Мудрый Юрист

К вопросу о правомерности задержания до возбуждения уголовного дела

А.Б. СМУШКИН

Смушкин А.Б., к.ю.н., старший преподаватель кафедры криминалистики N 2 ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Поволжского (г. Саратов) юридического института (филиала) РПА Министерства юстиции РФ.

Вопрос допустимости производства задержания до возбуждения уголовного дела является дискуссионным.

В некоторых странах СНГ законодатель прямо предусмотрел возможность задержания до возбуждения уголовного дела. Задержание до возбуждения уголовного дела проводится по общим основаниям задержания (ч. 2 ст. 108 УПК Белоруссии, ч. 3 ст. 168 УПК Молдовы, абз. 1 ст. 224 УПК Узбекистана). Наиболее подробно порядок такого задержания регламентирован УПК Узбекистана. Узбекский процессуальный закон не разделяет права простых граждан и работников силовых ведомств при захвате преступника до возбуждения уголовного дела. Допускается и процессуальное оформление задержания до возбуждения дела: немедленно после доставления задержанного в учреждение милиции или иной правоохранительный орган дежурный или иной сотрудник правоохранительного органа по указанию начальника должен составить протокол задержания (абз. 1 ст. 225 УПК Узбекистана). Для проверки обоснованности задержания и решения вопроса о возбуждении уголовного дела предоставлено 24 часа с момента доставления (абз. 3 ст. 224 УПК Узбекистана). В Белоруссии и Молдове после фактического задержания и доставления должен быть решен вопрос о возбуждении дела. Однако срок на решение этого вопроса предоставлен разный. Вопрос о возбуждении уголовного дела должен быть решен органом уголовного преследования в течение 12 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 108 УПК Белоруссии). Преступление должно быть зарегистрировано незамедлительно, но не позднее чем в течение 3 часов с момента доставки задержанного лица в орган уголовного преследования, а в случае, если деяние, за которое лицо было задержано, не зарегистрировано соответствующим образом, лицо незамедлительно должно быть освобождено (ч. 3 ст. 166 УПК Молдовы).

Ряд отечественных ученых не допускают задержание до возбуждения уголовного дела <1>. С учетом правовой регламентации их мнение достаточно обоснованно. УПК РСФСР в статье 119 упоминал задержание в качестве одного из следственных действий, однако практически все следственные действия, за исключением осмотра места происшествия, должны проводиться только после возбуждения уголовного дела. Ныне действующий Уголовно-процессуальный кодекс также не добавил ясности в этот вопрос. УПК не упоминает задержание подозреваемого в качестве следственного действия, а применение мер принуждения возможно только после возбуждения уголовного дела.

<1> См.: Тогулев В.М. Задержание в системе мер процессуального принуждения в советском уголовном судопроизводстве. Автореф. дис. ... к.ю.н. / ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка. М., 1991. С. 15; Чувилев А.А. Анализ статистических данных о законности задержания подозреваемого // Социалистическая законность. 1973. N 10. С. 66; Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. М.: Академия МВД СССР, 1980. С. 28 и др.

Однако УПК допускает проведение задержания подозреваемого, когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. Задержание в момент совершения преступления, а также непосредственно после него зачастую происходит при отсутствии возбужденного уголовного дела. Возможность проведения задержания до возбуждения уголовного дела подтвердили 34,4% опрошенных следователей и 27,5% оперативных сотрудников. Некоторые ученые относят захват и доставление, проводимые до возбуждения уголовного дела, к административной деятельности сотрудников милиции, осуществляемой ими в рамках охраны общественного порядка. Но практические работники при анкетировании высказали иное мнение: 44,9% следователей и 32,3% оперативных сотрудников отнесли захват и доставление к уголовно-процессуальной деятельности и лишь соответственно 31,9% и 25% - к административной. В данной ситуации доставление оформляется рапортом должностного лица и служит "поводом к возбуждению уголовного дела, так как из этого письменного акта органу уголовного преследования становится известно о факте обнаружения преступления" <2>. Нельзя согласиться с С.А. Шейфером, предлагающим приравнять по своему значению акт задержания к акту возбуждения уголовного дела <3>. Возбуждение уголовного дела и задержание подозреваемого - это разные процессуальные действия. Полученная при задержании информация может послужить основанием для возбуждения уголовного дела. Действительно, согласно ст. 143 УПК сообщение о преступлении, полученное из иных источников, кроме явки с повинной и заявления о преступлении, оформляется рапортом об обнаружении признаков преступления. При отсутствии возбужденного уголовного дела сотрудники правоохранительных органов, обнаружив преступление, произведя захват преступника, не имеют права фиксации процессуального задержания. Однако несмотря на то, что такое задержание проводится до возбуждения уголовного дела, в дальнейшем возможно его "перерастание" в процессуальное задержание. Поэтому при непосредственном захвате необходим учет условий и оснований задержания, предусмотренных статьей 91 УПК.

<2> Ретюнских И.А. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления. Автореф. дис. ... к.ю.н. Уральский юридический институт МВД РФ. Екатеринбург, 2001. С. 19. Аналогичной точки зрения придерживается и А.П. Гуляев. См.: Гуляев А.П. Совершенствовать практику задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления // Пути совершенствования предварительного следствия в органах внутренних дел: Сб. мат. V всесоюз. науч.-практ. конф. следст. работн. ОВД. Волгоград, 1974. С. 73.
<3> См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1986. С. 61.

В странах общего права (Великобритании, США), хотя арест без судебного приказа по основаниям и целям применения во многом сходен с регламентацией задержания в отечественном процессе, само задержание как мера процессуального принуждения в законодательстве отсутствует. Полицейское задержание в Англии <4> и задержание "Stop and Frisk" ("останови и обыщи карманы") или, иначе, задержание типа "Терри" <5> в США являются аналогами задержания или доставления, предусмотренных Законом РФ "О милиции". Для такого задержания отсутствуют жестко установленные основания, достаточно лишь основанного на фактах разумного подозрения, что лицо совершило или собирается совершить преступление.

<4> См.: James Daniel Devlin. Criminal Courts and Procedure. London, 1960. P. 56. Цит. по: Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 141.
<5> См.: Weinreb L.L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel, Cambridge, Ballinger Publ. Co., 1982. XV. P. 15. Цит. по: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.: Спарк, 1998. С. 39.

В 65% изученных уголовных дел процессуальному оформлению задержания предшествовало фактическое задержание подозреваемого сотрудниками ОВД. Однако УПК ограничивает срок составления протокола тремя часами после доставления подозреваемого. За это время дознаватель, следователь или прокурор должны уточнить наличие поводов и основания к возбуждению уголовного дела или к отказу в таковом. Полученная при задержании информация может свидетельствовать о наличии в совершенном деянии признаков преступления. Если уполномоченные лица принимают решение о возбуждении уголовного дела, одновременно они должны решить вопрос о процессуальном оформлении уже состоявшегося задержания <6>.

<6> См.: Луговец Н.В. Задержание подозреваемого и иные меры процессуального принуждения: Дис. ... канд. юр. наук. Саратов: СЮИ МВД РФ, 2004. С. 83; Панькина И.Ю. Законодательные пробелы института задержания // Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (к 10-летию Конституции России): Международ. науч.-практ. конф. (1 - 3 октября 2003 г.). В 3 ч. / Под ред. А.И. Демидова, В.Т. Кабышева. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "СГАП", 2004. Ч. 2. С. 51.

В случае проведения перед задержанием оперативно-розыскного наблюдения или других ОРМ в отношении подозреваемого результаты ОРД в соответствии с абз. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств <7>.

<7> Подробнее о проверке и использовании при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности см.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Метод. пособ. М., 2000; Рагмаев Ю.П. Проверка результатов оперативно-розыскной деятельности для решения вопроса об использовании их в доказывании // Вестник криминалистики / Отв. ред. А.Г. Филиппов. Вып. 2(10). М.: Спарк, 2004. 37 - 47; Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": Науч.-практ. комментарий. 3-е изд. Саратов: СЮИ МВД России, 2004. С. 49 - 52.

Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд утверждена Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147.

К представляемым для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результатам ОРД предъявляются определенные требования. Они должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место их обнаружение, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (ч. 19 Инструкции).

То есть, по сути, сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Определенную специфику, регламентированную ч. 13 - 15 Инструкции, имеет представление результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, а также представление результатов ОРД при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД.

Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. Представление результатов в виде сообщения, в соответствии с ч. 9 Инструкции, включает в себя: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Полученные сведения о преступлении надлежит рассматривать в качестве сообщения, поступившего из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК). Полученная информация может быть проверена в порядке ст. 144 УПК <8>.

<8> См.: Малыгин С.С. Новый УПК и особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной памяти проф., д.ю.н., заслуженного юриста РФ И.Ф. Герасимова. Екатеринбург: Изд-во "Чароид", 2003. С. 309.

Как верно отметил В.В. Степанов, "задержание лица до возбуждения уголовного дела происходит в своеобразной обстановке, исключающей возможность принятия иного решения" <9>.

<9> Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлении. Саратов: СЮИ им. Д.И. Курского, 1972. С. 66.

Думается, имеется необходимость разделения изоляционной составляющей задержания и непосредственного захвата. Комплекс действий по наблюдению за подозреваемым, захвату, личному обыску и доставлению следует регламентировать в качестве следственного действия - "захват подозреваемого", допустив, аналогично осмотру места происшествия, производство его до возбуждения уголовного дела, поскольку необходимость в задержании нередко возникает при непосредственном обнаружении события преступления до возбуждения уголовного дела. Именно в рамках данного комплекса действий возможно получение доказательственной информации. Помещение лица в ИВС предлагается предусмотреть в УПК в качестве меры процессуального принуждения - "принудительная изоляция". Правовая природа данного элемента характеризуется отсутствием иной функциональной нагрузки, кроме ограничения свободы человека.