиц или собственник мог предъявить свои права относительно этой вещи. В этом случае приобретатель не мог воспользоваться средствами правовой защиты цивильного права, так как они предоставлялись только собственнику вещи.

Ввиду того что такое положение дел не соответствовало требованиям развивающихся экономических отношений, приобретателю вещи еще до истечения срока приобретательской давности стала предоставляться судебная защита как против самого квиритского собственника, так и против любого третьего лица. Средством судебной защиты выступил Публицианов иск (actio Publiciana), названный в честь претора Публиция, который и сформулировал его. В этом иске содержалась фикция, в соответствии с которой считалось, что приобретатель вещи владел ею в течение всего срока приобретательской давности, и поэтому право собственности перешло к нему по давности владения.

Римский юрист Гай воспроизвел формулу actio Publiciana:

"Вот условия формулы: рассуди: если точно Аул Агерий купил человека и последний ему передан и если бы человек этот, состоя год во владении Аула Агерия, долженствовал принадлежать ему по праву квиритскому" (Gai. IV, 36) <*>.

<*> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях. Казань, 1854. С. 106.

"Bonorum possessio"

Римское право выделяло два вида родства: агнатское и когнатское. Агнатское родство основывалось на подчинении власти одного и того же домовладыки (paterfamalias - глава семьи). Когнатское родство представляло собой родство по крови. Согласно цивильному праву агнатское родство являлось правовым основанием наследования имущества умершего. При этом право на наследство утрачивалось в результате выхода из семейства домовладыки (например, если дочь домовладыки выходила замуж и становилась под власть другого paterfamalias).

Со временем такой порядок наследования перестал удовлетворять требованиям римского общества и возникла необходимость, не изменяя нормы ius civile, закрепить за кровными родственниками возможность наследования. Возникшую проблему разрешила преторская фикция, согласно которой если претор призывал к наследованию лиц, не являвшихся наследниками по ius civile, и предоставлял им право владения имуществом наследодателя, то они признавались наследниками.

Применение этой фикции было рассмотрено Гаем:

"Лица, призываемые к наследованию претором, не делаются наследниками в силу самого закона, ибо претор не может сделать кого-нибудь наследником; права наследства приобретаются только на основании закона или подобного законодательного акта, как, например, сенатское постановление или распоряжение императора. Но если претор предоставляет им не право, а владение наследственным имуществом, то они считаются как бы наследниками" (Gai. III. 32) <*>.

<*> Гай. Институции. Кн. 1 - 4 / Под. ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М.: Юристъ, 1997. С. 183.

"Civitas romana peregrino fingitur"

В римском праве иностранцев и жителей римских колоний, не имевших римского гражданства, называли перегринами (peregrinos), и действие норм цивильного права на них не распространялось. Однако с развитием экономических связей Рима с другими государствами широкое распространение получили торговые и иные отношения римлян с перегринами. Поэтому прежде всего с целью защиты прав римских граждан цивильные иски стали применяться к перегринам посредством преторской фикции: "Предполагается римское гражданство у иностранца, если от имени его предъявлялся иск или когда против него вчиняют тяжбу" (Gai. IV. 37) <*>.

<*> Там же. С. 272.

Конкретизируя эту фикцию, Гай указывал, что "если иностранец возбуждает иск о воровстве, то он считается по фикции римским гражданином. Точно так же если иностранец предъявляет иск о воровстве, то он считается по фикции римским гражданином. Точно так же если иностранец предъявляет иск по Аквилиеву закону о вреде, нанесенном чужому имуществу, или если против него возбуждают иск, то судебное решение должно быть произнесено в предположении, что он римский гражданин" <*>.

<*> Там же. С. 273.

Анализируя вышеизложенные фикции, можно отметить, что первая и главная характерная черта юридических фикций в римском праве заключается в том, что эти фикции предписывали "признавать существующее обстоятельство за несуществующее и, наоборот, несуществующее за существующее" <*>.

<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1908. С. 70.

Как было видно из рассмотренных нами фикций, римские юристы считали непонятные слова в завещании ненаписанными, возвращение вещи с недостатками рассматривали как ее невозвращение, то есть в этих случаях они признавали несуществующим то, что существовало в действительности. В тех случаях, когда peregrinus рассматривался как гражданин Рима, раб считался вещью или возвратившийся из плена римлянин считался, что он не был в плену, римское право признавало существующим то, что на самом деле не существовало.

Второй характерной чертой римских фикций является то, что во всех случаях их применения древнеримскими юристами осознавалась ложность содержащегося в фикции положения. Осознание этого вытекает из той формы, которую использовали римляне при ее создании. Для обозначения фикции в римском праве, особенно в отношении преторских фикций, чаще всего использовалась форма "ac si" (как бы, как если бы) или просто "si" (если). Иными словами, римская фикция несла в себе грамматическое знание своей ложности <*>.

<*> Gray J.C. The nature and sources of the law. 2d ed. 1921. S. 31.

По этому поводу в конце XIX в. Гельдер, наверное, единственный из всех исследователей римских фикций, высказал мнение, что "фикции, которые Иеринг и другие относят к историческим, на самом деле вовсе не суть фикции, так как в них не содержится вымысла, а имеется лишь указание на ранее действовавшее правило, под которое подводится новый случай" <*>.

<*> Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 132.

Действительно, все преторские фикции были созданы в форме "как если бы", то есть они не утверждали, что А есть Б, а указывали судье решить дело так, как если А была бы Б. На это Л.Л. Фуллер указывает, что не имеет никакого значения, в какой форме выражена фикция: в утвердительной (А есть Б) или в предположительной (если бы А была Б). По его мнению, "конструкция "предполагая что" или "как если бы" в предположительных фикциях только устанавливает грамматическую уступку тому, что все равно известно, то есть что утверждение ложно. Когда мы имеем дело с утверждениями, ложность которых известна, для нас не имеет значения, использует ли автор грамматическую конструкцию, которая признает эту ложность или строит свое утверждение в форме констатации факта" <*>. Соглашаясь с позицией Л.Л. Фуллера, отметим, что римская фикция, выраженная в предположительной форме, признавая истинным то положение, которое в действительности будет ложным, делает это положение фикцией. Поэтому неважно, в утвердительной или предположительной форме выражена фикция.

<*> Fuller L.L. Legal fictions. Stanford University Press, 1967. S. 37.

Следующая характерная черта фикций в праве Древнего Рима заключается в невозможности юридического опровержения содержащихся в фикциях ложных положений.

Конечно, фактически можно было доказать то, что римлянин, попавший в плен, в действительности жив; вещь, переданная с повреждениями, реально возвращена или непонятные слова в завещании на самом деле написаны, но все это не имело никакого юридического значения. Иными словами, суд, принимая решение на основе юридических фикций, не принимал во внимание доказательств, им противоречащих, но соответствующих действительности.

По мнению большинства отечественных и зарубежных правоведов, основное назначение римских юридических фикций заключалось в преодолении консерватизма римского права. Исходя из этого Г.С. Мэн указывал на "действительное значение их двоякой роли - преобразования системы права и замаскировки этого преобразования" <*>.

<*> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 25.

Известный дореволюционный исследователь С.А. Муромцев считал, что "консерватизм составлял свойство, характеризовавшее римскую юриспруденцию в продолжение весьма долгого периода ее деятельности и служил важною образующей причиною в истории юридических норм Рима". По его мнению, "фикция послужила здесь средством примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни; при ее помощи защиту теоретически получал только старый институт, тогда как на практике защищалось новое отношение" <*>. Также следует отметить, что С.А. Муромцев римские фикции рассматривал в качестве разновидности аналогии: "Известный признак, отличавший одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или отсутствии какого-либо свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы".

<*> Муромцев С.Л. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права. М., 1875. С. 97.

Конечно, есть определенное сходство аналогии и преторских фикций. И это сходство заключается в их функции. Римские фикции не выступали в качестве аналогии, они выполняли лишь функцию аналогии - распространение действия правовых норм на не урегулированные правом, но нуждающиеся в его регулировании общественные отношения. При этом эта функция была направлена не на казуальное, как при аналогии, а на общеобязательное применение римского права, т.е. не сам суд решал, какую норму применять по аналогии, ему уже были указаны претором применяемые нормы ius civile.

Другой взгляд на назначение фикций в римском праве был представлен Д.И. Мейером. Он считал, что существование римских юридических фикций было связано с формализмом права Древнего Рима. Механизм возникновения фикций Д.И. Мейер представлял следующим образом: "Формализм требовал буквального применения конкретного закона, жизнь требовала его обобщения, которого, однако, нельзя было совершить через замену того закона изложением общего кроющегося в нем юридического начала: на то не приспело время, не созрело достаточно право... Та же сила создала закон в конкретном виде, как определение отдельного случая с чувственными, осязательными признаками, указала на прием для распространения этого закона на другие случаи, для примирения, значит, формализма с упорствующей против него действительностью, - сила воображения... Другими словами, власть прибегает к вымыслу - не жертвуя формализмом, она удовлетворяет условиям жизни" <*>. Не соглашаясь с мнением Д.И. Мейера, отметим, что формализм права, не ограничиваясь историческими рамками, присущ не только римскому праву, он также является характерной чертой всех существовавших и существующих систем права. В данном случае не формализм права стал причиной возникновения фикций в праве Древнего Рима, а консерватизм римлян, выражавшийся в нежелании изменять действовавшие формулировки права, и послужил основанием их появления.

<*> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях. Казань, 1854. С. 11.

Особенностью римского права являлось то, что, несмотря на потребности общественной жизни в новом правовом регулировании, ius civile оставалось неизменным. Отсюда возникала коллизия между потребностями римского общества и действующим правом. Решение этой коллизии было найдено именно в преторских фикциях. Претор посредством фикций распространял на нуждавшиеся в правовом воздействии общественные отношения нормы права, регулировавшие сходные отношения, тем самым он расширял сферу действия цивильного права. Поэтому мнения о том, что "фикции в том виде, в каком они были в римском праве, позволяли "обойти" классическое право" <*> и "фикции преторского права имели своей целью обход закона" <**>, представляются некорректными. Преторские фикции не имели своей целью "обход" классического права, наоборот, оперативно реагируя на запросы развивающегося римского общества, претор посредством фикций "подводил" отношения под действие классического права. Именно по этой причине римский юрист Марциан назвал преторское право живым голосом цивильного права.

<*> Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2004. С. 50.
<**> Панько К.К. Фикции в уголовном праве (в сфере законотворчества и правоприменении): Дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. С. 39.

Говоря о консерватизме римского права, необходимо отметить, что это не тот консерватизм права, проявляющийся в неспособности его развития, в отказе взглянуть на новые веяния общественной жизни. Как правильно заметил Рудольф фон Иеринг, "римляне никогда не уклонялись платить должное новому времени, покидать старые учреждения, которые отжили свой век, вводить новые, и довольно самого беглого взгляда на римское право, чтобы убедиться, что внутри его происходили самые громадные перевороты" <*>. Просто приверженность к старым традициям не позволяла римлянам открыто изменять нормы ius civile, и поэтому они прибегали к помощи юридических фикций.

<*> Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С. 287.

Некоторые ученые, находя причины существования фикций только лишь в консерватизме римского права, рассматривали наличие юридических фикций как показатель несовершенства законодательства. Так, С.А. Муромцев писал о фикции, что "несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историей" <*>. Проблема заключается в том, что С.А. Муромцев, как и другие ученые, исследуя римские юридические фикции, выявлял только их функцию преодоления консерватизма римского права и поэтому рассматривал фикции как временные и примитивные конструкции в праве, которые с развитием законодательства непременно исчезнут из правовой сферы общественной жизни.

<*> Муромцев С.Л. Гражданское право древнего Рима. М., 1883. С. 364.

Однако, рассмотрев вышеизложенные примеры юридических фикций, можно прийти к выводу, что они выполняли не только функцию распространения правовых норм на не урегулированные правом общественные отношения. Римские фикции использовались также в качестве средств юридической экономии, то есть они представляли собой легальные способы более быстрого и простого решения различных вопросов, возникавших в правовой системе Древнего Рима.

Другое дело, что римляне использовали юридические фикции там, где можно было обойтись и без них. Так, например, вместо фикции о том, что непонятные слова в завещании считаются ненаписанными, можно использовать такую формулировку: при толковании условий завещания не принимаются во внимание содержащиеся в нем непонятные слова. Вместо того чтобы "ломать голову" над тем, как сформулировать какое-либо правовое положение, римляне просто прибегали к помощи юридических фикций. Вот в этом и проявляется диалектика гениального (юридические фикции) и примитивного (их использование). Именно такое использование юридических фикций и "было обусловлено прежде всего несовершенством юридического мышления, по мере развития которого они неминуемо должны терять свое значение" <*>.

<*> Муромцев С.Л. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права. М., 1875. С. 97.

Таким образом, юридические фикции в римском праве можно определить как особый прием юридической техники, заключающийся в признании заведомо ложного положения истиной, возможность опровержения которой не имеет никакого юридического значения. При этом римские юридические фикции преследовали две цели: преторские фикции подводили не урегулированные правом общественные отношения под действие уже существовавших правовых норм, а остальные фикции способствовали более быстрому и простому решению различных юридических вопросов.