Мудрый Юрист

Гражданско-правовая конструкция договора: вопросы теории и практики

Савельева М.Ю., аспирантка Российской академии правосудия.

Договор представляет собой одну из наиболее древних правовых конструкций, ранее которой исторически возникли только деликты. Так, договоры, или контракты, были следствием различных форм общения между людьми, которые выдвинули потребность в предоставлении возможности создать правовые модели по согласованной сторонами воле. Как следствие, исторически договору как гражданско-правовой конструкции уделялось и уделяется много внимания как в отечественной, так и в зарубежной литературе. И как верно отмечает профессор М.Н. Марченко, договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма важных источников права <1>. Действительно, возникнув более двух тысячелетий назад, еще в период Римской империи, институт договора приобретает все большее значение в современное время, в эпоху глобализации. Думается, что в первую очередь это связано с тем, что именно договорная конструкция призвана наиболее четко и быстро реагировать на экономические изменения, затрагивающие имущественные интересы субъектов гражданских правоотношений, в тот момент, когда закон не успевает регулировать подчас очень быструю динамику развивающихся отношений. Как отметил Ю.А. Тихомиров, середина и особенно конец XX в. сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений <2>. Во-вторых, такое глубокое изучение института договора связано с его назначением: регулированием в рамках закона поведения его участников <3>. Здесь же логически возникает вопрос о соотношении закона и договора, который является одним из наиболее дискуссионных в рамках теории договорного права. Так, например, вопрос о соотношении договора и закона исследовали О.Н. Садиков <4>, М.И. Брагинский <5> и многие другие цивилисты. Не вдаваясь глубоко в обозначенную научную дискуссию между цивилистами, отметим, что, на наш взгляд, наиболее четко определила соотношение договора и закона профессор Л.И. Шевченко. Так, договор является основным инструментом организации рыночных отношений, а договорное регулирование - самостоятельным правовым способом организации конкретных индивидуальных договорных связей хозяйствующих субъектов, существующим наряду с нормативно-правовой регламентацией. При этом нормы договорного права создают лишь правовую основу экономической деятельности. Государственной волей определяются только границы договорного регулирования, а само договорное регулирование по своему воздействию на рыночные отношения более широкое, нежели законодательное, поскольку последнее по своему воздействию способно лишь только их упорядочивать, а не организовывать, формировать <6>. Таким образом, договору отводится роль регулятора рыночных отношений наравне с нормами права, но при этом договор и норма права не отождествляются, так как отождествление их привело бы к неверному истолкованию понятия нормы права (которая представляет собой... санкционированное государством и обеспечиваемое государственным принуждением). Неслучайно в цивилистике широко распространена фраза "договор - закон для двоих", которая подтверждает высказанное выше суждение о соотношении норм права и договоров.

<1> Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2003. N 6. С. 4.
<2> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 181.
<3> См. подробнее: Таланов А.В. Договор в сфере предпринимательской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. Н.Г. Маркеловой. М., 1999. С. 3.
<4> Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. N 2. 2000. С. 137 - 142.
<5> Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1. С. 71.
<6> Шевченко Л.И. Цивилистические исследования. Вып. первый: Сб. научных трудов памяти профессора И.В. Федорова. М.: Статут, 2004. С. 113.

Интерес представляет собой тот факт, что, несмотря на свое стародавнее (архаичное) происхождение и закрепление в юриспруденции, договор и по сей день будоражит умы всей цивилистики: вместо того чтобы занять свое место на полках старых книг известных, маститых ученых-классиков и, таким образом, занять свою нишу среди изученных тем гражданского права, договор продолжает представлять перед нами все новые и новые свои грани: так, общество стремительно развивается, особенно сейчас, в эпоху глобализации, и требует нового, гибкого подхода законодательства к регулированию договорных отношений. Как верно отмечает И.В. Бекленищева <7>, в цивилистике есть несколько вечных тем, постоянное исследовательское обращение к которым является необходимым условием ее развития. Именно по уровню проработанности и изученности этих тем и можно судить об уровне науки гражданского права в конкретной стране. Поэтому, как отмечает И.В. Бекленищева, исследования договора, предпринимаемые сегодня правовой наукой на Западе, являются беспрецедентными по своему масштабу. Так, изучением этих вопросов занимаются видные цивилисты Великобритании, Франции, Италии, Нидерландов, Бельгии, Германии.

<7> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 5.

Хотелось бы затронуть еще один аспект относительно еще одного спорного вопроса, возникшего в теории договора. Этот аспект касается понимания договора в нескольких значениях: 1) как юридического факта, лежащего в основе возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения; 2) как правоотношения, возникающего из этого факта; 3) как акта, который закрепляет правоотношения между сторонами (т.е. форму правоотношений). Такой взгляд на природу договора был сформулирован еще римскими учеными. Приведенное представление о многосторонней природе договора было развито в трудах многих авторов.

Спорный вопрос здесь также непосредственно связан с разными точками зрения отечественных цивилистов, как советских, так и современных, по поводу понимания договора как юридического факта и правоотношения. Так, О.С. Иоффе писал, что помимо понимания договора как юридического факта, лежащего в основе возникновения правоотношений, иногда под договором понимают и самое гражданское правоотношение, возникающее из такого соглашения <8>. Так, именно такое понимание вкладывали в договор М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в своем труде, посвященном договорному праву. Что касается учебной литературы, то здесь можно назвать учебник, получивший наибольшее распространение при изучении гражданского права на юридических факультетах: это учебник под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого <9>, причем примечательно, что в разных томах указанного учебника представлены две разные позиции относительно понимания содержания договора. В первом томе говорится о том, что условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора <10>. А права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения. При этом во втором томе этот же автор, раскрывая содержание договора доверительного управления, говорит о правах и обязанностях сторон <11>. Однако нам представляется, что верной является позиция, принятая в первом томе указанного учебника: под договором следует понимать именно юридический факт как основание возникновения правоотношения, но не само правоотношение. И верно, ведь правоотношение нельзя приравнять к юридическому факту, от которого оно берет свое начало. Из теории государства и права мы помним, что сам юридический факт лежит между нормой права и правоотношением: без юридического факта - будь то правомерный или неправомерный факт не возникает, не изменяется и не прекращается ни одно правоотношение. Между тем, когда юридический факт свершился, то правоотношение, возникшее из него, продолжает свою жизнь, основываясь на нормах права. Юридический факт как необходимое, связующее звено исполнил свою роль: его суть - в порождении (возникновении) правоотношения. Однако суть договорного правоотношения, возникшего из юридического факта, - в удовлетворении интересов участников правоотношений. Так как по сути и смыслу юридический факт и гражданское правоотношение не совпадают, то и нельзя говорить о том, что это одно и то же. Поэтому нам представляется неверным такое усложнение конструкции договора, когда под договором понимаются две разные категории гражданского права, направленность которых разная.

<8> Напр.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26; Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 2003. С. 428.
<9> Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, 2004.
<10> Такую позицию принимает один из соавторов указанного выше учебника Н.Д. Егоров. С. 588.
<11> Гражданское право: Учебник. Том 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ООО "ТК Велби", 2003. С. 694.

Хотелось бы вкратце затронуть еще один аспект современного понимания концепции договора. Речь идет о затрагиваемом в теории понимании договора как обещания <12>. С этой точки зрения большой интерес представляет собой книга И.В. Бекленищевой "Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции", где автор уделяет целую главу сложившейся на современном этапе тенденции расширения понятия договора. Так, по анализу норм некоторых государств автор делает вывод о нормативном обосновании концепции договора как обещания (ст. 1333 ГК Италии устанавливает, что договор, создающий обязательство только для оферента, является заключенным без акцепта; ст. 1108 ГК Франции закрепляет, что для договора достаточно согласия той стороны, которая принимает на себя обязательство; в § 151 Германского ГУ устанавливается, что акцепт не должен быть доведен до сведения оферента, если такое доведение до оферента не ожидается в соответствии с обычной практикой) <13>. Что касается применения данной концепции к нормам о договоре в законодательстве России, то оно вызывает некие сомнения. По крайней мере, в данный период законодательного регулирования. Как отмечается в названной монографии, концепция договора должна рассматриваться применительно к договорам, из которых возникают односторонние обязательства, т.е. которые создают обязанность только для одной стороны, для другой же стороны - только право. При этом рассматриваются вопросы о соотношении односторонней сделки и договора-обещания, и автор приходит к выводу, что они отличаются по двум критериям:

<12> Подробно см.: Бекленищева И.В. Неклассический подход к понятию гражданско-правового договора: концепция договора как обещания // Цивилистические записки: Межвузовск. сборник научн. трудов. Вып. 3. М.: Статут, 2004.
<13> Указ. статья. С. 387, 388.
  1. Односторонняя сделка не должна быть доведена до сведения лица, к которому она обращена, а обещание - должно. Однако здесь уже можно возразить: так, оферта и акцепт сами по себе представляют односторонние сделки. А ГК РФ в ст. 435 устанавливает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. До этого она юридически безразлична, и если адресат ее не получит - то правовые последствия будут такими же, как если бы он ее не получил. Следовательно, оферта должна быть доведена до сведения лица, к которому обращена.
  2. Основание обязательной силы обещания лежит в том лице, к которому оно обращено, а именно - в факте расчета этого лица на сделанное ему обещание <14>. Обращаясь к тем же положениям ГК РФ, необходимо отметить, что точно так же адресат, получивший оферту, рассчитывает на то, что оферент желает заключить с ним договор, поэтому если оферент в дальнейшем уклонится от заключения договора, то акцептант может взыскать с него убытки. Теперь возвратимся к вопросу применения данной концепции к российским договорам. Как было указано, эта концепция имеет в виду применение к односторонним обязательствам, т.е. односторонним договорам. Чаще всего односторонние договоры по ГК РФ - это реальные договоры, но не приходится говорить о применении к ним данной концепции по понятным причинам: такие договоры считаются заключенными с момента передачи вещи, а передача вещи - это не обещание о заключении договора, а действие, факт, подразумевающий под собой направленность на заключение договора. Что же касается консенсуальных односторонних договоров, то их не так много в российском гражданском законодательстве. Здесь можно сказать о договоре дарения (ст. 572 ГК РФ), и, кстати, именно в отношении этого договора законодатель закрепляет обязательную силу обещания для дарителя, предъявляя к этому обещанию определенные требования. И тогда обещание признается договором дарения и связывает обещавшего (п. 2 ст. 572). Так что здесь законодатель уже закрепил, что обещание связывает лицо, давшее обещание. Еще один договор, который можно здесь указать, - это договор поручения (ст. 971 ГК РФ). Он может быть как возмездным (если это указано в законе, иных правовых актах или договоре), так и безвозмездным (соответственно, если об этом нет указания) (п. 1 ст. 972). С этой точки зрения можно рассмотреть ситуацию, когда лицо дает обещание другому лицу быть его поверенным по определенным юридическим действиям (при этом, исходя из смысла самого этого обещания, закона и иных правовых актов, у лица, которое получило обещание, нет обязанности уплачивать вознаграждение). Именно в этой ситуации и можно предусмотреть в ГК РФ пункт о том, что если в обещании, данном лицом, быть поверенным другого лица нет указания об оплате данной услуги, и такая обязанность не установлена законом и иными правовыми актами, то данное обещание признается договором поручения.
<14> Там же. С. 384.

В принципе концепция договора как обещания неплоха. Она предоставляет возможность заключения договора исходя из обещания лица, которое будет единственно обязанным по данному договору. И в действительности, хотя сейчас в российском законодательстве эта конструкция не найдет применения, но она может оказаться актуальной позже, с изменением договорного права, с появлением в нем новых договорных конструкций. Так, можно закрепить эту конструкцию в общих нормах о заключении договора, установив, что получение оферты, направленной на установление одностороннего обязательства, из которого будут возникать обязанности только для оферента и права - для лица, получившего оферту, лицом, к которому она направлена, признается договором. Именно такого рода статья закреплена в ст. 1333 итальянского ГК. Думается, что по мере развития общественных отношений, качественного усложнения правовых отношений между лицами данная концепция понимания договора еще найдет свое место в российском гражданском законодательстве.