Мудрый Юрист

Официальное и реальное государственное (конституционное) право

Денисов С.А., доцент кафедры публичного права юридического факультета Гуманитарного университета г. Екатеринбурга, кандидат юридических наук.

Позитивистский подход, который доминирует в отечественной науке государственного (конституционного) права, искусственно ограничивает ее предмет исследования нормами официального позитивного права, содержащимися в законодательстве и других нормативно-правовых актах. Это искажает представление ученых о системе норм государственного (конституционного) права, об обществе и государстве, в которых они действуют. Позитивизм, отказываясь от исследования реальной правовой жизни, не видит, что некоторые декларированные государством в конституциях нормы не действуют. Эту слепоту ученых-позитивистов давно используют политики. Они декларируют в конституциях и других законах нормы права, которые не собираются реализовать. Эти нормы исполняют идеологические и политические функции, не превращаясь в юридические нормы, действующие на практике. Вместе с тем позитивизм не видит те нормы государственного (конституционного) права, которые не помещены в законодательство и имеют другие формы своего существования.

Диалектико-материалистический подход (не путать с марксизмом-ленинизмом) требует от ученого изучать объект, которым является позитивное право, всесторонне, во всех его проявлениях, со всей его противоречивостью и в его развитии. Данный метод позволяет увидеть, что позитивное право некоторых стран включает в себя нормы, реализуемые и не реализуемые на деле. В ряде стран система норм государственного (конституционного) права фактически состоит из двух подсистем: а) норм официального позитивного права, декларируемых государством (его органами), но не всегда реализуемых ими на деле, и б) норм реального позитивного права, поддерживаемых государственными органами и их должностными лицами, но не всегда открыто декларируемых в конституции и законах.

Как уже замечено, такое разделение норм государственного (конституционного) права на две части существует не в каждой стране. Декларируемые и реализуемые нормы могут совпадать по своему содержанию полностью, если государственный аппарат не занимается обманом своего населения с помощью законодательства и может откровенно требовать от него определенного вида поведения. Но если государство в лице его чиновников ослабло, то оно вынуждено прибегать к хитростям. Законодательство превращается в набор обещаний действовать определенным образом, которые невыгодно исполнять управленческому аппарату, поскольку они ограничивают их власть. Исполнение декларируемых норм саботируется. Вступает в действие механизм нейтрализации норм официального права <1>. Вместо них реализуются другие нормы, о которых не заявляют во всеуслышание. В этом случае и возникает две системы норм государственного (конституционного) права: одна напоказ, в виде декларируемых норм права, часто закрепленных в конституции, другая - более или менее скрытая, для реального использования. Пропасть между реальным и официальным позитивным государственным (конституционным) правом может быть глубочайшей. Эти две системы норм могут вступать в острый конфликт между собой, поддерживая полярно противоположные ценности.

<1> Денисов С.А. Механизм нейтрализации конституционных норм // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 6. С. 2 - 8.

Раздвоение системы норм государственного права имеет давнюю историю. Наиболее ярким примером является период принципата в Древнем Риме, где официально декларировалась республиканская форма правления, а на деле действовали нормы, поддерживающие единоличную власть императора Октавиана <2>.

<2> История Древнего мира. Древний Рим. Минск: Харвест, 1998. С. 180 - 183.

Разрыв между системой реального и официального государственного (конституционного) права обычно возникает в периоды перехода общества и государства от одного типа к другому. Декларативные конституции появились во Франции и Германии в XIX в. в период перехода от феодального строя к капитализму. Немецкий историк И. Шерр называет конституции германских земель первой половины XIX в. "бумажными" <3>, а декларированную конституционную форму правления "пустой комедией", которая прикрывает действие старых патриархальных норм, ставящих народ в положение "стада овец" <4>. Монархи на словах, в виде норм конституции вынуждены были делать уступки третьему сословию, но с помощью иных норм блокировали действие данных обещаний. Повсеместно возникает такое явление, как мнимый или номинальный конституционализм. Он обнаруживается в Испании первой половины XIX в. <5>. Историки конституционализма отмечают, что в XIX в. лишь немногие из принятых конституций Латинской Америки соблюдались на практике. В большинстве стран устанавливается только формально-конституционный строй <6>.

<3> Шерр И. Германия. История цивилизации за 2000 лет: В 2 т. Т. 2. Минск: МФЦП, 2005. С. 192.
<4> Шерр И. Указ. соч. С. 175.
<5> Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М.: Издательский дом ГУ - ВШЭ, 2005. С. 159.
<6> История государства и права зарубежных стран. Часть 2. Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 195.

В 1906 г. М. Вебер констатирует возникновение мнимого конституционализма в царской России <7>. Принятый 17 октября 1905 г. Манифест и Основные Законы (1906 г.) были всего лишь военной хитростью царского двора, направленной на успокоение страны. Декларируемые в Манифесте права не реализовались на практике, особенно в период действия чрезвычайных законов вплоть до 1909 г. Наличие в России лжеконституционализма, квазипарламентаризма время от времени признавали руководители кадетов, которые больше, чем другие, хотели увидеть в России ростки конституционного строя <8>.

<7> Шпакова Р.П. Макс Вебер о становлении демократии в России // Социологические исследования. 2003. N 3. С. 109.
<8> Русский конституционализм в период думской монархии: Сб. документов. М.: Гардарика, 2003. С. 10.

Наличие двух систем позитивного права хорошо видно в советской России. С.С. Алексеев говорит о "двухэтажности" советского права, где наряду с официальной юридической системой существовало высшее, но отчасти скрытое право, право-невидимка, суперправо, выражающее волю вождей и партийного аппарата <9>. А.Н. Медушевский пишет о возникновении в России и других коммунистических странах "ленинско-сталинской модели номинальной конституции" <10>.

<9> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 499 - 512.
<10> Медушевский А.Н. Указ. соч. С. 328.

Исследователи развивающихся стран мира отмечают типичный для них конфликт между официальным правом (formal) и реальностью (effective) <11>. Это вполне естественно, так как руководство этих стран переносит в свое законодательство нормы из стран Запада, в то время как общество продолжает жить, опираясь на нормы обычного права. Специалисты по Африке показывают, например, что в тропической Африке в 90-х годах XX в. политическая либерализация имела в основном "вынужденно имитационный характер" <12>.

<11> Riggs Fred W. Administration in Developing Countries. The Theory of Prismatic Society. Boston, 1964. P. 57 - 60.
<12> Прокопенко Л.Я. Политическая модернизация в Африке: некоторые итоги и оценки // Восток. 2001. N 4. С. 169.

Нормы официального позитивного государственного (конституционного) права всегда имеют идеологическую направленность. Поэтому государство старается довести их до максимального количества населения, опубликовав в писаных актах, которые объявляются высшими. Осуществляется целый набор мер по распространению знаний о наличии этих норм. Должностные лица стараются доказать, что они действуют в рамках этих норм. Официальная пропаганда в целях создания культа личности связывает октроированную правителем конституцию с именем ее создателя (сталинская, брежневская конституции в СССР). Ученые-конституционалисты, опирающиеся на позитивистский подход в познании, становятся звеном пропагандистской машины государства, помогают распространять ложные сведения о состоянии системы права страны.

Нормы реального позитивного государственного (конституционного) права часто являются неписаными. Писаная форма права вообще стала доминирующей только в Новое время. До XVIII в. в России никому не приходило в голову, что правовой статус монарха необходимо четко и полно определить в нормативном документе. Первая письменная норма в России, закрепляющая абсолютизм, содержалась в Артикулах воинских (ч. 2 ст. 20). Властные группы вообще не любят строго определять свой правовой статус, так как это уже ограничивает их власть. "Положение главы государства во многих странах фашизма, - отмечали советские ученые, - не было регламентировано законодательством достаточно полно и четко" <13>. В Германии и Японии дело ограничивалось доктринальной характеристикой этого института и изданием немногих и неполных законодательных актов <14>.

<13> Буржуазное государство в период 1918 - 1939 гг. М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. С. 318.
<14> Там же. С. 318.

История развития государственного (конституционного) права показывает, что первоначальной формой выражения его норм был правовой обычай, содержащийся в сознании правителей и населения. Этот обычай возникал стихийно или искусственно навязывался управленческой элитой, вопреки желанию населения. Но укоренившийся обычай не требовал рационального оправдания и переходил из поколения в поколение. История развития государственного (конституционного) права всех стран мира дает множество иллюстраций конфликтов между правовыми обычаями и нормами писаных конституций, принимаемых в Новое и Новейшее время. Правовой обычай вождизма во всех странах мира вступал в противоборство с нормами конституций, закрепляющих республиканскую форму правления. "Король умер. Да здравствует король!" - говорит обычай Франции. И французы на протяжении почти всего XIX в. действовали на основании этого обычая, игнорируя нормы своих конституций. На место короля открыто или в завуалированной форме они ставили Наполеона Бонапарта, Луи Бонапарта. Сегодня в ряде стран Азии, пишет А.Н. Медушевский, традиционная неограниченная монархия в форме султанизма прикрывается формальным институтом президентства <15>.

<15> Медушевский А.Н. Указ. соч. С. 313.

В странах, где обычное право имеет большое значение, правители не опасаются принимать конституции с набором декларированных прав и свобод человека и гражданина, с широкими полномочиями представительного органа. Население все равно не воспринимает писаные тексты как источник реального государственного (конституционного) права. Оно добровольно отказывается от использования декларированных в документе прав и свобод. Л.С. Васильев отмечает, что население стран Востока привыкло делегировать власть правителям и не воспринимает идей демократии, прав человека, даже когда знает о них <16>. Вождистски настроенное население избирает своими представителями лиц, на которых указывает правитель. В результате формируется послушный ему законорегистрационный орган, отказывающийся от своих властных полномочий и действующий в рамках, указанных главой государства. Это легко объясняет, почему Конституция Северной Кореи закрепляет более широкие полномочия представительного органа, чем Конституция РФ, а конституционные полномочия Президента КНДР, обладающего на деле абсолютной властью в стране, гораздо уже полномочий Президента РФ <17>.

<16> Васильев Л.С. История Востока: В 2 т. Т. 2. М.: Высшая школа, 1998. С. 432 - 433.
<17> См.: Социалистическая Конституция Корейской Народно-Демократической Республики // Конституции социалистических государств: Сборник в 2 т. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1987. С. 323 - 327.

Для населения с глубоко укоренившимися вождистскими правовыми установками безразлично, как называется должность правителя и каков его официально декларируемый объем полномочий. И.В. Сталин являлся "вождем народа" вне зависимости от того, занимал ли он в соответствии с писаным правом должность Председателя СНК или стоял вообще вне писаной иерархии государственных должностей. В свою очередь, Президиум Верховного Совета СССР, который являлся по Конституции СССР 1936 г. высшим органом власти в стране, согласно сложившемуся обычаю, не имел никакой реальной власти и лишь оформлял в виде писаных документов волю правителя. В коммунистическом Китае отказ Дэн Сяопина в последние годы его жизни от всех официальных должностей вовсе не означал того, что он перестал быть реальным правителем в этой стране. В Северной Корее после смерти Ким Ир Сена пост Президента страны пустовал три года, поскольку в стране царил голод, а согласно конфуцианскому обычаю вступление в должность нового правителя должно сопровождаться хорошим урожаем или подарками подданным. Сын Ким Ир Сена, фактически получивший власть после смерти отца, официально занял должность Президента страны, как только был собран неплохой урожай и в страну поступила международная гуманитарная помощь <18>.

<18> Жебин А.З. Эволюция политической системы КНДР в условиях глобальных перемен. М.: Русская панорама, 2006. С. 56 - 57.

В странах, где сильна религия, реальные нормы государственного (конституционного) права содержатся в религиозных документах и обычаях, которые могут нейтрализовать действие писаных конституций.

На смену религиозным правовым системам в XX в. пришли так называемые идеократические правовые системы, в которых важнейшими источниками государственного (конституционного) права являются политические доктрины, содержащиеся в учениях основателей государства и высказываниях их правителей. Так, в нацистском государстве то, что сказал фюрер, имело гораздо большее нормативное значение, чем то, что было написано в тексте Конституции. Статья 1 Конституции Германии 1919 г. гласила, что государственная власть в империи исходит от народа. Однако, как констатируют советские ученые, на деле работала норма официальной нацистской теории, безоговорочно провозгласившей единственным источником государственной власти фюрера - главу государства <19>. В апреле 1942 г. был принят Закон, который признавал за фюрером все верховные права. Но он, как пишут советские исследователи, просто закрепил на бумаге то, что уже присутствовало давно <20>.

<19> Буржуазное государство в период 1918 - 1939 гг. М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. С. 283.
<20> Там же. С. 326.

В Советском государстве первостепенное регулирующее значение имели нормы, заложенные в учении К. Маркса, Ф. Энгельса, В.И. Ленина, истолкованные определенным образом для текущей ситуации высшей государственной бюрократией. Наряду с ними действовали нормы и принципы, изложенные правителем в его политических выступлениях. Так, основным руководящим началом для правоохранительных органов СССР в 30-е годы XX в. был не принцип законности, а принцип борьбы с врагами, которые усиливают свое сопротивление по мере движения страны к социализму. Этот принцип содержался в политической доктрине, выраженной в выступлении И.В. Сталина.

В недемократических государствах, построенных на принципе должностной иерархии и централизма, решающее регулирующее значение имеют административные прецеденты. Они существуют в форме акта поведения должностного лица, который является образцом для поведения подчиненных. Административный прецедент может быть оформлен в виде индивидуального правового акта (документа). Это делает его более наглядным. Но такое оформление вовсе не обязательно. Наоборот, часть административных прецедентов скрывается от населения и известна только подчиненным соответственного должностного лица. Например, руководители союзных республик в СССР должны были руководствоваться в своей деятельности не конституциями республик, а брать за образец поведение очередного вождя народа.

В недемократических государствах судебные органы подчинены административным, и их решения по конкретным делам также следует относить к разновидности административных прецедентов. Так, суды над "врагами народа", начавшиеся в конце 20-х годов XX в. в СССР, должны были быть и стали образцом для подобных процессов во всех регионах страны.

Если в Средние века государство соединялось с Церковью, то в XX в. появилось такое явление, как соединение государства с партией, а точнее - с партиеобразным объединением государственной бюрократии. Высшую юридическую силу здесь имеют партийные нормы, оформленные в нормативных актах (открытых или секретных) или существующие в виде обычаев. Так, в СССР коммунистическая партия ввела однопартийную систему. До 1989 г. существовал обычай на одно место депутата в органы власти выдвигать одного кандидата. Партийными нормами был урегулирован весь процесс выдвижения кандидатов в депутаты органов власти всех ступеней. Нормативные акты на всех уровнях издавались только на основании предварительно принятых партийных решений. Официальное позитивное право может прямо указывать на верховенство партийных норм. Так, в Конституции Китая 1975 г. было сказано: "ВСНП является высшим органом государственной власти, действующим под руководством КПК" <21>. Конституция СССР 1977 г. закрепляла руководящую и направляющую роль КПСС (ст. 6). Возможен вариант, когда партийные нормы обладают высшей юридической силой на основании сложившихся обычаев. Так было в СССР до принятия Конституции СССР 1936 г., которая официально закрепила правовой статус коммунистической партии (ст. 126).

<21> Кокарев К.А. Политический режим и модернизация Китая. М., 2004. С. 18.

По Конституции КНДР пост Верховного главнокомандующего армии должен принадлежать Президенту Северной Кореи (ст. 93 Конституции КНДР 1972 г.). Однако Пленум ЦК Трудовой партии Кореи (ТПК) по указанию вождя передал этот пост его сыну - Ким Чен Иру. Исследователи решили, что здесь нет нарушения закона, так как по уставу ТПК армия является "вооруженными революционными силами Трудовой партии Кореи" и последней виднее, кому вручать руководство армией <22>. Устав партии в партократических правовых системах выше по юридической силе Конституции.

<22> Жебин А.З. Указ. соч. С. 55.

СССР и другие коммунистические страны представляют замечательный образец создания двух противоречащих друг другу систем государственного (конституционного) права. Официальная система норм позитивного права, содержащихся в конституциях, провозглашает республиканскую форму правления, демократический политический режим, иногда федеративное устройство государства. Реальная система норм "партийного права", содержащихся в партийных нормативных актах и обычаях, устанавливала диктатуру вождя или группы вождей, авторитарный или тоталитарный политический режим, унитарную или имперскую территориальную организацию.

Позитивизм, верный принципу формализма, видит нормы правовых обычаев, прецедентов и доктрин, только если на них прямо указывается в нормативных правовых актах <23>.

<23> Исаев А.И. История государства и права России. М.: Юристъ, 1996. С. 366.

Противоречивая система норм может быть заложена в писаном праве. "Органический сенат-консульт" Франции 1804 г. гласил: "Управление республикой вверяется императору" <24>. Естественно, здесь республика оставалась только на бумаге, а фактически в стране закреплялась монократическая форма правления. Взаимоисключающие нормы были сознательно заложены в Основной Закон Российской империи 1906 г. Статья 4 Основных Законов государства гласила: Конституция СССР 1936 г. закрепляла широкий набор политических прав и свобод гражданина. Но здесь же отмечалось, что они могут быть использованы только "в целях укрепления социалистического строя" (ст. 125), т.е. по указанию партийно-государственной бюрократии (демонстрации 1 мая и 7 ноября, митинги с осуждением американского империализма, партийные и профсоюзные собрания).

<24> Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Новое и Новейшее время. М.: Зерцало, 1999. С. 120.

Имеются примеры, когда писаные конституции перестают действовать в результате принятия новых законов. Советские ученые отмечали: "Нацисты не отменяли Конституцию 1919 г. по соображениям главным образом демагогического порядка, желая использовать ее как ширму. Известную роль играло и нежелание давать лишний повод для усиления оппозиционного движения по отношению к фашизму и за рубежом" <25>. Вместе с тем, пишут они, Веймарская конституция фактически перестала действовать на территории нацистской Германии. Роль конституции стали играть законы, принятые в 1933 - 1935 гг. <26>.

<25> Буржуазное государство в период 1918 - 1939 гг. М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. С. 310.
<26> Там же. С. 301.

Превращению конституции в декларативный документ способствует то, что она не имеет прямого действия, законодательство не устанавливает ответственность за нарушение ее норм главой государства и иными должностными лицами.

Конституции, которые легко превращать в набор пустых фраз, обычно октроируются самим главой государства. Это позволяет вложить в них противоречивые нормы, с одной стороны, ярко демонстрирующие закрепление демократических свобод, а с другой стороны, часто скрытно, ограничивающие их действие в пользу государственной бюрократии. Применение неясных формулировок позволяет истолковать их так, как нужно правителю. Взяв в свои руки составление Конституции Франции, отмечают советские историки, Наполеон "предложил такую организацию "республиканской" государственной власти, которая открывала простор его честолюбивым политическим замыслам". "В конституции при внешнем сохранении республиканского строя закреплялась военная диктатура" <27>. Большинство из конституций немецких земель первой половины XIX в., которые И. Шерр назвал "бумажными", были октроированы монархами <28>. Как известно, Николай II также не стал дожидаться созыва Государственной Думы и октроировал Основные Законы Российской империи, в которых сохранялись гарантии его верховной власти.

<27> История государства и права зарубежных стран. Ч. 2. М.: Изд-во Московского университета, 1991. С. 62.
<28> История буржуазного конституционализма XIX в. М.: Наука, 1986. С. 144.

В ходе общественного развития декларативные нормы, играющие только идеологическое значение, могут оживать. Так, в СССР нормы, закрепляющие федерализм, право выхода из состава федерации, право на проведение референдума, долгое время оставались мертвыми. Но в конце 80-х - начале 90-х годов XX в. обстановка изменилась. Появились субъекты, способные воспользоваться декларированными правами. В результате бывшая империя превратилась в федерацию и в конце концов мирно распалась.

В отсутствие режима законности и массового правового нигилизма разделом декларированных норм на мертвые и работающие занимаются должностные лица. Они по своему усмотрению выборочно реализуют одни нормы и игнорируют другие. Правоприменители также вводят условный характер действия норм права, используя их в своих интересах в одних случаях и игнорируя в других. Например, безответственное перед Государственной Думой царское правительство могло выборочно исполнять законы или действовать вне закона. На возмущенные запросы депутатов о нарушении закона П.А. Столыпин отвечал обещаниями провести расследование и наказать виновных. Кадеты безуспешно призывали правительство реализовать политические свободы, провозглашенные в Манифесте от 17 октября 1905 г. До 1909 г. в стране действовали чрезвычайные суды, широко применявшие смертную казнь. Под разными предлогами бюрократия преследовала печать, профсоюзы.

Скрытые от общественного контроля государственные органы могут создавать свою систему норм позитивного права, не соответствующих требованиям закона. Это особенно характерно для органов полиции (милиции), разведки, армии. Как сегодня стало известно, пытки в органах НКВД основывались не на личной инициативе дознавателей и следователей, а в соответствии с решениями высших партийных органов СССР.

Созданию двух параллельных систем государственного (конституционного) права способствуют отсутствие или слабость органов конституционного контроля и надзора. В результате принимаемые законы и подзаконные акты противоречат конституции. В СССР, например, контроль за соответствием законов Конституции должен был осуществлять Верховный Совет СССР, который не обладал достаточной властью и сам использовался партаппаратом для утверждения законов, отменяющих действие конституционных норм. Правители стараются создать судебную систему, зависимую от их воли, с тем чтобы судьи не реагировали на принятие нормативных актов, не соответствующих конституционным декларациям, толковали закон в угоду бюрократии, отказывались от защиты конституционных прав.

Реальность норм государственного (конституционного) права связана не только с волей государственного аппарата, но и с сознанием больших социальных групп. На это обратили внимание представители исторической школы права. Несмотря на очевидные элементы консерватизма и даже реакционности политических выводов немецких основателей этой школы, в ней имеется множество важных для понимания позитивного государственного (конституционного) права идей. Они точно подметили, что источник юридической силы права коренится в традициях, этических нормах, глубинах народного сознания. Вполне справедливы мысли Пухты о том, что право содержится не только в законах, но и в убеждениях членов общества, проявляющихся в их действиях (обычное право) <29>. Право в рамках этой школы постоянно соотносится с языком народа, его нравами <30>. Эти идеи были подтверждены практикой конституционного развития Германии. Веймарская конституция Германии, которую известный немецкий ученый Г.А. Винклер называет самой демократической Конституцией своего времени, потеряла поддержку большинства населения и постепенно превратилась в собрание мертвых норм. В 1925 г. на всеобщих президентских выборах победил представитель военной верхушки Германии монархист П. фон Гинденбург. "Первый плебисцит, - пишет Г.А. Винклер, - стал вотумом недоверия республике. События весны 1925 г. были не чем иным, как "тихим" изменением конституции, консервативной перестройкой республики. С этого времени можно было говорить уже о другой - консервативной - республике" <31>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.Г. Баева "Историческая школа права: теория и политическая практика в Германии (1815 - 1848)" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и политика", 2005, N 10.

<29> Баев В.Г. Историческая школа права: теория и политическая практика в Германии в 1815 - 1848 годах // Современное право. 2006. N 6. С. 104.
<30> Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // История философии права: Учеб. пособие. СПб., 1998. С. 322.
<31> Ерин М.Е. Исследования Г.А. Винклера по истории Веймарской Республики // Вопросы истории. 2003. N 3. С. 156.

Изучению конституционного правосознания населения России как основы реального конституционного права страны посвящена работа К.В. Арановского <32>.

<32> Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2003.

При исследовании реального позитивного государственного (конституционного) права с диалектико-материалистических позиций необходимо иметь в виду, что оно опирается не только на правовые гарантии. Многое зависит от наличия в обществе субъектов права, способных и желающих реализовать нормы конституции. Если, например, население страны не достигло определенного уровня развития, то закрепление в конституции страны суверенитета народа не приведет к устранению средневекового суверенитета правителя. Население, зависимое от государства, не способное выжить без его опеки, добровольно передает свое суверенное право решать свою судьбу в руки главы государства и отказывается даже от права контроля за его поведением. К. Маркс подчеркивал, что Луи Бонапарт, сначала выбранный президентом Франции, а затем провозгласивший себя императором Франции, фактически представлял французское крестьянство, которое было не в состоянии использовать республиканские инструменты для реализации своих интересов. Оно нуждалось в диктаторе. "Их представитель, - пишет К. Маркс, - должен вместе с тем являться их господином, авторитетом, стоящим над ними, неограниченной правительственной властью, защищающей их от других классов и ниспосылающей им свыше дождь и солнечный свет" <33>.

<33> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е. изд. Т. 8. С. 208.

Полный контроль правителя или правящей элиты над населением страны позволяет им декларировать в текстах конституции и законах нормы гораздо более демократичные, чем в реально демократических странах. Неудивительно, что низкий возрастной ценз на выборах в органы власти, допуск женщин к голосованию появились в Советской России, где все не согласные с политикой вождей были уничтожены в ходе Гражданской войны или вынуждены выехать за рубеж. В СССР проявила себя закономерность, в соответствии с которой чем меньше демократии дают реальные нормы права, тем больше демократических норм в конституции, играющей декоративную роль. Так, с переходом к тотальному контролю над населением и помещением всех инакомыслящих в места лишения свободы в СССР появилась возможность принятия конституции, объявляющей принадлежность власти уже не пролетариату, а всем трудящимся. В Конституции СССР 1936 г. была устранена многоступенчатость выборов в Советы и декларирован переход к равенству рабочих и крестьян, к тайному голосованию.

Если население не способно сформировать свой представительный орган, то глава государства создает его муляж, который имитирует реализацию представительных и законодательных функций, создает видимость реализации им норм конституции. Подобного рода парламент был сформирован Наполеоном. А. Гитлер после прихода к власти распустил старый рейхстаг и созвал новый, послушный нацистскому правительству <34>. "Не будучи упразднен полностью, парламент выродился в жалкий, не имеющий реального политического веса декорум", - писали советские ученые <35>. Для этого парламента было характерно ограничение законодательных полномочий, отсутствие парламентского контроля за исполнительной властью, установление безусловного правительственного руководства парламентом <36>. Государствоведы отмечают, что до недавнего времени большие различия существовали между конституционным и фактическим статусом законодательных ассамблей в странах Латинской Америки, особенно в период существования диктаторских режимов <37>. Так, в Венесуэле при диктаторе Х. Гомесе формально конгресс был наделен полномочиями утверждать конституции, принимать другие законы и избирать президента. "Но фактически конгрессу отводилась роль канцелярии, которая лишь штамповала решения, навязываемые диктатором и угодные только ему" <38>. Отмечается также, что парламентаризм во многих странах Арабского Востока остался "лишь внешним прикрытием абсолютизма, не говоря уже о том, что типичной для этих стран ситуацией стал роспуск парламентов и отсутствие их созыва в течение многих лет" <39>.

<34> Буржуазное государство в период 1918 - 1939 гг. М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. С. 306 - 307.
<35> Там же. С. 340.
<36> Там же. С. 341.
<37> Конституционное право зарубежных стран: Учебник для вузов. М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 730.
<38> Там же. С. 730.
<39> Там же. С. 749.

Депутаты театральных парламентов могут по-разному играть свои роли. Депутаты Советов в СССР с начала 30-х годов XX в. до 1989 г. подчеркивали свою верность партийной бюрократии и всегда единогласно утверждали решения, которые она до них доводила. О. Бисмарк, наоборот, считал полезным, "чтобы ничтожная сама по себе и безопасная палата демонстрировала некоторую видимость независимости в суждениях. Правительству бывает иногда на руку, - писал он в мемуарах, - побуждать палату к безобидному несогласию, чтобы не очень уж бросалось в глаза ее действительное положение "дублера правительственной власти" <40>.

<40> Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М.: Юристъ, 1998. С. 335.

Законодательство некоторых стран имитирует наличие дееспособного правительства, которое на самом деле полностью подчинено главе государства и лишь оформляет в надлежащий вид его волю. Например, законодательство нацистской Германии требовало контрасигнатуры министра решений, принимаемых фюрером, что, как отмечают советские ученые, имело чисто символическое значение <41>.

<41> Буржуазное государство в период 1918 - 1939 гг. М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. С. 325.

Для успешной имитации демократии государственный аппарат может создавать квазиобщественные организации, призванные обозначать массовую поддержку общества проводимой политики. К. Маркс пишет об общественных организациях во Франции, которые создавались на деньги правительства с целью поддержания власти Луи Бонапарта, провозгласившего себя императором. Царское правительство через охранные отделения финансировало создание и деятельность черносотенцев, так называемого Союза русского народа. Многочисленные молодежные, женские, спортивные организации, созданные партийным аппаратом в СССР, обозначали реализацию права граждан на объединение, закрепленного в ст. 51 Конституции СССР 1977 г.

Очень часто двойственность норм государственного (конституционного) права наблюдается в регулировании государственного политического режима. Например, Конституция Пруссии 1850 г. содержала декларации равенства граждан перед законом, свободы слова, собраний, союзов, неприкосновенности личности. "Вместе с тем, - пишет З.М. Черниловский, - было сделано все для того, чтобы эти свободы оставались мнимыми" <42>. Президент Индонезии Сухарто в 70 - 80-е годы XX в. успешно реализовал в своей стране доктрину "управляемой демократии" <43>.

<42> Черниловский З.М. Указ. соч. С. 335.
<43> Шаблинский И. Расколотое общество, консолидированная власть // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2002. N 2. С. 90.

Нормы законодательства могут имитировать закрепление определенных процедур конституционного характера. История XIX и XX вв. знает много примеров имитации предоставления населению права выборов органов власти. О. Бисмарк писал в своих мемуарах, что он был сторонником выборности парламента, поскольку она создавала видимость выражения воли народа <44>. Само законодательство может содержать уловки, которые фактически устраняют декларируемую свободу выборов и позволяют главе государства сформировать послушный ему депутатский корпус. Например, введение цензовых выборов позволило Николаю II созвать III, а затем и IV Государственную Думу, которые соглашались работать под командованием правительства и не ставили перед монархом трудных вопросов о земле, об ответственном правительстве, о нарушении законов. Конституция Германии 1871 г. не предусматривала оплату труда депутата рейхстага, что, как отмечают немецкие исследователи, фактически вводило ограничения пассивных избирательных прав граждан <45>. Нацисты и коммунисты устранили свободу выборов и превратили депутатов представительных органов в фактически назначаемых на свои должности чиновников путем ликвидации оппозиционных партий в стране.

<44> Черниловский З.М. Указ. соч. С. 335, 340.
<45> Бест Х. Парламентаризм в Германии: историческая перспектива // Парламентаризм в России и Германии: История и современность. М.: РОССПЭН, 2006. С. 484.

История знает много примеров, когда референдумы, декларируемые как выражение воли народа, на деле превращались в инструмент диктаторов. Референдум для реализации своих интересов использовали Наполеон Бонапарт, Б. Муссолини, А. Гитлер, Саддам Хусейн.

Нормы, закрепляющие процедурный порядок юридической ответственности должностных лиц, могут фактически устранять эту ответственность. О. Бисмарк на протяжении четырех лет, нарушая прямой запрет, тратил бюджетные средства Пруссии на военные расходы. Он должен был быть привлечен к судебной ответственности, но сговорчивый ландтаг не стал этого делать, особенно после победы Пруссии над Австрией. Победителей не судят. А.В. Мазуров пишет, что установленный в Конституции РФ 1993 г. порядок отрешения Президента от должности "практически нереализуем. В нем участвуют четыре органа государственной власти, и все они коллегиальные, что затягивает принятие решений. Причем судьи Конституционного Суда и Верховного Суда назначаются на эти должности по представлению Президента и получают материальные блага согласно его указам. Вряд ли такие судьи позволят отрешить Президента от должности" <46>. Таким образом, конституционная норма устанавливает ответственность Президента РФ, а нормы реального позитивного права, процессуального характера устраняют ее.

<46> Мазуров А.В. Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации". М., 2006. С. 357.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что официальное государственное (конституционное) право часто служит средством имитации модернизации страны. За этим внешним фасадом продолжают действовать нормы, обеспечивающие произвол государственных чиновников, монократическую форму правления, авторитарный режим, типичные для Средневековья. Правитель вместо титула короля, султана или императора получает звание президента, его придворные становятся администрацией президента или членами правительства, подданных называют гражданами. Абсолютизм скрывается за формулами о суверенитете народа, патернализм выступает под именем социального государства, имперские отношения между метрополией и провинциями облекаются в одежды федерализма. Правители Франции и Германии еще переносили старые термины в новое законодательство. Наполеон Бонапарт и Луи Бонапарт объявляли себя императорами. А. Гитлер провозгласил основание им тысячелетней империи (рейха). Правители второй половины XX в. чаще всего, наоборот, всячески избегают использования в официальном праве слов, которые ассоциировались бы со старыми порядками. Так, Ким Чен Ир, ставший правителем Северной Кореи в результате передачи власти по наследству, не желает называться королем и признавать монархическую форму правления, поддерживаемую в стране. Он именует себя Президентом Корейской Народно-Демократической Республики и Генеральным секретарем Трудовой партии Кореи.

Выявление учеными-конституционалистами противоречивости государственного (конституционного) права вовсе не означает ее оправдания. Ученый должен знать истину, а политические выводы из этого могут быть самими разными. Науке известны случаи, когда политики намеренно противопоставляли нормы правовых обычаев писаному праву, с тем чтобы приуменьшить его значение. Так, представители исторической школы права Германии в первой половине XIX в., отстаивая консервативные позиции, доказывали, что именно обычное право, "отвечающее духу народа", делает его подлинно национальным правом. Они критиковали стремление разного рода прогрессивных элит вмешиваться в процессы постепенного развития исторически сложившихся обычных норм. В частности, Савиньи (пропагандист немецких обычаев, а затем консервативный министр юстиции) доказывал невозможность даже внедрения в современное ему право вновь созданных правовых норм. Он особенно критиковал вредное, с его точки зрения, влияние Запада, т.е. Франции <47>.

<47> Баев В.Г. Указ. соч. С. 101.

Защитникам законности незачем скрывать факты конфликта между официальным и реальным позитивным правом. Наоборот, они должны подумать, какие необходимо принять меры к тому, чтобы писаная конституция торжествовала над обычным правом общества или бюрократического государства. Иногда правоприменителю нужно иметь мужество, чтобы встать на сторону закона и отказаться исполнять нормы реального позитивного права, противоречащего ему, но навязанного начальством. Это мужество проявили члены Конституционного Суда РФ, когда назвали события октября 1993 г. своим именем. Но в конце концов Конституционный Суд РФ спасло все же то, что его члены не стали настаивать на своей верности Конституции РСФСР 1977 г. и подчинились кулачному праву.

Многие преподаватели считают, что студенту не нужно знать всей правды о сложившейся в обществе системе норм права, о ее противоречивости. Но студент все равно узнает правду и уличит своего учителя в лицемерии. Поэтому истинные защитники конституции должны не "прятать голову в песок", а уметь доказывать, что писаная конституция имеет преимущества перед реально действующими нормами позитивного права, нарушающими ее. Наука государственного (конституционного) права должна искать истину и говорить правду, какой бы неприятной она ни была.