Мудрый Юрист

Принятие в России обеспечительных мер в ходе ведения дела в зарубежном арбитраже

Кульков Максим, партнер юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".

Существует ли возможность у стороны - участницы спора, рассматриваемого зарубежным арбитражем, обращаться за обеспечительными мерами в России? О том, как решается данный вопрос на законодательном уровне и в правоприменительной практике, рассказывает автор.

Около двух лет назад наша фирма оказывала услуги отечественной компании, против которой было возбуждено дело в Лондонском международном арбитражном суде. Клиент высказывал опасения, что в отношении него в России могут быть приняты обеспечительные меры в виде запрета осуществлять определенную деятельность, и просил проконсультировать его касательно возможных рисков и представлять его интересы на случай возбуждения соответствующих процедур в российском суде.

Обращение за обеспечительными мерами в российский суд

Опасения клиента не были беспочвенными. В 2002 г. был принят новый АПК РФ, п. 3 ст. 90 которого предоставил сторонам третейского разбирательства право обращаться в государственный арбитражный суд за принятием обеспечительных мер. Соответственно, сторона международного коммерческого арбитража вправе добиться в России принятия обеспечительных мер, если убедит суд в их необходимости, согласно правилам гл. 8 АПК РФ.

Однако более детальный анализ норм АПК РФ, правоприменительной практики и комментариев специалистов показал, что все не так просто. И дело здесь в неоднозначности понимания термина "третейский суд". Оказывается, в АПК РФ данный термин имеет как минимум два значения. Первое - широкое, распространено в правовой доктрине: "третейскими называют негосударственные самодеятельные суды, избираемые самими участниками правоотношения для разрешения возникшего между ними спора" (А.С. Комаров) <1>. Такое толкование охватывает в том числе и зарубежные международные коммерческие арбитражи. При этом существует и другое, более узкое, значение. Статья 230 АПК РФ гласит, что под третейскими судами подразумеваются только третейские суды и международные коммерческие арбитражи, находящиеся на территории России. Далее в гл. 30 АПК РФ регулируются вопросы оспаривания и исполнения решений третейских судов, где анализируемый термин применяется исключительно в приведенном узком смысле. В гл. 31 АПК РФ говорится о признании и исполнении решений иностранных судов и иностранных арбитражей. Во многих других статьях АПК РФ термины "третейский суд" и "арбитраж/зарубежный арбитраж" разделяются (п. 1 ст. 21, ст. 31, ст. 32, п. 8 и 9 ст. 38). Президиум ВАС РФ в информационном письме от 22 декабря 2005 г. N 96 (далее - информационное письмо N 96) также разграничивает эти понятия.

<1> Коммерческое право: В 2 ч. Учебник / Под ред. В. Попондопуло, В. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. Ч. 1. С. 605.

Подобная терминологическая неопределенность вызывает вопрос: ст. 90 АПК РФ, предоставляя сторонам третейского разбирательства право на обращение за обеспечительными мерами, имеет в виду только стороны третейского разбирательства с местом рассмотрения в России либо также и стороны зарубежного арбитража? Данный вопрос до сих пор остается открытым, что отмечается в работах В.В. Яркова, О.Ю. Скворцова, М.К. Треушникова, А.С. Титова <2>.

<2> См., например: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. 2-е изд., испр. и доп. М., 2004; Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы / Под ред. О.Ю. Скворцова. М., 2005; Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004; Титов А.С. Кредитный договор и его проблематика // Банковское право. 2005. N 5.

Именно такой неопределенностью закона мы и посоветовали воспользоваться клиенту. В дальнейшем, при обращении истца с ходатайством в российский арбитражный суд о принятии обеспечительных мер в отношении нашего клиента, нами среди прочих был заявлен аргумент о неприменимости ст. 90 АПК РФ к сторонам зарубежного арбитража.

Кроме того, на ссылку истца на ст. 9 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА) как на дополнительное правовое основание для обращения за обеспечительными мерами был приведен контрдовод об ином правовом значении данной нормы. Фраза "обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением" означает лишь, что такое обращение никак не влияет на действительность арбитражной оговорки и не противоречит ей. Приведенная норма не регулирует вопрос, в какой суд должен обращаться заявитель, и из нее не следует, что речь идет о российских судах. Предположение же о том, что под судом понимается арбитражный суд РФ, ограничивает смысл анализируемой нормы. Получается, что при обращении в иностранные суды за обеспечительным мерами принцип сохранения арбитражной оговорки не применяется, в то время как возможность и порядок обращения в конкретный суд должны регулироваться процессуальным законодательством той страны, куда обращается заявитель.

Суд, приняв во внимание означенные аргументы, в установлении обеспечительных мер отказал, в том числе исходя из нашей трактовки ст. 90 АПК РФ.

Как в аналогичных ситуациях поступают другие суды? Имеющаяся в открытом доступе судебная практика по вопросу обращений сторон зарубежных арбитражей за обеспечительными мерами в России скудна и неоднозначна. Правовая неопределенность позволила некоторым судам отказать в принятии обеспечительных мер, как в нашем случае. Некоторые суды подобные требования удовлетворяли. Так, А.А. Кандыба приводит пример принятия обеспечительных мер в отношении ответчика по делу, рассматриваемому в Лондонском международном арбитражном суде <3>. Такие меры были установлены вначале Арбитражным судом Краснодарского края <4>, потом Арбитражным судом Московской области.

<3> Кандыба А.А. Обеспечительные меры и международный коммерческий арбитраж: практический аспект // Московский журнал международного права. 2005. N 1.
<4> В дальнейшем они были отменены, но по основанию отчуждения ответчиком арестованного имущества до принятия мер.

Чтобы разобраться в вопросе, вправе ли сторона зарубежного арбитража обратиться за обеспечительными мерами, необходимо исследовать, отчего в АПК РФ произошло разделение терминов "третейский суд" и "зарубежный арбитраж". Анализ норм Кодекса, где данные термины не тождественны, обнаруживает, что такое разграничение происходит в статьях, регулирующих порядок признания и исполнения решений третейских и иностранных судов. Как представляется, необходимость обособить термины возникла в связи с тем, что этот порядок различается в отношении решений третейских судов, принятых в России, и решений, принятых за рубежом. Отсюда возникает данное в ст. 230 АПК РФ понимание третейского суда, не включающее в себя зарубежные арбитражи. Иначе законодателю пришлось бы использовать термины "третейские суды с местом рассмотрения в Российской Федерации" и "третейские суды с местом рассмотрения в иностранных государствах" в статьях, посвященных исполнению решений.

То же и в информационном письме N 96, о котором говорилось выше. Оно посвящено вопросам признания и исполнения решений, и, соответственно, в связи с различием в правовых режимах, предусмотренных для решений зарубежного арбитража, с одной стороны, и для решений внутренних третейских судов - с другой, для ясности понимания суд разделяет эти термины.

В статьях АПК РФ, раскрывающих другие процессуальные аспекты, означенная терминологическая дифференциация отсутствует: упоминаются только третейские суды или третейское разбирательство (п. 6 ст. 4, п. 2 ст. 62, п. 1 ст. 135, п. 1 ст. 148 АПК РФ).

Приведенный системный анализ положений АПК РФ и информационного письма N 96 позволяет утверждать, что термин "третейское разбирательство" понимается в ст. 90 АПК РФ широко и включает в себя разбирательство в зарубежном арбитраже. Иное толкование было бы логически неоправданным. Например, определенная логика прослеживается как в различии правовых режимов признания и исполнения решений третейских судов в зависимости от места их вынесения (соответственно гл. 30 и 31 АПК РФ), так и в отказе судов признавать и исполнять определения иностранных судов о принятии обеспечительных мер <5>. Основной мотив такого подхода заключается в соблюдении баланса принципов суверенитета государства и принципов уважения к судебным актам иностранных государств. Россия, обязуясь признавать и исполнять определенные иностранные судебные акты, в то же время относится к ним весьма осторожно и устанавливает дополнительные меры контроля над ними.

<5> Пункт 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 (далее - информационное письмо N 78).

При этом автоматический отказ государственных судов в принятии обеспечительных мер в отношении сторон зарубежных арбитражей, по нашему мнению, противоречил бы здравому смыслу. Почему Россия, обязуясь признавать и исполнять решения иностранных арбитражей, вынесенные в государствах - участниках Конвенции ООН от 10 июня 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений", принятой в Нью-Йорке (далее - Нью-Йоркская конвенция), должна отказывать сторонам этих арбитражей в принятии обеспечительных мер? Высказанное в информационном письме N 78 недоверие к промежуточным мерам как к вынесенным в спешном порядке не оправдывает такого подхода, поскольку в нашем случае российский арбитражный суд сам проверяет на основании гл. 8 АПК РФ необходимость принятия мер. Непонятно, почему стороны арбитража, проводимого по правилам МКАС при ТПП РФ или даже по правилам МТП в Москве, вправе прибегнуть к помощи российских судов, а стороны разбирательства, осуществляемого по правилам той же МТП, но в Париже, уже не вправе?

Летом 2007 г. Рабочая группа Комиссии ООН по праву международной торговли после длительной подготовительной работы на своей 39-й сессии приняла рекомендации по изменениям Типового закона о международном коммерческом арбитраже. Среди предложенных поправок есть ст. 17J, предоставляющая государственным судам полномочия выносить обеспечительные меры в связи с арбитражным разбирательством независимо от того, находится ли место разбирательства в данном государстве <6>. Как известно, упомянутый Типовой закон лег в основу Закона о МКА. Представляется целесообразным внесение соответствующих поправок в российское законодательство, что обеспечит ясность рассматриваемого в настоящей статье вопроса.

<6> Доступно на сайте: http://www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2006/unisl102.html.

Кроме того, вопрос может быть разрешен на уровне разъяснений ВАС РФ либо путем внесения поправок в ст. 90 АПК РФ, из которых однозначно следовало бы, что стороны зарубежных арбитражей пользуются в отношении применения обеспечительных мер теми же правами, что и стороны прочих третейских судов.

Обращение за обеспечительными мерами в арбитраж

Другой аспект изучаемого вопроса связан с перспективами альтернативной попытки стороны в зарубежном арбитраже признать и исполнить в России решение (определение) арбитров о принятии обеспечительных мер. Очевидно, что сторона, против которой вынесено подобное решение, не всегда готова добровольно ему следовать. Тогда остается единственная возможность - просить российский арбитражный суд признать и исполнить решение о принятии обеспечительных мер.

Статья 241 АПК РФ предусматривает, что решения международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территории иностранных государств, признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Соответствующим международным договором следует считать Нью-Йоркскую конвенцию. Федеральным законом, регулирующим порядок признания иностранных арбитражных решений, является Закон о МКА, ст. 35 которого гласит, что "арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение с учетом положений настоящей статьи и статьи 36".

Остается открытым вопрос: можно ли считать акт арбитража, которым принимаются обеспечительные меры, тем решением, которое имеется в виду в Нью-Йоркской конвенции и в Законе о МКА? Представляется, что оба документа понимают под решением судебный акт, который, будучи окончательным для сторон, разрешает по существу предмет спора. В пп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции основанием для отказа в признании решения служит доказательство того, что решение не стало окончательным для сторон <7>. Вряд ли можно говорить об окончательности решения о принятии обеспечительных мер: оно в любой момент может быть отменено или изменено с учетом изменения обстоятельств. Закон о МКА под решением арбитража однозначно подразумевает документ, в котором должен быть сделан вывод об удовлетворении или отклонении исковых требований (п. 2 ст. 31). Никто не будет отрицать, что решение о принятии обеспечительных мер, каким бы окончательным его ни назвали, не содержит в себе вывода по существу заявленных исковых требований.

<7> Однако необходимо принимать во внимание, что в английском тексте Конвенции используется термин "binding award", что не совсем соответствует термину "окончательное решение", использованному в официальном переводе на русский, так как binding award может быть и неокончательным.

Как уже упоминалось выше, Президиум ВАС РФ в информационном письме N 78 отверг возможность признания и приведения в исполнение в РФ промежуточных решений иностранных судов. Многие суды по аналогии применяют тот же подход и к промежуточным решениям иностранных арбитражей. Однако автору данной статьи удалось ознакомиться с определением по одному делу, когда российский арбитражный суд признал промежуточное решение Лондонского международного арбитражного суда в отношении российской компании <8>. Хотя из содержания указанного определения не совсем понятно, а промежуточным ли было решение арбитра (несмотря на то что оно так именуется в определении российского суда), поскольку им были удовлетворены многие требования истца по существу спора.

<8> Определение Арбитражного суда Московской области от 20.01.2005 по делу N А41-К1-25659/04.

В любом случае, исходя из содержания правовых актов и судебной практики, на вопрос о возможности признания и исполнения в России решений зарубежного арбитража о принятии обеспечительных мер в настоящее время скорее следует дать отрицательный ответ <9>.

<9> См., например: Комаров А.С. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Хозяйство и право. 2004. N 4; Кандыба А.А. Указ. соч.

Из двух путей решения анализируемой проблемы - внесение поправок либо в Нью-Йоркскую конвенцию (однозначно утверждающих, что она распространяется и на промежуточные решения), либо в Типовой закон ООН о международном коммерческом арбитраже (для последующей имплементации их в национальные законодательства) - практика предпочла второй. На упоминавшейся выше 39-й сессии Рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли были приняты поправки в Типовой закон, предписывающие государственным судам приводить в исполнение вынесенные третейским судом обеспечительные меры независимо от страны, в которой они были приняты. Такие меры признаются в случае соответствующего обращения к суду заинтересованной стороны и при соблюдении определенных условий.

Как видно из приведенного выше анализа российского права, сегодня стороне зарубежного арбитража довольно затруднительно прибегнуть к обеспечительным мерам в отношении находящегося в России должника либо его имущества. Такое положение дел, вероятно, должно стимулировать стороны указывать в своих арбитражных соглашениях Россию в качестве места рассмотрения споров, но в действительности может отпугнуть иностранные компании, которые упорно предпочитают арбитражи в Лондоне или Стокгольме российским арбитражам.

Остается надеяться, что в ближайшее время ситуация изменится и стороне зарубежного арбитража все-таки будет предоставлена возможность обращаться за обеспечительными мерами в России - либо российские законодатели примут для этого соответствующие поправки в Закон о МКА, либо ВАС РФ внесет ясность в толкование имеющихся законов.

Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://www.clj.ru/discussion/conflict/110703.html.