Мудрый Юрист

Дискуссионные проблемы допустимости доказательств в науке уголовно-процессуального права (теории "беспощадного исключения доказательств", "плодов отравленного дерева" и "асимметрии правил допустимости")

Гришина Е.П., доцент кафедры гражданского права Российской таможенной академии, кандидат юридических наук.

Саушкин С.А., доцент кафедры теории и истории государства и права Российской таможенной академии, кандидат юридических наук.

Абросимов И.В., начальник поста Московской северной таможни.

Деятельность правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений осуществляется преимущественно в форме доказывания, т.е. собирания, проверки и оценки доказательств, которые должны обладать свойствами относимости, достоверности и допустимости. Допустимость означает пригодность доказательств по форме, свидетельствует о том, что в процессе доказывания были соблюдены все без исключения правовые предписания и запреты.

Допустимость доказательств - не только одно из их свойств, но и категоричное законодательное требование. Сложность и многогранность допустимости доказательств в ее процессуальном и прикладном проявлении породили множество подходов, концепций, истолковывающих ее.

В. Спасович обосновал теорию законных доказательств (law of evidence), получаемых из "лучшего" источника (the best evidence), основное содержание которой составляло требование неукоснительного соблюдения закона при получении и оценке доказательств, а также получение любого доказательства из проверенного, достоверного источника <1>.

<1> Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. СПб., 1861. С. 45.

Н. Колоколов подчеркивал, что одно "совершенное", т.е. полученное с точным соблюдением закона, доказательство способно перевесить совокупность "несовершенных" <2>. Аналогичной точки зрения придерживались Н. Давыдов <3> и И. Фойницкий <4>. В дореволюционной литературе, особенно после принятия Уставов 1864 г., прослеживалась тенденция "увлечения" категоричными требованиями закона, поскольку через правовые предписания они рассматривались в качестве непреложной гарантии защиты как государственных интересов, так и интересов личности, волею судьбы ставшей участником уголовного преследования или одноименного судопроизводства.

<2> Колоколов Г.Е. Курс уголовного судопроизводства. М.: Литографическое издание, 1888. С. 13.
<3> См.: Давыдов Н.В. Уголовный процесс. М.: Изд. Общества взаимодействия студентов МГУ, 1905. С. 45.
<4> См.: Фойницкий И.Я. Лекции уголовного судопроизводства, читанные в Санкт-Петербургском университете. СПб.: Типолитография С.Ф. Ядзовского, 1882/83. С. 34.

На ниве трактовки совершенных доказательств, приемлемых для обоснования обвинения, взращена теория "беспощадного исключения доказательств" по мотиву их недопустимости, независимо от характера допущенных нарушений закона.

Справедливости ради следует отметить, что трактовки допустимости доказательств в один и тот же период могли существовать параллельно и в то же время быть диаметрально противоположными. К примеру, Н.М. Кипнис был и остается сторонником "щадящей" трактовки этого понятия, утверждая, что доказательство является недопустимым не в силу любого, а лишь существенного нарушения закона <5>; В. Савицкий, А. Лобанов считают недопустимыми использование доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера такового <6>. Продемонстрированная в последнем случае непримиримая позиция, по мнению О. Глобенко, объясняется желанием видеть процедуру собирания доказательств свободной от любого рода нарушений <7>.

<5> Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юрист, 1995. С. 25.
<6> См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или невиновен? М., 1995. С. 57 - 59; Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств // Законность. 1996. N 6. С. 42 - 43.
<7> См.: Глобенко О. Плоды отравленного дерева // Уголовное судопроизводство. 2006. N 2. С. 12.

Являясь сторонником теории "беспощадного исключения доказательств", В.В. Золотых утверждает, что исключение недопустимых доказательств "может воспрепятствовать противоправному поведению сотрудников правоохранительных органов и помешать судам стать пособниками преднамеренного нарушения Конституции" <8>. В последней трактовке налицо игнорирование случаев отступления от требований закона, допущенных по небрежности, а также разграничения допущенных нарушений.

<8> Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д: Феникс, 1999. С. 68.

Несущественные нарушения закона при доказывании некоторыми авторами именуются погрешностью <9>. Аналогичной точки зрения придерживается А.А. Ширванов <10>.

<9> См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. N 11. С. 2 - 5.
<10> Ширванов А.А. Нарушения закона в уголовном процессе Российской Федерации и их правовые последствия: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М.: НИИ МВД России, 2005.

Е.П. Гришина - сторонник жесткого законодательного закрепления критериев "реабилитации" недопустимых доказательств, поскольку запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона, - не просто формальное, а конституционное требование. В то же время ею открыто не оспаривается возможность восполнения пробелов доказывания в качестве способа компенсации доказательств, признанных недопустимыми (допрос понятого при отсутствии его подписи на одном из листов протокола и т.п.) <11>.

<11> Гришина Е.П. Достоверность доказательств и способы ее обеспечения в уголовном судопроизводстве. М.: РИО РТА, 2001. С. 45.

Приведенная позиция кажется наиболее приемлемой и для практических работников, что подтверждается проведенным анкетированием и опросом следователей МВД России и дознавателей ФТС России. Большинство респондентов - 63,5% считают, что основанием признания доказательств недопустимыми является существенное нарушение закона, главным образом процессуальной формы; 11% дополнительно отметили, что к разряду существенных следует отнести нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Авторы намеренно отстаивают позицию о необходимости дифференцированного подхода к определению понятия допустимости и предлагают ввести в научно-практический тезаурус качественно новую трактовку недопустимости, а именно разграничить ее на абсолютную и относительную <12>.

<12> Сходные виды классификаций уже встречались в процессуальной науке, правда применительно к нарушениям, в частности, Л. Калинкина существенные нарушения закона предлагает делить на безусловно существенные и условно существенные. См.: Калинкина Л.Д. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона и их отграничение от несущественных: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1982. С. 14.

Абсолютная недопустимость доказательств означает, что допущенные нарушения закона являются существенными, невосполнимыми, свидетельствующими о невозможности сохранения, реабилитации или восстановления доказательств. Исключение из дела абсолютно недопустимых доказательств является категоричным требованием, не допускающим двойственной трактовки.

Относительная недопустимость означает возможность сохранения доказательств, указывает на несущественный, восполнимый, устранимый характер нарушений уголовно-процессуальной формы.

Из разграничения недопустимости доказательств на абсолютную и относительную логически вытекает вывод о том, что нарушения закона при доказывании следует делить на восполнимые и невосполнимые еще и в зависимости от очевидности и неочевидности. Не всякое нарушение закона обнаруживается в ходе производства по уголовному делу и, подчас являясь существенным, остается невосполненным. В этой связи можно выделить смешанную недопустимость, имеющую промежуточный характер, неясную природу на данном этапе оценки доказательств. В дальнейшем смешанно недопустимые доказательства попадут в разряд абсолютно или относительно недопустимых.

Различные подходы к определению допустимости доказательств вызвали к жизни две диаметрально противоположные концепции: концепцию "плодов отравленного дерева" и концепцию "асимметрии правил о допустимости доказательств".

Концепция "плодов отравленного дерева" насчитывает в своем существовании около восьмидесяти лет. Плодами отравленного дерева именуются, согласно этой концепции, доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.

Сторонники этой концепции выступают за безусловное признание недопустимыми доказательствами тех из них, которые получены с нарушением процессуального закона, независимо от характера и степени этих нарушений <13>, причем недопустимыми должны признаваться не только первичные доказательства, но и полученные на основе содержащихся в них сведений вторичные доказательства. Таким образом, мы имеем дело с "двойным" исключением. Пример подобной ситуации: следует признать недопустимым протокол производства выемки предмета или документа, если сведения о его местонахождении содержатся в протоколе допроса, признанного недопустимым.

<13> См.: Чувилев Н., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская юстиция. 1996. N 11. С. 47 - 49.

И.Я. Фойницкий определял само понятие допустимости доказательств через призму первичности (надежности) одних и вторичности (сомнительности) других. В частности, автор определял следующие условия допустимости доказательств:

а) вторичное доказательство может быть допустимо лишь при доказанной невозможности получения первичного;

б) подлинность его должна быть точно удостоверена;

в) при невозможности выбора между различными способами воспроизведения первичного доказательства предпочтение должно быть отдано тем, которые предполагают меньше усмотрения и ошибки;

г) вторичное доказательство как воспроизведение первичного предполагает указание определенного доказательства в смысле законном и замену его;

д) от вторичных доказательств нужно равным образом отличать и не допускать в суд такие способы доказывания, которые не принадлежат к установленным законом <14>.

<14> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1898. С. 254.

Теория "плодов отравленного дерева" зародилась в рамках учения о процессуальных ошибках и нарушениях уголовно-процессуального закона, именуемого на современном этапе учением о "беспощадном исключении доказательств" по мотиву их недопустимости. Это учение было наиболее популярным в советский период, причем не только среди российских ученых, а практически во всем социалистическом лагере.

Концепция непризнания права на существование, сохранение, реабилитацию в уголовном деле любого доказательства, полученного с нарушением социалистического закона, как никакая другая служила интересам пропагандируемых в 40 - 80-е годы прошлого столетия ценностей. О том, что такой подход мог существенно ограничить право обвиняемого на защиту либо поставить под угрозу саму идею состязательности в уголовном процессе (особенно при исключении оправдательных доказательств), большинство ученых не задумывалось.

Уголовное судопроизводство советского периода, на наш взгляд, испытывало на себе последствия длительного влияния доктрины смешанного уголовного процесса, при котором предварительное следствие являлось розыскным, а судебное разбирательство - состязательным. Руководящая роль отводилась суду, который в случае необходимости мог и должен был исправить, восполнить недочеты следствия.

В период "победного шествия социализма" не существовало принципиального различия между незначительным упущением, допущенным в ходе производства по уголовному делу, и существенным нарушением закона, поскольку, к примеру, "под процессуальной ошибкой на предварительном следствии понималось непреднамеренное нарушение процессуального закона, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении его требований следователем, иным процессуальным органом и признанное таковым компетентным субъектом в соответствующем правовом акте" <15>. Причем дифференциация нарушений процессуальных и материальных норм по влиянию на допустимость доказательств не проводилась, они признавались фактически идентичными <16>.

<15> Баранов А.М. Процессуальные ошибки на предварительном расследовании и теория состязательного процесса // Вестник ОГУ. 2004. N 3. С. 18.
<16> См., напр., Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. М.: Изд-во ВНИИПУЗиП, 1988. С. 15.

В.Я. Вышинский весьма своеобразно истолковывал допустимость доказательств: "Советское процессуальное право... не ставит здесь никаких форм, границ, допуская к предъявлению в суде дополнительные факты. Допустимы те или иные доказательства - дело суда" <17>.

<17> Вышинский И.Я. Теория судебных доказательств в судебном праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 12.

Возможность рассмотрения нарушений процессуальных и материальных норм в качестве единого блока, влекущего признание доказательств недопустимыми, допускал и С.А. Шейфер. В частности, среди процессуальных ошибок он называл: односторонность и неполноту предварительного следствия; существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства; неправильное применение уголовного закона.

Недифференцированный подход к влиянию нарушений процессуальных и материальных норм на признание доказательств недопустимыми нивелирует процессуальные нарушения как таковые и стирает грань между существенным нарушением закона и незначительной устранимой погрешностью. Кроме прочего, бессмысленно отрицать, что допустимость доказательств - понятие уголовно-процессуального права и, следовательно, для нее важнейшим требованием выступает соблюдение одноименных норм.

Неправильное применение уголовного закона - ошибка в квалификации содеянного, а не в доказывании. Подобного рода недочеты, естественно, могут негативно отразиться на судьбе обвиняемого, повлечь за собой нарушение его прав и законных интересов, но подобное нарушение - последствие неправильной оценки полученных в процессе доказывания сведений, никоим образом не связанное с допустимостью доказательств и вряд ли может быть признано существенным. Таким образом, мы занимаем более взвешенную позицию, поддерживая ученых, выступающих за дифференцированный подход к делению процессуальных нарушений на существенные и несущественные <18>.

<18> См.: Гришина Е.П. Актуальные вопросы допустимости доказательств в уголовном процессе // Российский следователь. 2002. N 6. С. 36; Некрасов А. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Российская юстиция. 1998. N 1. С. 12 - 14.

Концепция асимметрии правил допустимости трактует нарушения закона, допущенные в процессе доказывания на существенные и несущественные, восполнимые и невосполнимые, т.е. является более взвешенной.

Нам более близок этот подход, и мы критически относимся к концепции "плодов отравленного дерева". В то же время необходимо признать, что о восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить только по отношению только к двум компонентам допустимости - способу получения доказательств и процессуальному оформлению. В свою очередь, все нарушения подобного рода делятся на существенные и несущественные.

Несущественные - те, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность получаемого результата. К примеру, когда свидетель вызывается способом, не указанным в ст. 188 УПК РФ, а скажем, через другого свидетеля <19>.

<19> Саушкин С.А. Актуальные вопросы теории и практики участия свидетеля в уголовном процессе (стадия предварительного расследования): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 135.

Попытки разграничить нарушения закона на существенные и несущественные связаны со стремлением ряда авторов увязать допустимость доказательств с их достоверностью. В частности, М. Якуб считает необходимым оценивать все доказательства по существу, независимо от нарушений, допущенных при получении; тем не менее он говорит о недопустимости доказательств, если процессуальные нарушения способны повлиять на достоверность доказательства <20>.

<20> Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник Московского университета. Серия "Право". N 6. С. 20.

Влияют ли нарушения закона на достоверность, как на обстоятельство, подлежащее учету при установлении допустимости доказательств?

Мы считаем, что подход к взаимосвязанному рассмотрению допустимости и достоверности доказательств в Уголовно-процессуальном кодексе был бы более конструктивным, нежели рассмотрение этих свойств автономно. Практические рекомендации в данном вопросе могут быть ограничены с учетом особенностей конкретной ситуации, определением содержательной стороны той нормы, которая нарушена при доказывании.

Существенные нарушения ставят под сомнение достоверность полученных данных, например получение показаний с использованием угроз, обмана, шантажа или использования индивидуальных свойств личности (например, низкого уровня культуры).

К примеру, по уголовному делу N 2-75/05, рассмотренному Люберецким районным судом, недопустимыми признаны показания свидетеля Ж., который, невзирая на малолетний возраст, был допрошен без участия педагога <21>.

<21> Уголовное дело N 2-275/05, находившееся в производстве Люберецкого районного суда в 2005 г.

Восполнимыми должны признаваться нарушения, которые могут быть восполнены или нейтрализованы. К таким нарушениям относятся, как правило, дефекты процессуального оформления. К таковым могут быть отнесены отсутствие подписи, неуказание продолжительности времени производства следственного действия и т.п.

Однако доказательство, полученное с более серьезным нарушением закона, может быть восполнено в результате замены другим (в т.ч. аналогичным), полученным с использованием недопустимого доказательства в качестве первичного гносеологического аспекта. Например, следственное действие может быть повторено (не разъяснены потерпевшему его процессуальные права - возможно допросить заново, но уже с разъяснением прав).

Примером замены одного следственного действия качественно иным может служить допрос эксперта в случае признания его заключения недопустимым (безусловно, если нет оснований для отвода этого лица).

Вопросы дифференцированного подхода к признанию доказательств недопустимыми - не только теоретическая, но и практическая проблема. Деятельность правоохранительных органов по установлению обстоятельств преступной деятельности содержит немало примеров того, что свидетельствует о ценности правил "асимметрии правил допустимости" при оценке силы и ценности доказательств.

Признание доказательств недопустимыми ввиду нарушений закона, допущенных в процессе доказывания, - проблема, определенным образом пересекающаяся с правом обвиняемого на защиту.

Проблема сохранения юридической силы всех (по возможности) доказательств служит весомой гарантией реализации принципа состязательности еще и потому, что сторонам обеспечивается реальное право ознакомиться со всеми сведениями, относящимися к факту преступного деяния, а подобного рода сведений не бывает много.

При анализе материалов уголовных дел, содержащих доказательства, признанные недопустимыми (в общей сложности 562 уголовных дела, находящиеся в производстве отделов дознания таможенных органов Москвы и Московской области), авторами выделен арсенал нарушений, которые можно именовать такими лишь условно.

Совокупность обстоятельств, которые не влекут автоматического исключения доказательств по признаку недопустимости, может быть разграничена на следующие виды:

<22> На возможность существования указанной группы указывал и С. Некрасов.

Перечисленные критерии, не влекущие, по мнению авторов, автоматическое исключение доказательств из уголовного дела, свидетельствуют о том, что теория "асимметрии правил допустимости" доказательств является наиболее приемлемой, поэтому ей необходимо отдавать предпочтение при дальнейших разработках концептуальных, правовых и нравственных основ допустимости доказательств.