Мудрый Юрист

Договоры в муниципальном праве

А.В. МАДЬЯРОВА

Договоры с участием публичных субъектов (публичных образований и органов государственной власти и местного самоуправления) получают все более широкое распространение в отечественной правовой системе. Такие договоры могут быть весьма разнообразными - и по предмету, и по кругу и статусу участвующих в них лиц. Так, публичные субъекты могут выступать в договорах как властные субъекты либо как равноправные участники отношений, и это, конечно, не может не влиять на природу договорных связей.

В связи с этим в современном российском правопонимании утверждается деление договоров в публичном праве на публично-правовые <1> и частно- (гражданско-) правовые по своей природе.

<1> Очевидно, терминологически более корректно будет говорить о публично-правовых, а не о публичных договорах хотя бы в целях избежания путаницы между данными договорами и публичными договорами в гражданском праве (ст. 426 ГК РФ). Тем более что публично-правовые договоры далеко не всегда являются публичными с точки зрения гражданского права. Это два совершенно разных явления.

Публично-правовые договоры, в свою очередь, можно поделить на 2 большие группы с точки зрения их содержания и юридической силы: нормативные и ненормативные.

Нормативный договор можно определить как договор между публичными образованиями или органами публичной власти, устанавливающий обязательные правила поведения общего характера по поводу организации и осуществления публичной власти. Нормативный договор не может быть смешанным (по субъектному составу - с участием публичных и частных субъектов), он по определению возможен только между публичными субъектами, поскольку нормотворческой компетенцией обладают лишь они (или частные субъекты, которым такая компетенция делегирована, - однако в этом случае и в этой части они действуют также в качестве публичных субъектов). Договором с частными субъектами не могут устанавливаться общеобязательные, ориентированные на неопределенный круг лиц, правила. Соответственно, и предметом нормативных договоров могут быть только права и обязанности публичных образований, условия их организации и деятельности, т.е. те или иные вопросы организации и осуществления публичной власти.

Ненормативный договор, в отличие от нормативного, не устанавливает правовых норм, а регулирует отношения, возникающие в ходе реализации правовых норм по поводу организации и осуществления публичной власти (между публичными субъектами), по поводу реализации каких-либо публично-правовых прав или обязанностей (смешанные договоры - между публичными и частными субъектами), т.е. основанных на законе обязанностей частного субъекта по отношению к публичному (уплата налогов, таможенных платежей и др.) или основанных на законе же прав частного субъекта, осуществление которых зависит от публичного субъекта (право на воспитание ребенка).

Важным представляется отграничить ненормативный публично-правовой договор от частноправового (гражданско-правового) договора, который также широко применяется в отношениях между публичными субъектами и физическими, юридическими лицами (в т.ч. государственные и муниципальные контракты; договоры аренды, постоянного (бессрочного) пользования, безвозмездного срочного пользования лесными участками; договоры водопользования; договоры аренды, безвозмездного срочного пользования земельным участком; концессионные договоры, договоры купли-продажи имущества при приватизации и т.д.). Думается, это отличие заключается в предмете договора и характере отношений между сторонами договора: 1) публично-правовой ненормативный договор посвящен вопросам организации и осуществления публичной власти, реализации публичных прав и обязанностей, а гражданско-правовой - регулированию гражданских прав и обязанностей, и 2) отношения между сторонами по публично-правовому договору полностью или частично основаны на административном (властном) подчинении, в отношениях по гражданско-правовому договору стороны действуют на началах равенства, имущественной самостоятельности и автономии воли.

Ненормативный публично-правовой договор с частными субъектами (физическими и юридическими лицами) отличается от частно- (гражданско-) правового договора с такими субъектами характером прав и обязанностей, которые регламентируются этим договором: публично-правовой договор регулирует публично-правовые обязательства - его предметом являются права и обязанности частного субъекта, вытекающие не из свободного волеизъявления сторон, а из закона. Например, у лица есть установленная законом обязанность платить налоги и сборы, которую оно по тем или иным причинам не выполняет, - в этом случае при установленных законом условиях может заключаться договор о рассрочке или отсрочке выполнения данной обязанности, которая сама по себе носит публично-правовой характер. Таким образом, на момент заключения договора между сторонами уже существует публично-правовое обязательство, основанное на законе, и именно порядок его исполнения является предметом договора. Частноправовой договор между публичными и частными субъектами не основан на какой-либо установленной законом обязанности частного субъекта, и в этом случае частный субъект вступает в отношения с публичным на сугубо гражданско-правовых основаниях - равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Например, в отношениях по муниципальному заказу частный субъект совершенно добровольно берет на себя обязательства по поставке товаров, производству работ, оказанию услуг в пользу публичного субъекта (или иного названного им лица), этому не предшествует какая-то его публичная обязанность, и он вправе вообще не участвовать в этих отношениях.

Думается, тот факт, что публичный субъект при этом жестко ограничен в своих действиях законом, действует по определенным правилам, и условия самого контракта также в значительной мере задаются законом, не влияет на характер отношений между публичным и частным субъектом. В гражданско-правовых отношениях оферта - предложение заключить договор - также должна содержать существенные условия договора, на которые контрагент ориентируется и решает, интересно ему это предложение или нет, а договоры присоединения, например, являются совершенно жесткими и позволяют лишь принять или не принять предложенные условия. В случае заключения договора с публичным субъектом разница лишь в том, что условия оферты определяются не по свободному усмотрению публичного субъекта, а в некоторой мере предопределяются законом. Все это характеризует лишь особый статус публичного субъекта, условия его деятельности, а частный контрагент остается совершенно свободным: участвовать или не участвовать в отношениях по данным правилам, принимать или не принимать предлагаемые условия. В конце концов и частный субъект при заключении договора действует по определенным правилам, установленным как законом, так и его учредительными документами. Таким образом, в целом характер отношений между частным и публичным субъектом в указанных случаях остается гражданско-правовым.

По указанным же причинам, на наш взгляд, договоры бюджетного кредита тяготеют к гражданско-правовым договорам. В частности, и в силу ГК РФ к ним применяются положения ГК РФ (ст. 93.2 БК РФ (в редакции с 2008 г.), ст. 76 БК РФ (в редакции до 2008 г.)). Тот факт, что многие условия кредитования за счет бюджетных средств определяются нормативными правовыми актами, на наш взгляд, не играет существенной роли - договор банковского кредита, который носит публичный характер, также предполагает изначальную предопределенность и единство (типичность) предлагаемых условий кредитования, а сами условия определяются актами банка, а не договором в каждом конкретном случае кредитования. Нормативный правовой акт в данном случае выполняет ту же роль, что и внутренние документы банка, - определяет правила деятельности кредитующей стороны и условия, на которых она предлагает заключить договор. Более последовательным представляется различать применительно к бюджетному кредиту, "с одной стороны, гражданско-правовые отношения, складывающиеся на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством РФ между публичным субъектом - кредитором в лице уполномоченного органа и юридическим лицом - заемщиком, а с другой - публичные бюджетные правоотношения, в рамках которых уполномоченный орган приобретает право распоряжения необходимой для исполнения сделки частью бюджетных ресурсов". Действительно, "всякое исполнение заключенной публичным субъектом гражданско-правовой сделки, предполагающей использование бюджетных средств, связано с возникновением публичных отношений в рамках исполнения бюджета по расходам", поскольку "участие публичного субъекта в имущественных отношениях, связанных с денежными вложениями, может быть осуществлено не иначе, как за счет средств бюджета". Однако "участником таких публичных отношений становится орган, уполномоченный заключать соответствующие гражданско-правовые сделки от имени публичного субъекта в пределах выделенных ему из бюджета средств, но не организация, выступающая контрагентом по этой сделке". "Кредитные отношения между публичным субъектом, от имени которого действует орган исполнительной власти, и заемщиком возникают не из закона о бюджете, а из договора, подписывая который заемщик добровольно и свободно принимает на себя обязательства, исходя из тех условий, которые предопределены законом о бюджете и нашли свое отражение в договоре" <2>.

<2> Кустова М.В. К вопросу о правовой природе бюджетного кредита в России // Арбитражные споры. 2005. N 3.

С другой стороны, основанием заключения договора с публичным субъектом может быть и иная необходимость, связанная с тем, что реализация того или иного права возможна только с санкции публичного субъекта, иных форм в принципе не предусмотрено, и при этом реализация этого права оформляется договором. В этом случае договор носит разрешительный характер, в основе договора лежит односторонний акт публичного субъекта о реализации права частного субъекта, а сам договор регламентирует отношения, основанные на таком санкционировании. С этой позиции договор о передаче ребенка на воспитание в семью все-таки должен, на наш взгляд, рассматриваться как публично-правовой договор, поскольку частный субъект не может иначе реализовать свое право на принятие ребенка на воспитание, кроме как заключив договор с органами опеки и попечительства, в силу того, что передача детей на воспитание монополизирована государством (например, в отличие от взятия имущества в аренду, в этом случае субъект не может заключить договор не с тем публичным субъектом, условия которого его не устраивают, а с другим субъектом, будь то публичный или частный). Впрочем, эти виды договоров имеют некий пограничный характер, и поскольку в их основе не лежит публично-правовая обязанность, мы не настаиваем на квалификации их как публично-правовых, допуская возможность их рассмотрения в качестве гражданско-правовых. Само по себе это не является темой данного исследования, и изложенный вывод является, скорее, постановкой вопроса, который требует обсуждения специалистов.

Возникает вопрос: могут ли существовать гражданско-правовые договоры между публичными субъектами или одной из сторон такого договора всегда должен быть частный субъект, а договоры между публичными субъектами априори носят публично-правовой характер? Думается, субъектный состав в данном случае не играет решающей роли, и договоры между публичными субъектами также могут носить сугубо гражданско-правовой характер; таковы, на наш взгляд, договоры аренды или безвозмездного пользования имуществом, заключаемые в целях передачи имущества, необходимого для осуществления делегированных государственных полномочий, договоры безвозмездного пользования имуществом, заключаемые в связи с предоставлением права безвозмездно пользоваться имуществом до его разграничения между РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями, а также договоры бюджетного кредита, предоставляемого публичным субъектам - РФ, субъектам РФ, муниципальным образованиям (ст. ст. 134, 141 БК РФ (в редакции до 2008 г.), ст. 93.2 БК РФ (в редакции с 2008 г.)).

Практический смысл разграничения частноправовых и публично-правовых договоров заключается, в частности, в решении вопроса о применимости к ним норм Гражданского кодекса РФ. Думается, что к публично-правовым договорам нормы Гражданского кодекса РФ не должны применяться по умолчанию - их регулирование должно осуществляться особо (как это и имеется на сегодня), и субсидиарное применение норм гражданского законодательства возможно лишь в тех случаях и в той мере, в каких это предусмотрено правовым актом, регулирующим соответствующие публично-правовые договоры. Это накладывает дополнительные обязанности на нормодателя - осуществлять необходимое и достаточное специальное регулирование публично-правовых договоров и в случае необходимости прямо отсылать к гражданскому законодательству.

Нормативный договор как источник права прочно занял свою особую нишу в системе российского права <3>. Остаются еще спорные вопросы по поводу его юридической силы, конкретного места в этой системе, сфер применения и специфики содержания, однако сам факт существования и право на существование таковых уже не являются предметом принципиальных дискуссий.

<3> См., напр.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2005. С. 24 - 26; Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. М., 2005. С. 28 - 29; Чиркин В.Е. Конституционное право России. М., 2004. С. 27 - 28.

Нормативный договор известен отечественному конституционному праву в двух основных формах: международный договор и внутригосударственный договор (прежде всего, договор о разграничении предметов ведения и полномочий между РФ и субъектами РФ, соглашение о передаче части полномочий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ). Указанные договоры упоминаются непосредственно в Конституции РФ (ст. ст. 11, 15, 78), а также регламентируются Федеральным законом "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". Данные договоры, несомненно, являются нормативными.

К внутригосударственным договорам относятся также косвенно упоминаемые в Конституции РФ договоры между органами государственной власти субъектов РФ (ч. 2 ст. 125). По своему содержанию они могут являться как нормативными (если Конституция РФ и действующее законодательство позволяют регулировать с помощью таких договоров какие-либо вопросы организации и осуществления публичной власти в субъектах РФ), так и ненормативными (в остальных случаях). К нормативным договорам между органами государственной власти субъектов РФ относятся: договоры между органами государственной власти автономного округа и органами государственной власти края или области, которыми по-разному может регулироваться вопрос о порядке осуществления автономным округом собственных полномочий субъекта РФ по вопросам совместного ведения (ст. 26.6 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"); договоры (соглашения) об изменении границ субъектов РФ (п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"); соглашения между органами государственной власти объединяющихся субъектов РФ о порядке принятия законов в переходный период, в т.ч. законов о бюджете (ч. 3 ст. 14 Федерального конституционного закона "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Красноярского края, Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа и Эвенкийского автономного округа" <4>; ст. 6, ст. 7 Федерального конституционного закона "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Пермской области и Коми-Пермяцкого автономного округа" <5>; ч. 2 ст. 8 Федерального конституционного закона "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа" <6>; ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 18 Федерального конституционного закона "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа" <7>; подп. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального конституционного закона "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Камчатской области и Корякского автономного округа" <8>).

<4> Собрание законодательства РФ. 2005. N 42. Ст. 4212.
<5> Собрание законодательства РФ. 2004. N 13. Ст. 1110; 2005. N 27. Ст. 2706; 2006. N 16. Ст. 1644.
<6> Собрание законодательства РФ. 2007. N 30. Ст. 3745.
<7> Собрание законодательства РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 1; 2007. N 23. Ст. 2690.
<8> Собрание законодательства РФ. 2006. N 29. Ст. 3119.

Иные, не закрепленные законодательством в качестве форм правового регулирования тех или иных вопросов организации и осуществления публичной власти, договоры между органами государственной власти субъектов РФ могут быть только ненормативными, т.е. не создающими общеобязательных правил по вопросам организации и осуществления публичной власти. Их смысл в том, что они заключаются на основе и во исполнение правовых норм и сами таковых не создают. Такие договоры могут быть как предусмотрены, так и не предусмотрены законодательством. Именно таковы, на наш взгляд, известные на практике договоры объединяющихся субъектов РФ о статусе бывшего автономного округа в составе нового субъекта РФ <9>; договоры об урегулировании вопросов правопреемства между объединяющимися субъектами РФ, между органами государственной власти субъектов РФ и органами государственной власти РФ, иностранными государствами и международными организациями (заключение которых предусмотрено указанными федеральными конституционными законами об объединении субъектов РФ во исполнение общей правовой нормы о правопреемстве, содержащейся в этих законах); различного рода договоры о сотрудничестве и взаимодействии между субъектами РФ.

<9> Например: Соглашение между Пермской областью и Коми-Пермяцким автономным округом о правовом положении Коми-Пермяцкого округа в составе Пермского края (см.: http://www.cir.ru/docs/http/www.budgetrf.ru/Publications/Magazines/VestnikSF/2004/vestniksf226-06/vestniksf226-06090.htm), Соглашение об особом статусе административно-территориальной единицы в составе нового субъекта Российской Федерации, образованного в результате объединения Агинского Бурятского автономного округа и Читинской области (см.: http://www.r80.kadastr.ru/upload/r80/files/%D1%CE%C3%CB%C0%D8%C5%CD%C8%C5.doc).

В рамках муниципального права нормативный договор долгое время существовал только в качестве международного договора. Таким специфическим международным договором по вопросам местного самоуправления является Европейская хартия местного самоуправления <10>, вступившая для России в силу с 1 сентября 1998 г. Иные существующие в настоящее время международные документы о местном самоуправлении, в т.ч. Декларация о принципах местного самоуправления в государствах - участниках Содружества, принятая Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ <11>, решения Конгресса местных и региональных властей Европы, не являются по своему статусу ни международными договорами, ни общепризнанными принципами и нормами международного права и в силу ст. 15 Конституции РФ не имеют не только приоритета над национальным законодательством России, но и вообще не обладают обязательной юридической силой. Эти документы часто упоминаются в литературе при описании источников муниципального права, правовой основы местного самоуправления в части международных актов, однако вопрос об их юридической силе либо вообще не ставится <12>, либо утверждается, что они являются обязательными <13>. С этим трудно согласиться. Так, Межпарламентская Ассамблея СНГ согласно Уставу СНГ (ст. ст. 35 - 37) <14>, Соглашению о Межпарламентской Ассамблее государств - участников СНГ <15> является органом межпарламентского сотрудничества (в отличие от органов СНГ), консультативным институтом для обсуждения вопросов и рассмотрения проектов документов, представляющих общий интерес; Ассамблея проводит межпарламентские консультации, обсуждает вопросы сотрудничества в рамках Содружества, разрабатывает совместные предложения в сфере деятельности национальных парламентов и может направлять их органам Содружества. В связи с этим Декларация о принципах местного самоуправления является актом сугубо рекомендательным - в постановлении о ее принятии прямо говорится: "рекомендовать парламентам государств - участников Содружества Независимых Государств использовать провозглашенные в Декларации о принципах местного самоуправления в государствах - участниках Содружества и Европейской хартии местного самоуправления принципы при решении вопросов местного самоуправления" (п. 1). Соответственно, эта Декларация и не проходила процедуру ратификации, необходимую для придания международным договорам обязательной юридической силы в РФ.

<10> Собрание законодательства РФ. 1998. N 36. Ст. 4466.
<11> Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 1995. N 6. С. 85 - 89.
<12> Шугрина Е.С. Муниципальное право. М., 2007. С. 40.
<13> Муниципальное право Российской Федерации / Под ред. Н.С. Бондаря. М., 2002. С. 50.
<14> Бюллетень международных договоров. 1994. N 1.
<15> Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 1993. N 2. С. 121 - 123.

Конгресс местных и региональных властей Европы также является консультативным органом при Совете Европы, который, соответственно, не уполномочен принимать какие-либо обязательные решения, и его акты (рекомендации, резолюции, заключения) не могут рассматриваться как международные договоры.

Что же касается общепризнанных принципов и норм международного права, то это слишком неопределенная и слишком глобальная категория, чтобы утверждать, что такие принципы в отношении местного самоуправления содержатся в рекомендательных актах консультативных международных органов. Но даже если и признавать, что в таких актах воплощаются некоторые общепризнанные принципы и нормы международного права, то сами документы в этом случае не являются правоустанавливающими (а лишь воспроизводящими) и, конечно, не становятся обязательными лишь в силу обязательности тех норм, которые они отражают.

К Европейской конвенции об участии иностранцев в общественной жизни на местном уровне Россия пока не присоединилась. Зато у России есть ряд договоров с некоторыми странами бывшего СССР - Казахстаном, Туркменистаном, Арменией, Киргизией <16>, - которыми граждане данных государств, постоянно проживающие на территории РФ, наделяются отдельными избирательными правами (разными договорами предусмотрен разный объем прав).

<16> См.: Договор между Российской Федерацией и Туркменистаном о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Туркменистана, и граждан Туркменистана, постоянно проживающих на территории Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 1997. N 32. Ст. 3748; Договор между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан, и граждан Республики Казахстан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 1997. N 34. Ст. 3950; Договор между Российской Федерацией и Республикой Армения о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, постоянно проживающих на территории Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 2002. N 8. Ст. 747; Договор между Российской Федерацией и Киргизской Республикой о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Киргизской Республики, и граждан Киргизской Республики, постоянно проживающих на территории Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 2001. N 9. Ст. 786.

В соответствии с положениями ст. 3 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", ч. 10 ст. 4 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" это позволяет гражданам таких государств участвовать в муниципальных выборах <17>. Однако, несмотря на эти положения законодательства и разъяснения Центральной избирательной комиссии <18>, на практике указанные права не реализуются. Это, очевидно, связано и с проблемами толкования договоров (поскольку их формулировки таковы, что уяснить содержание и объем избирательных прав применительно к каждому конкретному государству весьма сложно), и с неурегулированностью порядка участия таких граждан в выборах. До сих пор существует неясность с гражданами Республики Беларусь. Уставом Союза Беларуси и России предусмотрено, что "гражданин Союза, постоянно проживающий в другом государстве - участнике Союза, имеет право избирать и быть избранным в органы местного самоуправления на территории этого государства" (ст. 18), а гражданами Союза являются все граждане РФ и граждане Республики Беларусь (ст. 2). Однако данный Устав принимался как неотъемлемая часть Договора о Союзе Беларуси и России от 2 апреля 1997 г., а последний утратил силу с 26 января 2000 г. в связи с вступлением в силу Договора между РФ и Республикой Беларусь от 8 декабря 1999 г. Новый Договор также закрепил гражданство Союзного государства и предусмотрел, что "граждане Союзного государства пользуются равными правами и несут равные обязанности на территории другого государства-участника, если иное не предусмотрено законодательными актами государств-участников, договорами между ними". Означает ли это, что граждане Республики Беларусь имеют право участвовать в выборах в РФ на равных с российскими гражданами основаниях? Думается, что нет. Во-первых, в этом документе нет прямого указания на право граждан Союзного государства избирать и быть избранными в органы власти любого из этих государств (как было ранее). Во-вторых, в этом же Договоре указывается: "до принятия союзного нормативно-правового акта в области гражданства правовое положение граждан Союзного государства регулируется национальными законодательными актами государств-участников, договорами между ними в данной области и настоящим Договором". Таким актом, устанавливающим пределы равных прав граждан Союзного государства, следует признать сохраняющий силу Договор между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о равных правах граждан от 25 декабря 1998 г., в котором говорится лишь о праве избирать и быть избранными в выборные органы Союза, но не в выборные органы каждого из входящих в его состав государств. Поэтому трудно согласиться, что граждане Республики Беларусь в настоящее время вправе участвовать в муниципальных выборах в России <19>.

<17> См. также: Вискулова В.В. К вопросу о наделении иностранных граждан избирательными правами // Конституционное и муниципальное право. 2005. N 8; Ефименко Е.А. Регистрация (учет) избирателей, участников референдума в Российской Федерации: правовой режим, особенности, недостатки // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 3.
<18> Письмо Центральной избирательной комиссии РФ от 25 апреля 2005 г. N 01-23/1191 (не опубликовано; приводится по: Вискулова В.В. Указ. соч.).
<19> См.: напр.: Сергеев А.А. Федерализм и местное самоуправление как институты российского народовластия. М., 2005. С. 204; Комментарий к Федеральному закону "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (с изм. и доп., внесенными Федеральным законом от 30 марта 1999 г. N 55-ФЗ). М., 1999. С. 83; Муниципальное право / Под ред. Н.А. Игнатюк. М., 2005. С. 35.

Внутригосударственных нормативных договоров по вопросам местного самоуправления до последнего времени предусмотрено не было (если не считать, что договоры о разграничении предметов ведения и иные договоры также могут в той или иной мере затрагивать вопросы местного самоуправления). Правда, в связи с тем что не существовало и ясно выраженного запрета (в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ), попытки внедрения в практику таких договоров в одно время предпринимались. Имеются в виду договоры о передаче части полномочий между органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. Так, Уставом Курской области предусматривалось право органов местного самоуправления по решению представительного органа или непосредственно населения на основании договора передавать часть своих полномочий органам государственной власти Курской области, а Законом Иркутской области "О местном самоуправлении в Иркутской области" предусматривалась возможность взаимной передачи (делегирования) полномочий между органами государственной власти области и органами местного самоуправления на основе соглашения. В Постановлении от 30 ноября 2000 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Устава (Основного закона) Курской области в редакции Закона Курской области от 22 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Устав (Основной закон) Курской области" Конституционный Суд РФ признал несоответствующей Конституции РФ передачу части полномочий органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения органам государственной власти субъектов РФ, сославшись на конституционный принцип самостоятельности местного самоуправления, подразумевающий решение вопросов местного значениями только органами местного самоуправления, и на недопустимость ограничения прав граждан, которое неизбежно возникает в связи с подобным регулированием. Дискуссионность и неоднозначность такого вывода подчеркивают, в частности, особые мнения двух судей Конституционного Суда РФ по данному делу - Н.Н. Витрука и Г.А. Гаджиева, которые считали, что сам принцип самостоятельности местного самоуправления предполагает возможность распоряжения ими своими полномочиями и в связи с этим добровольное заключение ими таких договоров не противоречит конституционным принципам. Однако так или иначе после решения Конституционного Суда РФ, которое является окончательным и общеобязательным, вопрос о возможности делегирования органами местного самоуправления части своих полномочий органам государственной власти субъекта РФ был снят с повестки дня, как получивший, пусть и не бесспорное, но ясное нормативное решение. И хотя Конституционный Суд РФ в этом или каком-либо другом деле не рассматривал вопрос о допустимости аналогичной договорной передачи государственных полномочий органам местного самоуправления, однако указанное Постановление косвенно повлияло и на его решение - договорная форма передачи полномочий между органами государственной власти и местного самоуправления как таковая была дискредитирована. Одним из ведущих аргументов при этом служило то, что Конституция РФ и законодательство прямо и однозначно предусматривают форму передачи государственных полномочий органам местного самоуправления - закон (ст. 132 Конституции РФ). И эта норма толковалась как исчерпывающе устанавливающая допустимые формы перераспределения компетенции между РФ, субъектами РФ и муниципальными образованиями. Такая интерпретация позже получила прямое нормативное закрепление в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ, в ч. 2 статьи 19 которого говорится: наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями осуществляется федеральными законами и законами субъектов РФ; наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями иными нормативными правовыми актами не допускается.

Упомянутый Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ одновременно сыграл и иную роль - ввел в муниципальное право новый вид нормативных договоров - межмуниципальные соглашения о передаче части полномочий между органами местного самоуправления муниципального района и органами местного самоуправления входящих в данный район поселений. Такая передача допускается на взаимной основе, в любом направлении - как от поселения району, так и от района поселению (ч. 4 ст. 15). При этом отдельно говорится о возможности передачи на уровень муниципальных районов: полномочий органов местного самоуправления поселений по регулированию тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса (за исключением тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере электро- и (или) теплоснабжения), тарифов на подключение к системе коммунальной инфраструктуры, тарифов организаций коммунального комплекса на подключение, надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса, надбавок к ценам, тарифам для потребителей (п. 4.1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"); полномочий местной администрации поселения по формированию, исполнению и (или) контролю за исполнением бюджета поселения (ч. 3 ст. 52 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). В ст. 173 БК РФ дополнительно предусмотрено, что прогноз социально-экономического развития поселения может разрабатываться местной администрацией муниципального района в соответствии с соглашением между местной администрацией поселения и местной администрацией муниципального района.

Вместе с тем не решена масса сопутствующих вопросов: об органах, уполномоченных заключать такие соглашения, о порядке заключения и расторжения соглашения, о видах и объеме передаваемых полномочий и др.

Один из главных вопросов - о разрешенных к передаче полномочиях. Во-первых, Закон говорит о передаче полномочий, а не вопросов местного значения. Однако противоположная практика весьма распространена - передаются именно вопросы местного значения в целом, например: установление, изменение и отмена местных налогов и сборов поселения; владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности поселения; организация и осуществление мероприятий по гражданской обороне, защите населения и территории поселения от чрезвычайных ситуаций природного и технологического характера; утверждение генеральных планов поселения, правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов поселений документации по планировке территории, выдача разрешения на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию, утверждение местных нормативов градостроительного резервирования и изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков в границах поселения для муниципальных нужд, осуществление земельного контроля за использованием земель поселения; организация и осуществление мероприятий по мобилизационной подготовке муниципальных предприятий и учреждений, находящихся на территории поселения (например, в соглашениях между Иркутским муниципальным районом и поселениями в его составе).

Во-вторых, передаваться по Закону может только часть полномочий (ч. 4 ст. 15 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Следовательно, недопустимо передавать все полномочия. Однако часть - понятие широкое, 99,9 % - это тоже часть. Но поскольку Закон говорит о передаче именно полномочий, постольку такая передача не должна влечь передачу вопросов местного значения в целом, а это неизбежно в случае, если передается большая часть полномочий. Таким образом, следует вывод, что передаваться должна достаточно незначительная часть полномочий. На наш взгляд, общий объем передаваемых полномочий не должен быть более 1/3 всех полномочий по всем вопросам ведения соответствующего муниципального образования. Все это, впрочем, является весьма оценочным, а необходимы более ощутимые ограничения и пределы, в частности, должен быть некий минимум полномочий, которые не могут передаваться и должны осуществляться именно и только на поселенческом уровне, или перечень вопросов местного значения, полномочия по которым не могут передаваться на другой уровень. Неспособность поселения к их реализации должна свидетельствовать либо о нехватке материальных или финансовых ресурсов (которые в этом случае должны восполняться в т.ч. с помощью районных и региональных бюджетных средств), либо об организационной неспособности территории к самоуправлению, в т.ч. о неадекватном определении территории этого поселения (что должно решаться путем преобразования муниципальных образований).

В настоящее время в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" каких-либо прямых запретов не содержится. Единственный четкий законодательный запрет, который нам удалось обнаружить, содержится в ст. 20 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", где говорится: правомочия собственника имущества унитарного предприятия, имущество которого находится в собственности муниципального образования, не могут быть переданы муниципальным образованием иному муниципальному образованию. Однако и это правило нарушается: так, между администрацией Шелеховского района и администрацией Шелеховского городского поселения Иркутской области заключено Соглашение, согласно которому в ведение района переданы полномочия по организации и управлению муниципальными унитарными предприятиями, обеспечивающими электроснабжение, а также теплоснабжение котельными на территории г. Шелехова.

Прежде всего, как представляется, к взаимному перераспределению между поселениями и районами могут быть разрешены лишь полномочия по решению вопросов, находящихся в сфере их "совместного (общего) ведения", т.е. однородных по содержанию функций и направлений деятельности. Соответственно, не должны передаваться сугубо поселенческие вопросы, не имеющие с точки зрения ст. ст. 14, 15 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" продолжения на районном уровне (установление местных налогов и сборов, благоустройство территории и т.п.), и, наоборот, сугубо районные задачи, которым не корреспондируют вопросы местного значения поселений (оказание скорой медицинской помощи, обеспечение общего образования и т.д.). Из числа вопросов "совместного (общего) ведения" районам не должны передаваться полномочия по вопросам внутренней жизни поселения, не имеющим выраженного межпоселенческого аспекта (транспортное обслуживание внутри поселения, ритуальные услуги, обеспечение массового отдыха в поселениях и др.), а поселениям - по вопросам именно межпоселенческого характера, не имеющим специфического содержания, "адаптации" на уровне конкретных поселений (межпоселенческое транспортное обслуживание, строительство и содержание межпоселенческих дорог и др.) <20>.

<20> Подобные изменения предлагались одним из проектов законов о внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", внесенным в 2005 г., однако проект так и не рассмотрен Государственной Думой (проект N 194653-4, см.: КонсультантПлюс либо официальный сайт Государственной Думы: http://www.duma.gov.ru/faces/lawsearch/search.jsp).

Очевидно, не должны передаваться на основе соглашений полномочия, относящиеся к исключительной компетенции представительного органа местного самоуправления, то есть полномочия по: принятию устава муниципального образования и внесению в него изменений и дополнений; утверждению местного бюджета и отчета о его исполнении; установлению, изменению и отмене местных налогов и сборов; принятию планов и программ развития муниципального образования, утверждению отчетов об их исполнении; определению порядка управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности; определению порядка принятия решений о создании, реорганизации и ликвидации муниципальных предприятий и учреждений, а также об установлении тарифов на услуги муниципальных предприятий и учреждений; определению порядка участия муниципального образования в организациях межмуниципального сотрудничества; определению порядка материально-технического и организационного обеспечения деятельности органов местного самоуправления; контролю за исполнением органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения (ч. 10 ст. 35 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности передачи полномочий, которые закреплены за органами местного самоуправления определенного уровня непосредственно федеральными законами. Здесь есть свои "за" и "против" по каждой позиции. С одной стороны, Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" говорит о передаче любых полномочий по вопросам местного значения, не устанавливая ограничений. С другой стороны, такое специальное правовое регулирование осуществляется заведомо в изъятие из общих правил распределения компетенции, установленной Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", и в случае передачи полномочия "обратно", по сути дела, нарушается норма закона. Так, последними изменениями в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, производство работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением законодательства при размещении заказов возложен исключительно на органы местного самоуправления муниципальных районов, городских округов, поселения лишены данных полномочий в отношении заказов для нужд поселения. Между тем в принципе данные полномочия полностью укладываются в рамки собственных функций поселений по контролю за исполнением своих местных бюджетов и управлению и распоряжению поселенческой муниципальной собственностью (вопрос о законности подобного нововведения остается за рамками данной работы, хотя определенные сомнения на этот счет имеются). Передача указанных полномочий районами поселениям будет, по существу, преодолением этого императивного предписания Федерального закона.

Ограничения по кругу передаваемых полномочий могут быть сформулированы, к примеру, по тому же принципу, который реализован в ч. 6 ст. 26.3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации": в этой норме названы полномочия субъектов РФ, которые не могут передаваться органам местного самоуправления. Критерием при этом, очевидно, должен быть прежде всего характер самих полномочий, на практике же по-прежнему главным фактором является сложившаяся инфраструктура. Весьма показательны в этом плане Методические указания Минкультуры России по реализации вопросов местного значения в сфере культуры городских и сельских поселений, муниципальных районов и по созданию условий для развития местного традиционного народного художественного творчества от 25 мая 2006 г., в которых при решении вопроса о самостоятельном осуществлении полномочий в сфере культуры или о передаче их осуществления органам местного самоуправления района рекомендуется исходить из "оценки степени обеспеченности полномочий", на основе "глубокого анализа ресурсного обеспечения указанных полномочий" <21>. С этих позиций большинство функций поселений целесообразно осуществлять на районом уровне, ибо именно так в силу особенностей муниципального развития России в последние 15 лет по преимуществу сложилась система муниципального управления - в большинстве субъектов РФ муниципальными образованиями являлись не поселения, а районы, и именно на районном уровне решались нынешние вопросы местного значения. При таком подходе поселенческий уровень никогда не станет реальным звеном публичной власти, а останется придатком, дополнением к районному управлению. Не случайно подавляющее большинство соглашений о передаче полномочий между муниципальными районами и поселениями заключается на предмет передачи полномочий от поселений районам, и лишь в отдельных случаях имеет место обратный процесс <22>. Кстати, подобные рекомендации непонятны еще и с другой точки зрения: как необеспеченность финансовыми ресурсами может стать основанием заключения соглашений, если передача полномочий должна сопровождаться предоставлением субвенций? Согласно Закону, именно и только финансово обеспеченные полномочия могут быть переданы на другой уровень, а отсутствие необходимых ресурсов становится, напротив, препятствием для передачи полномочий. Эти проблемы должны и могут решаться только путем финансовой помощи соответствующим бюджетам. Что же касается аргументов по поводу сложившейся инфраструктуры, то для решения этой проблемы и осуществляется в настоящее время процесс перераспределения публичного имущества между РФ, субъектами РФ и муниципальными образованиями и разграничения между муниципальными образованиями разных типов.

<21> Документ не опубликован. См.: КонсультантПлюс. Похожую позицию занимает и Минфин России, рекомендуя "в целях оптимизации расходов местных бюджетов и повышения качества предоставляемых бюджетных услуг... заключать соглашения между муниципальными районами и поселениями, находящимися на их территории, о передаче осуществления части своих полномочий за счет субвенций из соответствующих бюджетов" (письмо Минфина России от 15 декабря 2006 г. N 06-04-08/01-161 "Методические рекомендации по организации мероприятий, направленных на обеспечение сбалансированности местных бюджетов").
<22> Так, в Костромской области, Таймырском (Долгано-Ненецком) автономном округе некоторые районы передали поселениям полномочия в сфере образования, в Оренбургской области - текущее содержание учреждений здравоохранения, в первую очередь фельдшерско-акушерских пунктов. Однако этот процесс получил наибольшее развитие применительно к ранее существовавшим поселениям и отражает тенденцию к приведению компетенции органов местного самоуправления этих поселений в соответствие с дореформенной: если ранее данные вопросы решались на поселенческом уровне, то теперь они передаются на этот же уровень по соглашениям. От этого нужно отличать случаи передачи полномочий от районов поселениям в тех субъектах, где поселения решают вопросы местного значения не в полном объеме в соответствии с законами субъектов РФ, т.к. по таким соглашениям им передаются по существу не районные, а их собственные полномочия, временно изъятые у них (например, такие процессы имеют место в Ярославской, Московской, Рязанской областях).

Отсутствие положений о видах и объеме передаваемых полномочий представляет особую опасность потому, что в результате неограниченных возможностей такой передачи может произойти скрытый фактический отказ от поселенческого уровня местного самоуправления при юридическом его сохранении, что противоречит самому смыслу происходящей реформы местного самоуправления. Такие договоры уже получили распространение, т.к. позволяют в переходный период формально ввести в действие оба уровня местного самоуправления (как районный, так и поселенческий), а фактически - продолжать осуществлять местное самоуправление в рамках района. Именно такая модель реализована, например, в Иркутской области, где согласно Закону области с 1 января 2006 г. в полном объеме осуществляется местное самоуправление, а в действительности произошла практически повсеместная передача значительной части полномочий поселений районным органам местного самоуправления.

Аналогичная ситуация и в других субъектах РФ. Например, в Оренбургской области, несмотря на то что с 2007 г. в действие полностью введен поселенческий уровень местного самоуправления, фактический объем полномочий поселений по сравнению с 2006 г. не увеличился. Заключены соглашения между районными и поселенческими муниципальными образованиями, по которым к районной администрации перешла значительная часть поселенческих полномочий, в том числе в сфере коммунального хозяйства, строительства и содержания автомобильных дорог, предоставления услуг культуры, физической культуры и спорта, библиотечного обслуживания, формирования архивных фондов поселения, вопросов землепользования и застройки, гражданской обороны, мобилизационной подготовки, содействия развитию сельскохозяйственного производства и малого предпринимательства, работе с детьми и молодежью, расчета и организации предоставления субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг <23>.

<23> См.: Российская экономика в 2006 г. Раздел 2.6 "Муниципальная реформа: первый год реализации" // http://www.iip.ru/analytics/pub.php?n=686.

Также следует обратить внимание, что Закон говорит о передаче полномочий в статье, посвященной описанию вопросов местного значения, - следовательно, речь идет о передаче полномочий именно и только по вопросам местного значения. Это означает, что перераспределение между районами и поселениями государственных полномочий, закрепленных за ними федеральным законом или законом субъекта РФ, не допускается. Поэтому неправомерно осуществлена, например, в Шпаковском районе Ставропольского края передача поселениям полномочий по распоряжению земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, отнесенными в соответствии с данными государственного земельного кадастра к категории земель поселений, а также к землям иных категорий, ранее переданными в их ведение, поскольку данное полномочие не относится к вопросам местного значения и закреплено Федеральным законом "О введении в действие Земельного кодекса РФ" (ст. 3).

Равным образом не должно иметь место договорное перераспределение факультативных полномочий поселений и муниципальных районов (ст. ст. 14.1, 15.1, 16.1 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"), которые также не относятся к вопросам местного значения.

Другой важный вопрос - об органах, уполномоченных заключать соглашения, и о порядке заключения соглашений.

В Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" установлено, что такие полномочия осуществляются за счет субвенций из бюджета передавшего их муниципального образования и что порядок определения ежегодного объема субвенций должен быть определен в соглашении. Пунктом 2 ч. 10 ст. 35 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" принятие местного бюджета отнесено к исключительной компетенции представительного органа муниципального образования. Однако из этого не следует, что решение о передаче осуществления части полномочий должно приниматься представительным органом муниципального образования <24>. Это означает лишь, что сами субвенции должны предусматриваться в решении о бюджете. В соглашении, согласно ч. 4 ст. 15 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", должны предусматриваться не субвенции, а лишь порядок их определения. Расходные обязательства муниципальных образований могут возникать в силу различных муниципальных нормативных правовых актов и соглашений, а не только решений представительного органа (ст. ст. 6, 86 БК РФ). Любой орган, уполномоченный действовать от имени муниципального образования в определенной сфере, может порождать расходные обязательства муниципального образования <25>. Эти расходные обязательства должны учитываться местной администрацией при составлении проекта бюджета и исполнении бюджета, а представительным органом - при утверждении бюджета. Орган, уполномоченный заключать соглашение, определяется уставом муниципального образования (ч. 3 ст. 34 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Это может быть как представительный орган, так и глава муниципального образования или местная администрация (в т.ч. в лице входящих в ее состав исполнительных органов муниципального образования). Возможно участие в этом процессе одновременно нескольких органов: подписание соглашения руководителями органов местной администрации и утверждение главой местной администрации или главой муниципального образования; подписание соглашения главой местной администрации и утверждение представительным органом и т.д. Анализ заключенных соглашений показывает, что, как правило, решение о передаче полномочий (предварительное или последующее) принимается представительным органом, а подписание соглашения осуществляет глава местной администрации (глава муниципального образования). Причем нередко данная процедура не имеет под собой позитивной правовой основы, т.к. порядок заключения соглашений не определен ни уставом муниципального образования, ни иными муниципальными нормативными правовыми актами, т.е. имеет, так сказать, характер правового обычая. А в иных случаях и вовсе идет вразрез с уставом, которым предусмотрено заключение соглашений от имени муниципального образования главой муниципального образования, а на практике соглашение дополнительно утверждается решением представительного органа <26>.

<24> Как утверждается, в частности, в упомянутых Методических указаниях Минкультуры России.
<25> Примерная такая модель применяется при заключении соглашений о передаче части полномочий между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ о передаче части полномочий: руководитель федерального органа исполнительной власти подписывает соглашение, а затем его утверждает Правительство РФ; со стороны субъектов РФ подписание также осуществляют руководители исполнительных органов государственной власти субъектов РФ (ст. 26.8 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации").
<26> См., напр.: Устав муниципального образования "Люберецкий район Московской области" и решение Совета депутатов Люберецкого муниципального района от 12 апреля 2006 г. N 40/8 "О Соглашении между органами местного самоуправления муниципального образования "Люберецкий район Московской области" и муниципального образования поселок Малаховка Люберецкого района Московской области".

Вообще вопрос об органах, уполномоченных заключать соглашения о передаче части полномочий, должен быть увязан с вопросом о предмете этих соглашений, т.е. о характере передаваемых полномочий. Думается, если передаваемое полномочие закреплено за определенными органами федеральным законом, уставом муниципального образования или иными нормативными правовыми актами представительного органа, то его передача возможна только по решению представительного органа местного самоуправления, если же передается лишь отдельные правомочия в рамках полномочия, регламентированные актами местной администрации, то их передача возможна по решению местной администрации. В этом есть элемент аналогии с договорами и соглашениями федерального уровня: договоры как документы, предусматривающие перераспределение полномочий, установленное федеральными законами, утверждаются Государственной Думой и законодательными органами государственной власти субъектов РФ, соглашения между исполнительными органами как документы, предусматривающие перераспределений прав и обязанностей, установленных нормативными правовыми актами федеральным органов исполнительной власти, и не затрагивающие законодательное разграничение полномочий между федеральными и региональными органами власти в целом, заключаются на уровне исполнительных органов государственной власти.

В связи с неполнотой законодательного регулирования неясным остается вопрос об основаниях и порядке расторжения соглашения, ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение соглашения.

Так, Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" требует, чтобы в соглашениях устанавливались финансовые санкции за их неисполнение. Однако понятие "финансовые санкции" не имеет строгого смысла в нашем законодательстве, в судебной практике в этот термин также вкладывается различное содержание. И в целом в настоящее время понятием финансовых санкций могут охватываться различные виды денежных взысканий - в рамках уголовно-правовой, административно-правовой, гражданско-правовой, бюджетной ответственности. Учитывая, что в данном случае санкции устанавливаются за нарушение соглашений и самими соглашениями, то речь может идти только о финансовых санкциях гражданско-правового характера.

Однако рассматриваемые соглашения как публично-правовые договоры имеют предметом не гражданские права и обязанности, а властные полномочия и связанные с ними административные права и обязанности публичных органов и, соответственно, не подпадают под действие гражданского законодательства <27>. Следовательно, к ним неприменимы напрямую положения ГК РФ о договорах, в т.ч. об ответственности за их нарушение. В то же время никакого специального регулирования публично-правовых договоров в действующем законодательстве нет.

<27> Этот тезис является достаточно общепризнанным. Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 30 июня 2006 г. N 8-П указал: "...отношения по передаче имущества, находящегося в государственной собственности, обусловливаемые разграничением публично-властных полномочий, включая отношения, касающиеся оснований и порядка передачи имущества, в том числе формы и содержания акта, оформляющего такую передачу, также представляют собой систему публично-правовых властных отношений, одновременно субординационных и координационных по своему характеру. Именно в силу этого данные отношения гражданским законодательством, определяющим правовое положение участников гражданского оборота и регулирующим имущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников по общему правилу не регулируются". Уж тем более ярко выраженный публичный характер носят отношения по передаче самих полномочий! На то, что отношения, носящие публично-правовой характер, не являются предметом гражданского законодательства, неоднократно указывали и арбитражные суды (см., напр., Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2005 г. по делу N 10АП-571/05-АК).

Применительно к договорам и соглашениям между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ отдельные положения закреплены в ст. ст. 26.7 и 26.8 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", однако и там не затрагиваются вопросы ответственности по договорам (соглашениям), а порядок расторжения определен только для договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. В частности, единственным основанием расторжения договора по инициативе одной из сторон предусмотрено нарушение другой стороной положений договора, причем только после его установления вступившим в силу решением федерального суда.

Таким образом, в настоящее время столь важные условия соглашения о передаче полномочий между органами местного самоуправления муниципальных районов и поселений, как основания и порядок его расторжения, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, полностью и совершенно свободно могут и должны определяться самим соглашением. При этом положения ГК РФ, равно как и Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", могут использоваться в качестве ориентира, образца и не являются обязательными и ограничивающими свободу волеизъявлениям сторон. Даже с точки зрения диспозитивного по своей природе гражданского законодательства подобная свобода действий воспринимается как чрезмерная, а с точки зрения императивного, по сути публичного, права тем более совершенно необъяснима <28>.

<28> См. об этом также, напр.: Аналитическая записка по итогам первого года работы проекта "Институциональный, правовой и экономический федерализм в Российской Федерации" (вопросы местного самоуправления) // Государственная власть и местное самоуправление. 2006. N 4.

В результате в соглашениях повсеместно устанавливаются не свойственные отношениям между публичными субъектами формы ответственности - гражданско-правовые штрафы, пени и т.д. Даже Минкультуры России в упомянутых Методических указаниях рекомендует устанавливать в соглашениях меры ответственности, в т.ч. штрафы за просрочку перечисления субвенций или за нарушение порядка осуществления переданных полномочий.

Такой подход представляется необоснованным. Отношения по поводу предоставления субвенций являются бюджетными, соответственно, штрафы за просрочку перечисления субвенций относятся к штрафам за нарушения бюджетного законодательства, а не к гражданско-правовым штрафам (как форме неустойки). Поэтому такие штрафы, равно как и основания и порядок их применения, должны устанавливаться в соответствии с БК РФ (гл. 28). В настоящее время, согласно БК РФ, штрафы в бюджетном законодательстве понимаются как административное наказание: во-первых, они отличаются от пени (ст. 282 БК РФ) и, во-вторых, устанавливаются не непосредственно БК РФ, а КоАП РФ. Следовательно, такие штрафы могут устанавливаться только федеральными законами и законами субъектов РФ (ст. 1.1 КоАП РФ). Между тем редакция БК РФ, вступающая в силу с 1 января 2008 г., упоминает денежные взыскания (штрафы) за нарушения бюджетного законодательства, устанавливаемые правовыми актами органов местного самоуправления (ч. 5 ст. 46). Природа подобных денежных взысканий сама по себе вызывает массу вопросов, поскольку в общепринятом смысле штраф в бюджетном праве - мера административной ответственности, а согласно КоАП РФ органы местного самоуправления не наделены полномочиями по установлению административной ответственности <29>. Однако в любом случае здесь идет речь о штрафах, устанавливаемых нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, а не соглашениями (которые к таковым не относятся). При этом такие штрафы могут устанавливаться только за нарушения муниципальных правовых актов в сфере бюджетного регулирования и только в случае и порядке, предусмотренных БК РФ и иными федеральными законами (ч. 1 ст. 9 БК РФ), однако ни случаев, ни порядка установления штрафов муниципальными правовыми актами в настоящее время в БК РФ не предусмотрено. Можно было бы рассматривать норму Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" как устанавливающую именно такой случай и порядок - заключение соглашений о передаче полномочий. Но нам не позволяет сделать это тот факт, что соглашения не являются правовыми актами ни в силу БК РФ (ст. ст. 2, 3), ни в силу Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (ст. 43). Это и понятно, поскольку даже с точки зрения общей теории права акты властных органов и соглашения (договоры), в т.ч. между властными органами, обладают различной правовой природой. Не говоря уже о том, что Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" использует неопределенное понятие "финансовые санкции", которое не известно БК РФ, и не отсылает к БК РФ. Все это вместе взятое свидетельствует о простой несогласованности данного закона с БК РФ, а не о некорректной попытке регламентации в развитие его положений (тем более что на момент введения указанных норм Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в БК РФ не было разрешений на установление муниципальными правовыми актами каких-либо штрафов).

<29> Скорее всего, эта норма была введена в целях легитимизации установления на местном уровне ответственности за неуплату средств, взимаемых в порядке самообложения, однако и в этом направлении ее сложно реализовать в дальнейшем, т.к. не создается достаточной правовой основы, требуемой, исходя из ст. 9 БК РФ, для установления мер ответственности муниципальными правовыми актами, а также возникают системные противоречия с КоАП РФ, не предусматривающим установление административной ответственности муниципальными правовыми актами.

Что касается пени, то в БК РФ она предусматривается как общая мера принуждения к нарушителю бюджетного законодательства (ст. 282) и конкретно - как мера принуждения за несвоевременный возврат бюджетных средств, предоставленных на возвратной основе, и за несвоевременное исполнение кредитной организацией платежных документов на перечисление средств в бюджет (ст. ст. 284, 284.1, 290, 291, 304, 305). При этом размер пени законодательно определен - одна трехсотая действующей ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки. Правовая природа пени в бюджетном законодательстве вообще является двойственной: ее можно трактовать как гражданско-правовую неустойку <30> или как специфическую финансово-правовую меру принуждения <31>. При этом рассмотрение ее в качестве гражданско-правовой неустойки возможно лишь в том случае, если она возникает в отношениях, имеющих достаточно ярко выраженную гражданско-правовую составляющую, например в отношениях бюджетного кредита, который согласно БК РФ субсидиарно регламентируется и ГК РФ (ст. ст. 134, 141, действующие до 1 января 2008 г., ст. 93.2, вступающая в силу с 1 января 2008 г.). В тех же случаях, когда пеня в финансовых отношениях не связана с гражданско-правовыми обязательствами, отпадают какие бы то ни было основания рассматривать ее как гражданско-правовую санкцию - такова, например, пеня за просрочку уплаты налогов (ст. 75 НК РФ).

<30> См.: Конюхова Т.В. Развитие института ответственности за нарушение бюджетного законодательства // Законодательство и экономика. 2003. N 2; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2007 г. по делу N 09АП-3281/2007-ГК.
<31> См.: Журавлева О.О. Финансовая ответственность в системе юридической ответственности // Финансовое право. 2004. N 4; Карасева М.В., Крохина Ю.А. Финансовое право. М., 2002; Макарова Н.С. Виды и особенности применения бюджетно-правовых санкций за бюджетные правонарушения // Российский судья. 2004. N 6.

Однако и в первом случае, как видно, пеня рассматривается финансовым законодательством не как сугубо гражданско-правовая мера ответственности, а как смешанная форма: ее допустимость в бюджетных отношениях прямо определена БК РФ, и применение ГК РФ к отношениям, в связи с которыми возникает пеня, носит лишь дополнительный характер; пеня обозначена как специфическая мера принуждения за нарушения бюджетного (а не гражданского) законодательства, и размер ее установлен законом (законная неустойка), а не договором. Во втором случае специфическая финансово-правовая природа пени проявляется еще более отчетливо. Что касается отношений по поводу передачи полномочий, то они носят сугубо публично-правовой характер, а субвенции понимаются как средства, предоставляемые бюджету на безвозмездной и безвозвратной основах на осуществление определенных целевых расходов (ст. 6 БК РФ), в данном случае - передаваемых публичных функций. Договоры о передаче полномочий нормативны по своей природе, и соотносимы (но не совпадают!) с нормативными правовыми актами, а не с гражданскими договорами. Неисполнение обязанностей по договору о передаче полномочий равносильно неисполнению полномочий, установленных законом или иным нормативным правовым актом. Соответственно, и отношения по поводу передачи полномочий, и отношения по поводу предоставления субвенций не имеют ничего общего с гражданско-правовыми обязательствами. Следовательно, и пеня за нарушения в этой сфере есть специфическая публично-правовая, финансовая мера воздействия и никоим образом не соприкасается с пеней в гражданском праве.

Таким образом, поскольку пеня выступает мерой принуждения за нарушения финансового законодательства, ее регламентация возможна нормами финансового права. Это означает, что пеня, в т.ч. ее размер, может устанавливаться нормативными правовыми актами, но не соглашениями <32>. При этом органы местного самоуправления, как указывалось, могут устанавливать меры ответственности лишь в случае и порядке, предусмотренных БК РФ и иными федеральными законами (чего сейчас нет), и лишь за нарушение собственных муниципальных нормативных правовых актов по вопросам регулирования бюджетных правоотношений (п. 1 ст. 9 БК РФ). Статья 283 БК РФ называет действия, которые рассматриваются как нарушение бюджетного законодательства РФ, среди которых: неперечисление, неполное перечисление или несвоевременное перечисление бюджетных средств получателям бюджетных средств. А в ст. ст. 284 и 284.1 установлены применяемые за нарушения бюджетного законодательства РФ меры принуждения и органы, их применяющие. Среди этих мер нет пени за несвоевременное перечисление субвенций. Нет и норм, управомочивающих какие-либо органы, в т.ч. органы местного самоуправления, устанавливать меры ответственности из числа названных в БК РФ (включая пеню) за указанные в БК или иные нарушения бюджетного законодательства.

<32> Там же.

Таким образом, ни штрафы, ни пени за непредставление или просрочку перечисления субвенций не могут устанавливаться межмуниципальными соглашениями о передаче полномочий. Тот факт, что Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" как бы "делегирует" органам местного самоуправления правомочия по установлению финансовых санкций, не решает проблемы, поскольку данный Закон не может противоречить БК РФ.

Вообще не очень понятно, почему к ответственности по соглашениям о передаче полномочий принципиально иной подход, чем к законам о наделении полномочиями. Думается, форма и согласительный порядок такой передачи не имеют принципиального значения, суть отношений, их публично-правовой характер, остается единым и неизменным в обоих случаях. Обязанность исполнять полномочия и обязанность предоставлять субвенции возникает в равной мере как в силу закона, так и в силу нормативного договора. И в связи с этим не очень понятно, почему за нарушение обязанностей, возникающих в силу закона о передаче полномочий, не приходит в голову устанавливать какие-либо штрафы, пени и т.п. меры ответственности, а за нарушение аналогичных обязанностей по договору это считается вполне логичным <33>.

<33> В этой связи весьма любопытна история с проектом Федерального закона "Об общих принципах наделения органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями в Российской Федерации", который, в частности, предусматривал механизм начисления процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ на денежные суммы, несвоевременно перечисляемые в местные бюджеты в качестве финансирования исполнения органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий. В экспертных заключениях на законопроект отмечалось, что важнейшая цель - создание финансовых гарантий для органов местного самоуправления - не может тем не менее оправдывать ошибку в выборе средств ее достижения. При регулировании межбюджетных отношений нельзя копировать предусмотренный ст. 395 ГК РФ механизм ответственности за пользование чужими денежными средствами. Недофинансирование переданных органам местного самоуправления отдельных государственных полномочий должно влечь перенесение ответственности за их неисполнение на органы государственной власти, а также принятие иных адекватных мер бюджетного регулирования. Однако сфера бюджетного права не может механически заимствовать методы гражданско-правового регулирования. Закон был принят Государственной Думой в октябре 1999 г., но отклонен Советом Федерации (см.: проект Федерального закона N 98074131-2 "Об общих принципах наделения органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями в Российской Федерации" // КонсультантПлюс. 2007. 15 сентября; Сергеев А.А. К вопросу об интегрирующем характере российского муниципального права // Конституционное и муниципальное право. 2006. N 10).

Для сравнения весьма показательно, что в существующих соглашениях о передаче полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ не устанавливаются никакие штрафные и т.п. гражданско-правовые санкции - речь идет исключительно об административной, уголовной, дисциплинарной ответственности, о бюджетных санкциях (приостановление перечисления субвенций) и прочих сугубо публично-правовых последствиях нарушения нормативных предписаний.

Представления о том, что финансово-правовые санкции должны устанавливаться непосредственно законодательством, а не договорами между субъектами финансовых правоотношений, вытекают из существа этих отношений, из их публично-правовой природы и отсутствия полной автономии воли, имущественной самостоятельности и равенства сторон в таких отношениях. В противном случае возможны нежелательные, но весьма предсказуемые перекосы - совсем не случайно, например, что, по некоторым исследованиям, финансовые санкции предусматриваются, как правило, на случай нарушений со стороны поселений и не предусматриваются для аналогичных нарушений со стороны муниципальных районов <34>. Вопрос о необходимости установления пени за просрочку перечисления субвенций - вопрос действительно актуальный. Однако он должен решаться универсально, для всех случаев передачи полномочий независимо от правовой формы такой передачи. И решаться он должен путем внесения изменений непосредственно в БК РФ.

<34> См.: Российская экономика в 2006 г. Раздел 2.6 "Муниципальная реформа: первый год реализации" // http://www.iip.ru/analytics/pub.php?n=686.

Отсутствие законодательного регулирования оснований расторжения соглашений также влечет негативные последствия: в одних соглашениях допускается одностороннее расторжение соглашений в случае нарушения одной из сторон его условий без решения суда (непонятно, как будет устанавливаться факт такого нарушения), в других указывается, что договор прекращается досрочно в случаях, предусмотренных действующим законодательством (а случаев таких не предусмотрено, как известно). Есть и множество иных весьма оригинальных решений, например установление такого основания досрочного одностороннего расторжения соглашения со стороны исполнителя полномочий, как невозможность исполнения переданных полномочий в связи с сокращением численности работников, в чьи обязанности входит исполнение функций по переданным полномочиям, - как будто решение о сокращении численности принимается не самим исполнителем! Для сравнения, в гражданском праве невозможность исполнения как основание прекращения обязательства признается только при условии, что она (невозможность) вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (ст. 416 ГК РФ).

Надо сказать, что вопрос о правовой природе и юридической силе (месте в иерархии муниципальных нормативных правовых актов) договоров о передаче полномочий заслуживает отдельного изучения. При этом нельзя забывать, что данные договоры так или иначе затрагивают распределение полномочий, установленное федеральными законами, уставами муниципальных образований, решениями представительных органов местного самоуправления. С проблемой правовой природы соглашений тесно связаны и ответы на поставленные выше вопросы, в частности о мерах ответственности за неисполнение соглашений, об органах, уполномоченных заключать соглашения. Указанные вопросы в любом случае должны быть решены законодательным путем, но для их адекватного решения также необходимо сначала разобраться с сущностью данного явления.

В связи с переходным периодом, установленным ст. 83 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", в законодательстве субъектов РФ появилась еще одна форма муниципального нормативного договора - соглашение между органами местного самоуправления муниципального района и органами местного самоуправления поселения о порядке совместного решения вопросов местного значения, закрепленных за поселениями на переходный период (напр., ч. 4 ст. 2 Закона Московской области "О порядке решения вопросов местного значения вновь образованных поселений на территории Московской области в переходный период" <35>). Согласно этой модели, за поселением на переходный период закрепляются не все, а часть вопросов местного значения поселения, предусмотренных Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". Одновременно предусматривается, что некоторые из таких вопросов решаются совместно с органами местного самоуправления муниципальных районов, о чем должно быть заключено соглашение. Надо сказать, что правомерность введения законом субъекта РФ подобных договоров вообще вызывает сомнения. Частью 1.2 ст. 83 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предусмотрено, что в переходный период законом субъекта РФ определяется порядок решения вопросов местного значения вновь образованных поселений, а в ч. 1.3 дополнительно устанавливается, что указанными законами субъектов РФ может быть предусмотрено решение вопросов местного значения вновь образованных поселений органами местного самоуправления муниципальных районов. Вопрос заключается в том, как понимать соотношение двух этих норм: устанавливается ли в ч. 1.3 лишь один из возможных вариантов, который субъект РФ может предусмотреть при определении временного порядка решения вопросов местного значения поселениями, или эта часть непосредственно определяет (конкретизирует), какого рода особый порядок решения новыми поселениями вопросов местного значения может устанавливаться законами субъектов РФ и тем самым исключает введение каких-либо иных форм (т.е. субъект РФ может либо предусмотреть осуществление новыми поселениями всех вопросов местного значения поселений либо передать часть из них муниципальному району - иного не дано). Более правильным представляется последнее толкование. Введение некоего совместного решения вопросов местного значения нарушает один из главных принципов организации местного самоуправления - самостоятельность, в т.ч. самостоятельность осуществления полномочий органами местного самоуправления тех муниципальных образований, к компетенции которых полномочия отнесены, и заперт на установление какой-либо подчиненности органа местного самоуправления или должностного лица местного самоуправления одного муниципального образования органу местного самоуправления или должностному лицу местного самоуправления другого муниципального образования (ч. 3 ст. 17 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").

<35> Ежедневные новости. Подмосковье. 2005. 8 ноября.

Такого понимания указанной нормы придерживается, как видно, и Минрегион России, который в п. 7 Методических рекомендаций по применению субъектами РФ Федерального закона от 12 октября 2005 г. N 129-ФЗ <36> указывал, что законом субъекта РФ может быть предусмотрено решение вопросов местного значения вновь образованных поселений исключительно органами местного самоуправления муниципального района, в состав которого они входят, но не органами государственной власти субъекта РФ и (или) органами местного самоуправления иного муниципального района и только в переходный период. Таким образом, Минрегион России исходит из того, что определение порядка решения вопросов местного значения поселений сводится к возможности субъектов РФ закрепить все или часть полномочий поселений за муниципальными районами.

<36> Государственная власть и местное самоуправление. 2006. N 1.

Неясным долгое время остается вопрос о природе договоров между органами территориального общественного самоуправления и органами местного самоуправления. Данные договоры упоминаются в ч. 8 ст. 27 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". В этой норме указывается, что органы территориального общественного самоуправления могут осуществлять хозяйственную деятельность по благоустройству территории, иную хозяйственную деятельность, направленную на удовлетворение социально-бытовых потребностей граждан, проживающих на соответствующей территории, как за счет средств указанных граждан, так и на основании договора между органами территориального общественного самоуправления и органами местного самоуправления с использованием средств местного бюджета. Во-первых, неясен предмет такого договора: является ли он договором о передаче части полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления либо договором о предоставлении бюджетных средств (договором о целевом финансировании)? Либо, может быть, имеются в виду вообще не публично-правовые, а гражданско-правовые договоры, в т.ч. муниципальные контракты, по которым исполнителем определен орган территориального общественного самоуправления? На практике встречаются различные формы.

В связи с этим прежде всего рассмотрим принципиальный вопрос: допустима ли передача части публичных полномочий органам территориального общественного самоуправления? Законодательство субъектов РФ нередко исходит из положительного ответа на этот вопрос. Так, в Законе Иркутской области весь период его действия (до 1 января 2006 г.) предусматривалось, что территориальное общественное самоуправление может быть наделено властными полномочиями местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования. В Законе области "О порядке организации и осуществления территориального общественного самоуправления в Иркутской области" также закреплялась возможность договорной передачи части властных полномочий органов местного самоуправления муниципального образования органам территориального общественного самоуправления (ст. 13). В Законе города Москвы "О территориальном общественном самоуправлении в городе Москве" также предусматривалась возможность передачи органам территориального общественного самоуправления властных функций на основе договора (ст. ст. 5, 9 Закона). Эти и другие аналогичные положения региональных законов утрачивают силу, т.к. субъекты РФ в соответствии с Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ лишены полномочий по правовому регулированию территориального общественного самоуправления. Однако это означает лишь, что решение проблемы переносится на муниципальный уровень: в уставах муниципальных образований, положениях о территориальном общественном самоуправлении в настоящее время встречаются как общие указания на договорные формы отношений между органами местного самоуправления муниципальных образований и органами территориального общественного самоуправления, так и указания на договоры о передачи части полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления (например, в Нижнем Новгороде, Владивостоке и др.). Поэтому по-прежнему важно установить, допустимо ли такое делегирование с правовой точки зрения.

Территориальное общественное самоуправление и его органы - это самоорганизация граждан по месту их жительства на части территории поселения для самостоятельного и под свою ответственность осуществления собственных инициатив по вопросам местного значения (ч. 1 ст. 27 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Такая самоорганизация может объективироваться в двух формах: без образования юридического лица и с образованием юридического лица. Во втором случае ТОС как юридическое лицо является полноценным субъектом права со всеми вытекающими отсюда последствиями, включая существующие ограничения. Главный принцип отношений между органами местного самоуправления и юридическими лицами - равенство и независимость. Поэтому привлечение органами местного самоуправления хозяйствующих субъектов к решению публичных задач осуществляется в строго установленных законом формах - через процедуру размещения муниципального заказа, а совмещение функций органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов либо наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов запрещается (ч. 3 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции").

В случае если юридическое лицо не создается, ТОС представляет собой общественное объединение, функционирующее без государственной регистрации (ст. 3 Федерального закона "Об общественных объединениях"). Как таковые ТОС или его органы не входят и не могут входить в систему органов местного самоуправления. Их отношения с публичной властью основываются на принципах самостоятельности и невмешательства (ст. 17 Федерального закона "Об общественных объединениях"). Передача государственных или иных публичных полномочий общественным объединениям не предусмотрена и, следовательно, недопустима. Это связано не только с отсутствием формальных разрешений, но и общими представлениями об их сущности. Осуществление функций публичной власти общественными институтами, в силу разницы правовой природы и предназначения этих явлений, противоречит фундаментальным основам публичного управления и взаимоотношениям государства и гражданского общества, поскольку это сопровождается передачей властных полномочий частным субъектам. Вовлечение общественных органов и организаций в решение общественно значимых задач возможно лишь иным образом - "разгосударствлением" функций общественного управления, исключением части задач из числа полномочий публичной власти и передачей их в сферу общественного саморегулирования, но не подключением общественных институтов к осуществлению публичных функций и тем самым включением их в инфраструктуру публичного управления, превращением их в субъектов властеотношений, носителей публичной власти.

Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" исходит из того, что публичная муниципальная власть осуществляется населением непосредственно либо органами местного самоуправления (ст. ст. 1, 3, 14 - 17 и др.). Органы местного самоуправления являются единственной правовой формой народного представительства при осуществлении публичной власти. Никакие иные структуры, в т.ч. общественные, не наделены правами по решению вопросов местного значения. Формы прямого волеизъявления применяются в местном самоуправлении в соответствии с их сущностью. Для прямого решения гражданами вопросов местного значения предусмотрены муниципальные выборы, местные референдумы и сходы граждан, иные формы непосредственной демократии носят консультативный характер по отношению к органам местного самоуправления. При этом ТОС определено как способ осуществления гражданами собственных инициатив по вопросам местного значения, а не способ решения гражданами вопросов местного значения. ТОС не включается в инфраструктуру муниципального управления, оставаясь формой общественной самоорганизации.

С точки зрения буквы закона обращает на себя внимание, что речь идет об осуществлении органами ТОС на основании договора с органами местного самоуправления хозяйственной деятельности с предоставлением средств местного бюджета, а не о решении вопросов местного значения. Следовательно, Закон не подразумевает передачу каких-либо полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления, а говорит лишь о возможности их привлечения к хозяйственной деятельности, связанной с решением таких вопросов, на основании договора.

Таким образом, практику делегирования полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления следует признать неправомерной <37>.

<37> Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ из числа видов хозяйственной деятельности, которой могут заниматься органы территориального общественного самоуправления, исключено содержание жилищного фонда (видимо, в связи с несоответствием ЖК РФ), что и было наиболее часто встречающейся задачей органов территориального общественного самоуправления. Думается, ТОС может заниматься этой задачей и в дальнейшем, но не в собственном качестве (как ТОС), а лишь как представитель собственников в рамках реализации одного из способов управления многоквартирным домом (в частности, ТОС или его орган как юридическое лицо могут быть наделены собственниками правами управляющей организации).

Тогда возникает другой вопрос: в каких формах возможно предоставление органам территориального общественного самоуправления бюджетных средств по договору? Во-первых, Бюджетный кодекс РФ предусматривает предоставление юридическим (физическим) лицам бюджетных кредитов, бюджетных инвестиций и субсидий <38>. И именно в порядке бюджетных кредитов и субсидий органы территориального общественного самоуправления могут получать бюджетные средства на осуществление своей хозяйственной деятельности. Во-вторых, органы территориального общественного самоуправления могут быть, как уже упоминалось, исполнителями муниципальных контрактов и на основании данных договоров получать из местного бюджета денежные средства в оплату поставляемых ими товаров, производимых работ, оказываемых услуг.

<38> С учетом вступающих в силу с 1 января 2008 г. изменений в БК РФ, внесенных Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ.

Подытоживая, можно констатировать, что между органами местного самоуправления и органами территориального общественного самоуправления могут заключаться договоры бюджетного кредита, муниципальные контракты либо иные гражданско-правовые договоры. Нормативные публично-правовые договоры, в т.ч. договоры о передаче части полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления, невозможны.

БК РФ предусматривает еще один вид нормативного договора с участием органов местного самоуправления - соглашение об осуществлении органами Федерального казначейства отдельных функций по исполнению местного бюджета в условиях кассового обслуживания ими исполнения бюджета (ст. ст. 166.1, 168). Федеральное казначейство является федеральным органом исполнительной власти и имеет статус федеральной службы <39>. Полномочия по исполнению местного бюджета относятся к компетенции органов местного самоуправления (п. 1 ч. 1 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 15, п. 1 ч. 1 ст. 16 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", ст. 215 БК РФ (в редакции до 2008 г.), ст. 215.1 БК РФ (в редакции с 2008 г.)). Таким образом, возложение на Казначейство России отдельных функций по исполнению местного бюджета есть не что иное, как передача полномочий органов местного самоуправления федеральным органам исполнительной власти, - это прямо указано в п. 3.1 Приказа Федерального казначейства от 22 марта 2005 г. N 1н <40>. Этим же актом установлено, что соглашение заключается на срок не менее 1 календарного года, исполнение бюджета осуществляется в условиях открытия и ведения лицевых счетов непосредственно администраторам, главным распорядителям, распорядителям и (или) получателям средств бюджета (а не финансовым органам), и определены возможные модели взаимоотношений финансовых органов местного самоуправления с органами Федерального казначейства в этом случае: с доведением Федеральным казначейством до финансовых органов объемов финансирования расходов, либо лимитов бюджетных обязательств и объемов финансирования расходов, либо бюджетных назначений и объемов финансирования по источникам. В письме Казначейства России от 21 ноября 2005 г. N 42-7.1-01/9.1-338 дополнительно разъясняется, что соглашение со стороны местной администрации муниципального образования должно подписываться главой местной администрации и скрепляться печатью местной администрации, а в случае, если глава местной администрации муниципального образования временно (в связи с болезнью или отпуском) не может исполнять свои обязанности, соглашение вправе подписать должностное лицо, его замещающее, в соответствии с уставом муниципального образования (решением представительного органа муниципального образования об учреждении местной администрации).

<39> См.: Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. N 703 "О Федеральном казначействе" // Собрание законодательства РФ. 2004. N 49. Ст. 4908.
<40> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 21.

При этом в соответствии со ст. 168 БК РФ Федеральному казначейству могут быт переданы лишь такие полномочия финансовых органов местного самоуправления по исполнению местных бюджетов, которые закреплены за Казначейством России в отношении исполнения федерального бюджета. Соответственно, не могут быть переданы те полномочия по исполнению местного бюджета, которые идентичны полномочиям Минфина России по исполнению федерального бюджета (составление проекта бюджета, ведение реестра расходных обязательств, размещение займов, утверждение сводной бюджетной росписи, лимитов бюджетных обязательств для главных распорядителей, дача разрешений на предоставление бюджетных кредитов и др.) или органов финансового контроля.

Приказом Казначейства России от 30 декабря 2005 г. N 19н <41> в дополнение к этому и со ссылкой на ст. ст. 166.1, 168, 215 БК РФ установлено, что могут заключаться соглашения об осуществлении и учете Казначейством России операций со средствами, полученными бюджетными учреждениями из внебюджетных источников. В соответствии с БК РФ (ст. 41 БК РФ (в редакции с 2008 г.), ст. 42 БК РФ (в редакции до 2008 г.)) доходы от приносящей доход деятельности бюджетных учреждений являются неналоговыми доходами бюджетов и, соответственно, операции с такими средствами являются операциями со средствами местных бюджетов. Таким образом, закрепление за Казначейством России функций по осуществлению и учету операций со средствами от приносящей доход деятельности бюджетных учреждений можно рассматривать в рамках передачи Казначейству России полномочий по исполнению местных бюджетов.

<41> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 7.

Следует отметить, что данная форма передачи полномочий не вписывается в формы перераспределения компетенции, установленные для муниципальных образований и органов местного самоуправления Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". Если в отношениях между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ Конституцией РФ (ст. 78) и Федеральным законом "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (ст. ст. 26.1, 26.8) предусмотрена такая форма взаимной передачи полномочий, как соглашение, то применительно к органам местного самоуправления закрепляется возможность перераспределения полномочий между ними и органами государственной власти лишь законом, причем речь идет лишь об одном направлении перераспределения - передаче полномочий от органов государственной власти органам местного самоуправления (ст. 132 Конституции РФ, ст. 19 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Учитывая, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, само наличие или отсутствие договорных форм обратной передачи полномочий следует рассматривать как лежащий в рамках общих принципов организации местного самоуправления, которые могут устанавливаться и изменяться лишь Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", и иные федеральные законы, следовательно и БК РФ, не должны ему противоречить (ч. 2 ст. 4 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Кроме того, в связи с этим уместно вспомнить и фигурировавшее уже ранее Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 2000 г. N 15-П, которым были признаны несоответствующими Конституции РФ нормы закона субъекта РФ, предусматривавшие заключение соглашений между органами государственной власти субъекта РФ и органами местного самоуправления о передаче части полномочий органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения органам государственной власти субъектов РФ, со ссылкой на конституционный принцип самостоятельности местного самоуправления, как подразумевающий решение вопросов местного значениями только органами местного самоуправления. В абз. 3 п. 2 мотивировочной части этого решения Конституционный Суд РФ рассматривал отсутствие в федеральном законодательстве положений о передаче полномочий органов местного самоуправления органам государственной власти как логическое следствие конституционных норм, т.е. по существу именно и только такой подход рассматривался как конституционный. Если только такое понимание является конституционным, то и федеральный законодатель не вправе принять иной подход. Как известно, признание нормы неконституционной не может быть преодолено повторным принятием акта, содержащего такие же положения (ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ"). О спорности такого подхода уже говорилось выше, однако в силу обязательности решений Конституционного Суда РФ его необходимо учитывать независимо от субъективной оценки его правильности.

Другой вопрос, возникающий в связи с пониманием рассматриваемых соглашений как формы передачи полномочий, касается материального и финансового обеспечения их исполнения. Согласно общему подходу, проводимому в законодательстве о передаче полномочий и бюджетном законодательстве, передача полномочий сопровождается предоставлением необходимых материальных и финансовых средств. В частности, это прямо предусмотрено для соглашений между федеральными и региональными органами исполнительной власти (п. 1 ст. 26.8 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). Однако поскольку данная (договорная) форма передачи полномочий не предусмотрена для органов местного самоуправления, не решен и вопрос о финансировании исполнения полномочий, передаваемых по договору. Никаких субвенций из региональных и местных бюджетов в федеральный бюджет в связи с исполнением Федеральным казначейством отдельных функций по исполнению бюджетов субъектов РФ и муниципальных образований соглашениями также не предусматривается, а иногда и прямо указывается, что функции осуществляются безвозмездно.

Возможно, при этом подразумевается, что передаваемые полномочия не требуют дополнительных затрат, соответственно, отсутствует необходимость в передаче материальных и финансовых ресурсов. Именно из такого понимания - что не все полномочия являются ресурсоемкими - исходил федеральный законодатель, устанавливая в п. 8 ст. 26.3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", что предоставление субвенций из федерального бюджета бюджету субъекта РФ может не предусматриваться в случаях, если передаваемые полномочия не предусматривают необходимость создания новых органов государственной власти субъекта РФ, государственных учреждений субъекта РФ и государственных унитарных предприятий субъекта РФ, а также осуществления дополнительных бюджетных инвестиций, платежей из бюджета субъекта РФ гражданам и юридическим лицам, увеличения штатной численности государственных гражданских служащих субъекта РФ и работников государственных учреждений субъекта РФ. Само по себе это вполне логично и понятно, однако приведенное правило прямо установлено только для случаев передачи субъектам РФ федеральных полномочий федеральными нормативными правовыми актами. Для случаев заключения соглашений между ними же таких правил не сформулировано. Это, пожалуй, можно вывести из используемой в Законе характеристики подлежащих передаче материальных и финансовых средств, как необходимых для осуществления переданных полномочий: если в таких средствах нет необходимости, то не возникает вопрос о их передаче.

При этом характерно, что применительно к передаче государственных полномочий органам местного самоуправления в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" данный критерий необходимости средств отсутствует, а устанавливается императивное на первый взгляд правило: финансовое обеспечение отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления, осуществляется только за счет предоставляемых местным бюджетам субвенций из соответствующих бюджетов (ч. 5 ст. 19). Однако критерий необходимости может быть восполнен при логическом и системном толковании: финансирование передаваемых полномочий имеет место в том случае, если объективно для них нужны финансовые средства, если же с их исполнением не связаны дополнительные расходы, то нет и предмета финансирования. Кроме того, признак необходимости финансовых средств прямо закреплен в ст. 132 Конституции РФ.

Все это подтверждает, что представление о ресурсоемкости полномочий как критерии решения вопроса о предоставлении или непредоставлении материальных и финансовых средств для их осуществления может быть возведено в общее правило. Однако желательно, чтобы это общее правило было и зафиксировано в законодательстве надлежащим образом.

К числу публично-правовых договоров следует отнести и разного рода договоры и соглашения о сотрудничестве, которые могут заключаться муниципальными образованиями, органами местного самоуправления с иными публичными образованиями, органами государственной власти или местного самоуправления, в том числе других государства. Часть 4 ст. 8 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", правда, говорит лишь о внутригосударственных межмуниципальных договорах и соглашениях, однако это связано, думается, с предметом ее регулирования - межмуниципальным сотрудничеством. Поскольку муниципальные образования не ограничены в праве сообщения и взаимодействия с любыми иными субъектами отношений, постольку договоры с ними как формы такого взаимодействия не требуют прямого разрешения в законодательстве, чтобы считаться легитимными. Это подтвердил в свое время Конституционный Суд РФ, указав, что не исключается взаимодействие, в том числе на договорной основе, органов местного самоуправления и органов государственной власти субъекта РФ для решения общих задач, непосредственно связанных с вопросами местного значения, в интересах населения муниципального образования (Постановление от 30 ноября 2000 г. N 15-П). Данные договоры по своему содержанию могут быть лишь ненормативными, заключаемыми для координации, объединения усилий в поиске и выработке оптимальных вариантов решения вопросов местного значения. Какого-либо перераспределения властных функций, создания органов или организаций, подменяющих органы местного самоуправления, в результате заключения договоров о сотрудничестве быть не должно (ч. 4 ст. 8 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Именно такой характер носят, например, Договоры "О межмуниципальном экономическом, научно-техническом, культурном, спортивном, социальном и информационном сотрудничестве между г. Краснодаром и г. Сухумом" от 23 июля 1999 г., "О дружбе и сотрудничестве между городами Портсмут, штат Нью-Гемпшир, США, и Северодвинск, Россия" от 2001 г. и др.

Думается, именно к этой же категории относятся договоры о совместной деятельности органа местного самоуправления (органа опеки и попечительства) и соединения (воинской части) по содержанию воспитанников воинских частей на полном государственном обеспечении, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2000 г. N 745 <42> и Приказом министра обороны РФ от 19 мая 2001 г. N 235 <43>.

<42> Российская газета. 2000. 13 октября.
<43> Российская газета. 2001. 18 июля.

В отличие от ненормативных публично-правовых договоров о сотрудничестве, сугубо гражданско-правовую природу имеют договоры о создании межмуниципальных хозяйственных обществ и иных объединений (ч. 4 ст. 8, ст. ст. 68, 69 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Наличие учредительного договора предусмотрено законодательством применительно к обществам с ограниченной ответственностью (ст. 11 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Создание открытых акционерных обществ, автономных некоммерческих организаций и фондов осуществляется решением учредителей, без заключения договора; в данном случае - решениями представительных органов местного самоуправления муниципальных образований, создающих совместное (межмуниципальное) объединение.

Гражданско-правовую природу имеют и договоры о создании таких межмуниципальных некоммерческих организаций, как совет муниципальных образований субъекта РФ, единое общероссийское объединение муниципальных образований, иные объединения муниципальных образований (ст. ст. 66, 67 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). С одной стороны, они создаются для объединения усилий и координации деятельности по решению публичных функций, а не реализации гражданских прав и носят не экономический, а политический по своему назначению характер. С другой стороны, они рассматриваются как некоммерческие организации - ассоциации юридических лиц - и в этом смысле полностью подпадают под действие гражданского законодательства, в т.ч. требование о заключении учредительного договора при их создании (ст. ст. 11, 14 Федерального закона "О некоммерческих организациях"). Такой учредительный договор при создании советов и иных объединений муниципальных образований не имеет никакой специфики по сравнению с учредительными договорами, заключаемыми при создании ассоциаций других юридических лиц. При заключении данного договора муниципальные образования рассматриваются как обычные юридические лица, а не как особый субъект правоотношений - публичные образования. Договоры в этом случае играют роль исключительно учредительных документов юридических лиц, а не формы сотрудничества публичных субъектов. В связи с этим, думается, в таких договорах нет специфических элементов публичного права.