Мудрый Юрист

К вопросу об источниках предпринимательского права

Матыгулин Тагир Сагитович - соискатель кафедры гражданского права и процесса Института экономики, управления и права (г. Казань).

Анализ мнений ученых-правоведов по вопросу об источниках предпринимательского права показывает, что до настоящего времени не сформировалось единого мнения об источниках предпринимательского права, являются дискуссионными вопросы об отличительных признаках источников предпринимательского права и об их видах. В целях выявления основных признаков и определения видов источников предпринимательского права в данной статье изложены точки зрения ученых-правоведов России, исследовавших проблемы определения признаков, видов источников права вообще и предпринимательского права в частности, а также высказаны предложения по определению характерных признаков и видов рассматриваемых источников. Для сравнения приводятся также примеры источников торгового права в некоторых зарубежных странах.

В российской юридической литературе понятие "источники предпринимательского права" не имеет пока однозначного толкования. Об этом свидетельствуют различные мнения ученых-юристов по данному вопросу, встречающиеся как в юридической литературе по теории государства и права, так и в специальной литературе по предпринимательскому (хозяйственному) праву.

В современной теоретической юридической литературе под источником права чаще всего понимаются способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Как отмечает М.И. Байтин, "форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни" <1>. При рассмотрении вопроса о содержании и форме права С.С. Алексеев подчеркивает, что "наиболее очевидным является единство права с внешней формой - законами, судебными прецедентами, иными источниками юридических норм... Главное же, что выражает "слитность" права с его формой, его воплощение в этой форме, относится к форме внутренней" <2>.

<1> Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М.: ООО ИД "Право и государство", 2005. С. 67.
<2> Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство "Норма", 2001. С. 121.

Как видим, в теории права выделяют внутреннюю форму права и внешнюю форму, а именно источники права. Мы рассмотрим вопросы, связанные с внешней формой права - источниками. В целом, как показывает анализ теоретической литературы, в российской правовой доктрине к источникам права относят нормативные правовые акты, обычаи делового оборота, а также нормативные договоры.

В римском праве выделялись такие виды источников права, как: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов, обычное право <3>. В дореволюционной литературе, в частности в работах Г.Ф. Шершеневича <4>, Д.И. Мейера <5>, отмечалось, что источниками гражданского права признаются обычное право и закон. При этом Г.Ф. Шершеневич указывал, что "обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение", а к законам относится юридическая норма, устанавливаемая верховной властью в определенном заранее порядке <6>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<3> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1997. С. 24 - 25.
<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Фирма "Спарк", 1995. С. 36.
<5> Русское гражданское право. В 2-х частях. Ч. 1. По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997. С. 45.
<6> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Фирма "Спарк", 1995. С. 37 - 40.

В юридической науке советского периода довольно активно обсуждалась проблема соотношения источника права и правовой формы. В 20-е годы, как отмечает И.А. Исаев <7>, под правовой формой понимались правовая надстройка в целом, а также отдельные элементы системы права, источников и правовых институтов.

<7> Исаев И.А. Проблема правовой формы в советской юридической науке 20-х годов // Правоведение. 1983. N 1. С. 18.

Соотношение понятий "форма права" и "источники права" рассматривалось многими правоведами. Так, А.Ф. Шебанов при исследовании содержания вопроса об источниках права отмечает, что "применение в правовой литературе термина "форма права" вместо термина "источник права" в формальном смысле более оправдано" <8>.

<8> Шебанов А.Ф. Форма советского права. М.: Юрид. лит., 1986. С. 42.

Данная точка зрения подвергалась критике. Так, например, Г.Е. Быстров при изучении источников сельскохозяйственного права отмечает, что категория "формы права" имеет внутреннюю и внешнюю стороны <9>. По его мнению, в первом случае она характеризует систему права, структуру юридических норм. Во втором случае - форму выражения нормативной государственной воли. В силу этого категория "формы права" по своему содержанию шире категории "источники права". Нам представляется, что следует согласиться с изложенным мнением, поскольку в теории права выделяют внешнюю форму и внутреннюю форму права, при этом к внешней форме права относят именно источники права.

<9> Быстров Г.Е. Источники советского сельскохозяйственного права. М., 1985. С. 15.

Рассматривая источники права с исторической точки зрения, Г.И. Муромцев подчеркивает, что "с развитием государства и выделением права в самостоятельную систему социального регулирования фактором, определяющим общеобязательность правовых норм, их место в системе других социальных предписаний, становится форма их выражения и закрепления. Она устанавливается в результате правотворчества либо санкционирования норм, созданных без участия государства (обычай, доктрина и т.д.)" <10>. На наш взгляд, отмеченные Г.И. Муромцевым тенденции развития форм выражения и закрепления правовых норм, в частности тенденции появления норм, созданных без участия государства, свидетельствуют также о том, что термины "форма права" и "источники права" не являются равнозначными.

<10> Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. С. 30.

Среди современных авторов наиболее полное представление об источниках права с точки зрения методологии права, по нашему мнению, дает Д.А. Керимов. Он полагает, что "узконормативное" понимание и определение права может быть подвергнуто сомнению по трем основаниям. Во-первых, правом является не только то, что установлено или санкционировано официальными органами государства, но и то, что с объективной необходимостью вытекает из жизнедеятельности общества; право существует не только в форме официально-институциализированной нормативности, но и во многих иных видах (в том числе и в ненормативных формах). Во-вторых, право - это отнюдь не только совокупность правовых норм, но и система правовых принципов, правовая политика, а также множество ненормативных установлений, поскольку смысл права - в его динамике, в действенности, практическом регулировании соответствующих общественных отношений. В-третьих, определение права, с одной стороны, как государственной воли, а с другой - как статической совокупности нормативных предписаний внутренне противоречиво, поскольку сама воля представляет собой, как известно, предметный, динамичный, реализующийся вид сознания, вовсе не сводящийся лишь к одним предписаниям" <11>. С изложенным мнением следует полностью согласиться. По нашему представлению, сложность в определении источников предпринимательского права во многом связана с тем, что отношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности регламентируются у нас нормами Гражданского кодекса. В статье второй ГК РФ указано, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. В юридической литературе в связи с этим высказывается мнение о том, что необходимо установить регулирование предпринимательских отношений в комплексных законодательных актах, например в Предпринимательском кодексе.

<11> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. М.: Аванта+, 2001. С. 348.

Так, при рассмотрении вопроса о соотношении гражданского права и гражданского законодательства Ю.К. Толстой приходит к выводу, что оптимальные результаты в области надлежащего правового регулирования предпринимательской деятельности могут быть достигнуты лишь на путях урегулирования отношений, складывающихся в сфере этой деятельности, в комплексных законодательных актах типа Хозяйственного или Предпринимательского кодекса, действие которого распространялось бы на отношения по организации и осуществлению указанной деятельности с участием как коммерческих организаций, так и индивидуальных предпринимателей. При этом он отмечает, что "вслед за ГК мы склонны относить к предпринимательской и такую деятельность, хотя бы один из участников которой является предпринимателем. Хозяйственный или Предпринимательский кодекс может рассматриваться в качестве внешней формы такого комплексного правового образования, как хозяйственное или предпринимательское право, которое, в свою очередь, выступает как вторичное по отношению к первичным отраслям права - административному и гражданскому" <12>.

<12> Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. N 2. С. 142.

Мы поддерживаем эту точку зрения и согласны с тем, что, во-первых, предпринимательское (или хозяйственное) право относится к вторичным комплексным правовым образованиям, а во-вторых, с тем, что в качестве внешней формы (основного источника) такого комплексного образования может быть Предпринимательский (или Хозяйственный) кодекс. Тем более что пример правового регулирования хозяйственных отношений нормами специального Хозяйственного кодекса на сегодняшний день имеется. Так, в Украине с 1 января 2004 года наряду с Гражданским кодексом действует Хозяйственный кодекс, который определяет основные принципы хозяйствования и регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования. В статье 7 этого Кодекса определено, что отношения в сфере хозяйствования регулируются Конституцией, нормами Кодекса, законами Украины, нормативно-правовыми актами Президента Украины и Кабинета Министров Украины, нормативно-правовыми актами других органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также иными нормативными актами. Видимо, исходя из этой статьи Хозяйственного кодекса, можно заключить, что к источникам хозяйственного права Украины относятся перечисленные в статье 7 виды нормативных правовых актов <13>.

<13> Господарський кодекс Украiни / Уклад. М. Бойцова. Х.: Фактор, 2003. С. 8 - 11.

Виды источников предпринимательского (хозяйственного) права в юридической литературе определяются следующим образом. Так, В.В. Лаптев, рассматривая вопрос о субъектах предпринимательского (хозяйственного) права, указывает на то, что "частноправовые нормы предпринимательского права включены в гражданское законодательство, но публично-правовые остаются за его пределами и нуждаются в упорядочении. В российском хозяйственном законодательстве содержатся как общие нормы, относящиеся к регулированию всех предпринимательских отношений, так и правила, которые относятся лишь к отдельным хозяйствующим субъектам. С помощью таких норм осуществляется специальное регулирование хозяйственной деятельности" <14>. В другой работе В.В. Лаптев отмечает, что наряду со специальными актами хозяйственного законодательства "важнейшим регулятором хозяйственных отношений становится сейчас предпринимательский договор" <15>. В одной из работ В.В. Лаптев акцентирует внимание также на необходимости регулирования хозяйственной деятельности на уровне предприятия <16>.

<14> Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права. Учебное пособие. М.: Юристъ, 2003. С. 13.
<15> Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право в современных условиях // Государство и право на рубеже веков. Материалы Всероссийской конференции. Экологическое и природоресурсное право. Трудовое право. Предпринимательское право / Редкол.: М.М. Бринчук, С.С. Занковский, С.А. Иванов, И.А. Иконицкая. М.: Издательство ИГиП РАН, 2001. С. 222.
<16> Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 24 - 25.

Как видно из вышеизложенного, к источникам предпринимательского права может быть отнесено законодательство в сфере регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательский договор и локальные (на уровне предприятия) акты. Надо отметить, что в юридической литературе нет однозначного мнения по вопросу об отнесении к источникам права договоров.

В монографии "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" при рассмотрении вопроса о понятии и видах источников предпринимательского права В.С. Белых отмечает, что "обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте" <17>, при этом на основе проведенного анализа приходит к верному выводу о том, что индивидуальные правовые акты, включая гражданско-правовой договор, не являются источниками права с точки зрения официальной доктрины. А от публичного договора надо отличать публично-правовой договор, который приобретает нормативный характер при его заключении между государствами.

<17> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 94.

Рассматривая предмет предпринимательского права, М.А. Бочаров определяет, в частности, предпринимательское право как совокупность правовых норм и обычаев, регулирующих отношения, возникающие в ходе профессиональной экономической деятельности хозяйствующих субъектов, а также действия по государственному регулированию такой деятельности, ее объектов и субъектов <18>.

<18> Бочаров М.А. О предмете предпринимательского права // Сборник научных трудов Кубанского государственного аграрного университета "Проблемы правоприменительной деятельности". Вып. 347(402). Краснодар: Издательство КГАУ, 1999. С. 248.

Приведенный обзор мнений ученых говорит о том, что к источникам предпринимательского права в России относятся, наряду с нормативными правовыми актами, договоры, имеющие нормативный характер, локальные акты (на уровне предприятия), а также обычаи, регулирующие отношения в сфере экономической деятельности.

В зарубежных странах торговые отношения регламентируются нормами различных правовых актов, а также выделяются такие источники, как судебный прецедент, правовой обычай, договоры. Например, в книге "Основные правовые системы современности" отмечено, что основными источниками английского права является судебная практика. Закон по традиции играет второстепенную роль, как и другие источники права (обычай, доктрина, разум) <19>.

<19> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 248 - 249.

В США, так же как в Англии, основным источником считается судебная практика. Однако, как отмечается, с точки зрения чисто юридической техники имеются серьезные различия между тем, как действует правило прецедента в Англии и как - в США. В отличие от английского Апелляционного суда и палаты лордов, высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, что существенно меняет условия действия правила прецедента <20>.

<20> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 288.

В европейских государствах источниками считаются нормативные правовые акты, а также обычаи делового оборота. Например, в Германии правовые нормы, регулирующие деятельность обществ, содержатся в различных законодательных актах: Гражданском и Торговом кодексах, а также в целом ряде специальных законов <21>.

<21> Зайфферт В. Регулирование правового положения предприятий в законодательстве Германии // Сотрудничество по вопросам правового регулирования хозяйственной деятельности. Международный юридический симпозиум. 23 - 26 ноября 1993 г.: Документы и научно-информационные материалы. М.: Социнцентр, 1994. С. 32 - 33.

В странах Азии и Африки основными источниками права являются: нормативные правовые акты, судебный прецедент, принципы права <22>.

<22> Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: Система и влияние традиции. Монография. М.: Изд-во УДН, 1987. С. 25 - 30.

Основным источником мусульманского права является правовая доктрина <23>.

<23> Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 65 - 79.

Приведенные примеры говорят о том, что в разных государствах в зависимости от правовых традиций признаются различные источники права. Как правило, специально источники предпринимательского права не выделяются. Фактически создана система торгового права, которая базируется на различных источниках. В Украине сформировалось хозяйственное законодательство. Основным источником хозяйственного права там является Хозяйственный кодекс, в развитие которого принимаются нормативные правовые акты.

В России исторически сложилось так, что основными источниками права в целом признаются нормативные правовые акты. К сожалению, нормативного определения правового акта в нашем законодательстве нет. На сегодняшний день нет единообразия в применении термина "нормативный правовой акт", о чем свидетельствует проведенный нами анализ ведомственных положений, правил о порядке подготовки нормативных актов, в которых встречается определение нормативного правового акта. В связи с этим возникает основная проблема классификации источников, т.е. обособление в массиве правовых документов такой группы, как нормативные правовые акты, и определение видов нормативных актов.

Для уяснения вопроса о том, какие акты относятся к источникам предпринимательского права, следует определить основные признаки, характеризующие такие источники.

Практически во всех работах исследователей по проблемам предпринимательского права как основной (характерный) признак предпринимательского законодательства, т.е. источников предпринимательского права, рассматривается такая сфера (либо такой предмет) регулирования, как предпринимательская деятельность.

При изучении вопросов деления права на публичное и частное Д.И. Дедов отмечает, что все, что относится к сфере экономики, предпринимательства, должно быть исключено из непосредственной сферы гражданского права. Это не дуализм частного права, поскольку теперь частным правом можно назвать любые правовые нормы, касающиеся граждан <24>. А.Г. Быков указывает на то, что современная структура законодательства о предпринимательской деятельности могла бы выглядеть следующим образом: а) Конституция Российской Федерации, содержащая основополагающие нормы; б) кодифицированный законодательный акт, содержащий общие нормы регулирования предпринимательства (типа Закона РСФСР о предпринимательской деятельности); в) законодательные акты специального характера, содержащие нормы регулирования отдельных сфер предпринимательства (Законы РФ: о государственном предпринимательстве, о банках и банковской деятельности, антимонопольный закон, о внешнеэкономической деятельности и др.) <25>. К.К. Лебедев, анализируя состав источников предпринимательского и коммерческого права, приходит к выводу, что вследствие неисчерпаемости разнообразия проявлений предпринимательской деятельности ее регулирование не может осуществляться только посредством правовых норм, ибо в законодательстве невозможно предусмотреть все аспекты и нюансы предпринимательских отношений <26>.

<24> Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М.: Юристъ, 2002. С. 147.
<25> Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Московского университета. 1993. N 6. С. 8.
<26> Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2002. С. 188 - 189.

Нам представляется, что наряду с вышеприведенным признаком - регулирование отношений в сфере предпринимательской деятельности - источник предпринимательского права непременно должен также обладать сформулированными в теории характерными чертами (признаками) источников права в целом. Так, в теории права к характерным признакам нормы права как источника относятся: связь с государством, охрана от нарушений возможностью государственного принуждения, общеобязательность, формальная определенность, институционность, качество официального регулятора общественных отношений <27>. А обычаи делового оборота как источники предпринимательского права должны отвечать признакам, изложенным в статье 5 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

<27> Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М.: ООО ИД "Право и государство", 2005. С. 64.

С учетом сложившихся мнений ученых юристов по вопросу об источниках предпринимательского права в настоящее время можно говорить о том, что появилась тенденция отнесения к источникам не только правовых норм. Однако традиционно в юридической литературе по предпринимательскому праву указывается на то, что источниками предпринимательского права являются способы фиксации правовых норм, регулирующих отношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В связи с этим можно заключить, что опознавательным признаком источников предпринимательского права является их связь с регулированием предпринимательской деятельности. В целях выявления круга источников предпринимательского права, определения видов и их классификации в дальнейших исследованиях наряду с общими признаками источников права мы будем использовать указанный характерный признак.

В целом на основе сложившихся общетеоретических понятий источники предпринимательского права можно определить как правовые нормы, а также обычаи делового оборота и нормативные договоры, регламентирующие предпринимательскую деятельность. Как тенденцию в развитии представлений о видах источников предпринимательского права надо отметить предложения отдельных авторов о выделении ненормативных способов (источников) регулирования предпринимательской деятельности.