Мудрый Юрист

О понятии способа обеспечения исполнения обязательства

Кулаков В.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права РАП.

Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения о них имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем. Однако, несмотря на наличие значительного числа правовых норм, накопленную правоприменительную практику, в т.ч. обзоры, постановления пленумов высших судебных органов, обилие специальных научных исследований, можно говорить, что по многим проблемам, связанным с обеспечением обязательств, единого мнения нет.

Кроме того, приходится констатировать, что большинство публикаций посвящено отдельным способам обеспечения, общие вопросы этого института рассматриваются лишь в связи с ними. Поэтому актуальным представляется исследование сущности способов обеспечения обязательств в рамках настоящей статьи с целью дать общее понятие способа обеспечения исполнения обязательства и ответить на вопрос: можно ли их объединить в систему?

В ГК РФ общим вопросам обеспечения посвящена одна статья - ст. 329, в которой дается открытый перечень способов, констатируется, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства) и что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Собственно, столь мало общих норм об обеспечении обязательств было и в прежнем российском законодательстве. Так, Свод законов гражданских Российской империи был еще лаконичнее: "Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечены: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых" (ст. 1554) <1>. Так же немногословен был законодатель и в советских кодексах. Так, ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. практически повторила редакцию Свода, добавив лишь в перечень способов задаток и гарантию. Вот этот нормативный материал стал объектом исследования ученых.

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тюртюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 103.

Всем известно следующее высказывание Д.И. Мейера: "Некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права... желательно, чтобы это право представляло возможно большую прочность - такую же, какую представляет вещное право... И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу" <2>. Практически все известные цивилисты дореволюционного периода останавливались на исследовании института обеспечения, однако, как правило, лишь в связи с анализом отдельных способов обеспечения. Так, на одной - двух страницах цивилисты констатировали "факт слабости права верителя" <3>, необходимость обеспечить исполнение обязательства, и... переходили к рассмотрению отдельных способов.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть вторая. М.: Статут, 1997. С. 179.
<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 47.

Б.М. Гонгало, обобщая высказывания Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, выделил следующее: 1) констатируется непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; 2) понятие обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, то есть появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения; 5) перечень способов не является закрытым <4>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<4> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 12 - 13.

Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства. Например, первый признак - непрочность основного обязательства прямо не характеризует обеспечительное обязательство. Собственно, по словам Д.И. Мейера, "все обязательственные права порочны". Третий признак об искусственности появления способов обеспечения в связи с развитием правовой науки так же сомнителен. Трудно назвать юридические понятия, которые не связаны с развитием юридической науки. Пятый признак о незакрытости перечня способов, наоборот, усложняет отнесение тех или иных мер защиты именно к способам обеспечения. В прежнем законодательстве такой перечень был закрытым, но суть обеспечения от этого не изменилась. Должен быть какой-то один общий для всех способов критерий, отражающий их сущность.

Очевидность применения обеспечения понятна - защитить имущественные интересы кредитора на случай неисполнения или ненадлежащего обязательства. Однако это может быть достигнуто и другими способами, не упомянутыми в главе 23 ГК РФ (например, страхованием, установлением аккредитивной формы расчетов и др. <5>). Можно ли и их в таком случае отнести к способам обеспечения?

<5> Например, следующее положение содержит Единообразный торговый кодекс США в разделе 9 "Обеспечение сделок": "Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением". Единообразный торговый кодекс США / Перевод с англ. С.Н. Лебедева и Р.Л. Нарышкиной. М.: Прогресс, 1969.

Д.И. Мейер в связи с этим писал так: "Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению". Так, он относил к способам обеспечения не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику <6>. В экономической литературе к так называемым нетрадиционным способам обеспечения относят вексель, чек, продажу долгов с дисконтом, лизинг, форфейтинг и даже банкротства <7>.

<6> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2003. С. 523 - 526.
<7> См.: Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. М.: Русская деловая литература, 1997. С. 115.

Думается, столь широкое понимание исследуемого института исходя лишь из столь общей цели, предназначения неверно.

В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, упоминаемую О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые "могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений", и специальные (дополнительные), применяемые "не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон". Собственно, меры второй группы О.С. Иоффе и называл способами обеспечения обязательств <8>.

<8> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 154 - 156. О.С. Иоффе писал по этому поводу, что среди "общих" обеспечительных мер особенно существенны понуждение к исполнению обязательства и возложение обязанности возместить вызванные его нарушением убытки.

Однако указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно недостаточно. Собственно законом или соглашением предусматриваются любые защитные меры <9>.

<9> В т.ч. и самозащита (ст. 12 ГК РФ).

Более обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков обеспечительных мер в литературе, как правило, не проводилось, и их общепринятого понятия не сложилось.

Итак, очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижении риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, "там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска" <10>. Достигается это в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог).

<10> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 269.

Ф.И. Гавзе, указав на содействие исполнению обязательств как на общее назначение способов обеспечения, сделал вывод, что любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что, кроме главного, обеспечиваемого, обязательства возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие - между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительными к главному обязательству, т.е. носят акцессорный характер <11>. Таким образом, по логике Ф.И. Гавзе, меры обеспечения, не создающие дополнительного обязательства, способами обеспечения именоваться не могут.

<11> Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 99 - 100.

Е.А. Суханов суть способов обеспечения исполнения обязательств объясняет с позиций личного или реального кредита. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит. Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК) также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом <12>.

<12> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II, полутом 1. М., 2005.

Исследуя общую сущность всех способов обеспечения обязательств в работе 2002 г., Б.М. Гонгало утверждает, что "в самом наименовании - способы обеспечения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора". Именно эта общая функциональная направленность способов обеспечения позволяет, по его мнению, считать их системой <13>. Отличие же способов обеспечения от общих обеспечительных мер Б.М. Гонгало видит в следующем. К способам обеспечения нельзя отнести те меры, которые: а) не создают акцессорного обязательства; б) применимы только на стадии исполнения обязательства; в) направлены на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения <14>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<13> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 35.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<14> Там же. С. 40.

Однако Р.С. Бевзенко, оппонируя позиции, высказанной Б.М. Гонгало, высказал радикальную точку зрения, что представить поименованные в главе 23 ГК способы обеспечения прав кредиторов в виде системы довольно сложно. По мнению автора, невозможно объединение таких разных по своей природе правовых средств (например, удержание и поручительство) в одну правовую категорию и построение общего учения о способах обеспечения обязательств лишь на основе их общей целевой направленности. Далее Р.С. Бевзенко делает неутешительный вывод: раз у способов обеспечения нет содержательной общности, а только функциональная, поэтому наиболее перспективно будет их изучение не в системе, а раздельно <15>.

<15> Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательства и его обеспечения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 716 - 718.

Думается, к решению данной проблемы можно подойти с другой стороны.

Как было выяснено, все способы имеют одну функциональную направленность - снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства <16>. Очевидно также, что и нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательства в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством - достижение его цели (causa).

<16> Достигается эта цель в понуждении должника к надлежащему исполнению обязательства (стимулировании) и указании на источник удовлетворения имущественных интересов кредитора после факта правонарушения. Из этого выделяют два признака обеспечения исполнения обязательств - стимулирующий и защитный (компенсационный).

Поскольку в силу ст. 329 ГК РФ у основного и обеспечительного обязательств одна судьба, следует вывод, что нет отдельных основного и обеспечительного обязательств, они на самом деле представляют собой одно единое обязательство.

Это становится более очевидным, если анализировать институт обеспечения исполнения обязательств в системе с другими нормами обязательственного права. Например, в п. 1 ст. 308 ГК РФ указано, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Почему нельзя предположить, что, скажем, поручитель наряду с так называемым основным, первоначальным должником, становится еще одним должником, но в одном едином обязательстве, а не в каком-то отдельном, дополнительном. Так, в ст. 361 ГК прямо указано: "По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части". Отвечает за исполнение обязательства в силу ст. 307 ГК именно должник. К слову, в дореволюционной литературе в отношении лица, за которого дается поручительство, употребляется термин "главный должник" <17>. Значит, поручитель подразумевался как дополнительный, но все же должник по обязательству.

<17> Нолкен А.М. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1. С. 39 и 50 - 51 // Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тюртюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 106.

Из смысла ст. 307 ГК РФ следует, что структурно обязательство как правоотношение имеет кредитора, наделенного правом, направленным на какой-либо объект, и должника, который должен соответственно этому праву совершить какое-либо действие либо воздержаться от оного. Это простое по структуре обязательство, или иначе - структурно-простое обязательство. Обычно в качестве примера такового называют заемное правоотношение, в котором у займодавца только право, а у заемщика - лишь обязанность.

Но таких структурно-простых обязательств очень мало. Обязательственные правоотношения имеют обычно более сложную структуру. Существует множество вариантов усложнения структуры обязательственного правоотношения, позволяющего таким образом управомоченному субъекту оптимально, эффективно достичь цели в обязательстве: увеличить число должников, предоставить дополнительные права. Например, простое заемное обязательство можно для достижения своей цели (вернуть долг) усложнить, скажем, залогом; поставку - обязанностью поставить товар не покупателю (кредитору), а получателю (ст. 509 ГК РФ) и т.д.

Итак, представляется, что установление обеспечения исполнения обязательств представляет собой один из вариантов осложнения обязательства, а не создание нового дополнительного обязательства <18>. Такое обязательство можно назвать сложным, а точнее, структурно сложным.

<18> Суждения об усложнении обязательства именно со стороны структуры обязательственного правоотношения мы можем встретить, пожалуй, лишь у М.М. Агаркова, который называл семь случаев усложнения обязательства, в том числе и обеспечение исполнения обязательств. См.: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 265 - 288. К сожалению, дальнейшего детального развития такого суждения в работе Михаила Михайловича и в трудах других ученых не было.

В подтверждение этого вывода отметим еще один момент. Если судить по содержанию ст. 329 ГК РФ, можно увидеть, что недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства. Однако эта фраза не позволяет говорить об обязательствах, возникающих из таких соглашений, как о дополнительных. В ГК идет речь о недействительности соглашения как юридического факта. Из этого можно утверждать, что на основании фактического состава, в данном случае заключения (1) основного договора и (2) обеспечительного договора, возникает одно структурно сложное обязательство. Если не будет заключен обеспечительный договор, просто не будет осложнения обязательства.

Правда, в связи с этим вызывает недоумение формулировка п. 3 ст. 329 ГК, в которой речь идет уже о недействительности обеспечивающего обязательства. Собственно сам термин "недействительность обязательства", мягко говоря, некорректен.

Формально усложнение обязательства с целью снижения риска его неисполнения (ненадлежащего исполнения) возможно в следующих видах:

а) увеличение числа обязанных лиц (должников). Такими будут, например, поручитель, залогодатель - третье лицо;

б) появление у кредитора дополнительных субъективных прав в отношении имущества должника (должников), которое к предмету обязательства не относится. Например, это право возникает при залоге;

в) появление у кредитора субъективных прав, заключающихся в возможности взыскания с должника большей суммы, чем это было бы при неосложненном обязательстве. Это достигается установлением неустойки.

Кроме того, возможно сочетание указанных осложнений обязательства. Например, когда речь идет о залоге имущества третьим лицом, происходит и увеличение числа обязанных лиц, и появление у кредитора прав в отношении имущества залогодателя. В этом смысле залогодатель - третье лицо становится должником, но с ограниченным по сравнению с основным должником кругом обязанностей - не препятствовать в обращении взыскания кредитором на заранее определенную вещь. Причем закон предоставил кредитору-залогодержателю особое преимущество в обращении взыскания на предмет залога по сравнению с другими кредиторами залогодателя.

В подтверждение единства так называемых основного и обеспечительного обязательств отметим, что вопреки устоявшемуся мнению, что способы обеспечения обязательств не могут влиять на его содержание и действительность, такие случаи есть. Так, нам известна и так называемая германская оборотная ипотека, когда акцессорность ипотеки исчезает и относительно основного обязательства она приобретает самостоятельное значение. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству. Таким образом, сущность закладной составляет институт следования права по основному обязательству судьбе залогового права. Существует возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога при наступлении определенных условий. Это еще раз указывает, что при обеспечении возникает одно структурно сложное обязательство.

Несколько слов следует сказать о том, что судьбу рассматриваемого обязательства можно рассматривать в динамике. Его структура может изменяться. Так, например, сначала может быть заключен лишь основной договор, например займа, а обеспечительный - (залога или поручительства) значительное время спустя. Следовательно, вначале может существовать лишь простое обязательство, его осложнение возникает после. А может произойти и утрата обеспечения. Тогда исчезает осложнение, обязательство продолжает существовать как структурно простое. Может быть установлено сразу или последовательно несколько осложнений. Происходит изменение обязательственного правоотношения <19>.

<19> В литературе, правда, встречается мнение, в частности высказанное Р.С. Бевзенко, что субъективное гражданское право не подлежит изменению, оно может быть только создано либо прекращено. Из этого очевидно, по логике автора, следует, что изменение правоотношения невозможно, одно прекращается, возникает другое. См.: Теория юридических фактов // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 356.

Если говорить о понятии способов обеспечения исполнения обязательства, в развитие сказанного выше можно утверждать, что они представляют собой разновидности осложнения структуры обязательства, или точнее, способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Отметим, что сам термин "способ обеспечения исполнения обязательства" достаточно условен. Не зря Д.И. Мейер определял их как "искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу" <20>. Сам Дмитрий Иванович называл их способами обеспечения договоров, Г.Ф. Шершеневич - средствами обеспечения обязательств <21>. Закон РФ "О залоге" 1992 г. в отличие от ГК РФ называет их способами обеспечения обязательств. А.В. Черных считает, что ни термин "обеспечение обязательства", ни термин "обеспечение исполнения обязательства" не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства <22>. В экономической литературе встречается понятие "форма обеспечения" <23>.

<20> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть вторая. М.: Статут, 1997. С. 179.
<21> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 290.
<22> См.: Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М.: Легат, 1995. С. 34.
<23> Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 1992. С. 206.

В этом смысле понятие "способ обеспечения исполнения обязательства" многогранно. В его содержание можно заложить разный смысл в зависимости от того, с какой стороны оценивать.

Так, к примеру, залог можно проанализировать следующим образом.

Во-первых, залог можно представить как субъективное право (право залога или залоговое право). С этой стороны, оно является правом на чужую вещь, возникающим из договора. К подобного рода правам можно отнести право аренды. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу.

Во-вторых, залог можно представить как договор. В совокупности с основным договором, например кредитным, они будут представлять юридический состав, из которого возникает структурно сложное обязательство.

Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет неверно в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.

Подобным образом можно проанализировать и другие способы обеспечения и сделать соответствующий вывод об их природе. Так, поручительство представляет собой осложнение структуры обязательства на стороне должника. Если такой подход применить к анализу способов обеспечения, названных в п. 1 ст. 329 ГК, можно увидеть, что не все они на самом деле являются таковыми. Так, представляется, нельзя отнести к способам обеспечения удержание, поскольку осложнения обязательства в данном случае не произошло.

Интересен по природе задаток, определяемый ст. 380 ГК как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Очевидно, достижение соглашения о задатке приводит к возникновению у обеих сторон договора дополнительных субъективных прав на сумму задатка, но только в случае неисполнения обязательства. Поэтому его можно назвать способом усложнения обязательства, но весьма специфическим.

Факт неисполнения обязательства, после того как задаток останется у, скажем, продавца или продавец двойную сумму задатка отдаст покупателю, в силу ст. 396 ГК прекращает это обязательство, поэтому по природе он является способом прекращения обязательства, своего рода отступным. К слову, в ст. 1554 Свода законов гражданских задаток среди способов обеспечения не упоминается, хотя в то время очень активно применялся на практике.

В силу установленной Гражданским кодексом абстрактности и неакцессорности трудно назвать способом обеспечения и банковскую гарантию. Как юридический факт, она представляет собой одностороннюю сделку, видимо, поэтому обязательство гаранта как возникшее не из договора с кредитором в этом смысле независимо от судьбы обеспеченного ею обязательства. По природе она приближается в какой-то мере к ценным бумагам. Как и выдача ценной бумаги, выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой. Если предположить, что закон назовет гарантию ценной бумагой и определит ее реквизиты, это будет выглядеть вполне логично. Ведь уже сейчас в информационном письме от 15 января 1998 г. N 27 Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии) <24>. Это очень напоминает ценную бумагу на предъявителя.

<24> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 3.

К сожалению, рамки статьи не позволяют в полном объеме представить анализ известных способов обеспечения исполнения обязательств, что будет сделано нами в дельнейших исследованиях. Так, интересной представляется природа не только банковской гарантии, но и государственных и муниципальных гарантий, предусмотренных Бюджетным кодексом РФ, не вполне ясна сущность удержания.

В заключение отметим, что анализ норм обязательственного права позволяет утверждать, что обеспечение исполнения обязательств не порождает какого-то пусть дополнительного, но отдельного обязательства.

В результате установления обеспечения в целях снижения риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, на основании сложного юридического состава, как правило, состоящего из основного договора и обеспечительного соглашения, возникает одно обязательство со сложной структурой, иначе, структурно сложное обязательство.

Способы обеспечения, таким образом, видятся как способы установления такого осложнения. Те меры обеспечительного характера, которые не создают структурно сложного обязательства, нельзя считать способами обеспечения обязательства.