Мудрый Юрист

Гражданско-правовые средства регулирования риска предпринимательской деятельности

ГК РФ в п. 1 ст. 2 <1> определяет риск в качестве признака предпринимательской деятельности, что подразумевает принятие и несение соответствующим субъектом права всех возможных неблагоприятных последствий своей деятельности. При этом под предпринимательским риском целесообразно понимать все множество рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта с момента ее инициирования. Сегодня мы вполне обоснованно можем говорить о том, что "все хозяйственные риски принципиально несут отдельные хозяйствующие субъекты, а государство только вносит поправки в это стихийное распределение рисков" <2> путем определения основ отношений, в которые они вступают. Сам по себе предпринимательский риск не статичен, что предполагает также возможность перераспределения риска в процессе хозяйственного взаимодействия, чему способствуют различные гражданско-правовые средства.

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (ред. от 26 июня 2007 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
<2> Советское хозяйственное право. Л., 1928. С. 289 - 290.

Правовые средства выступают юридическими способами решения субъектами социально-экономических задач, достижения поставленных целей, соответственно они могут считаться инструментами осуществления соответствующей деятельности <3>.

<3> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 86 - 87.

Целью применения гражданско-правовых средств при регулировании риска предпринимательской деятельности является эффективное осуществление права на предпринимательскую деятельность. В качестве задач при достижении данной цели можно определить минимизацию и распределение императивно не распределенных рисков путем их отнесения на контрагента. При этом под минимизацией и распределением рисков следует понимать и уменьшение вероятности ущемления нематериальных интересов субъекта права. Так, к средствам минимизации рисков следует отнести принятие надлежащих мер по защите информации, сохранению деловой репутации и т.д.

При этом одним из индикаторов достижения поставленной цели следует считать ограничение возможности применения судебными инстанциями по отношению к деятельности хозяйствующего субъекта абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, что зависит и от выбранного средства регулирования риска. При этом сведение возможности применения категории "предпринимательский риск" по отношению к деятельности конкретного хозяйствующего субъекта к минимуму следует рассматривать как решение задачи по минимизации предпринимательского риска.

Договор как средство регулирования риска предпринимательской деятельности

Договор, являясь основным средством осуществления предпринимательской деятельности, "позволяет... в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей... исходя из собственных интересов и специфики связей" <4>. Заключая договор, хозяйствующий субъект заинтересован в беспрепятственном достижении договорной цели, выражающейся в получении прибыли или определенных товаров, выполнении работ и т.д., поскольку это целиком отражается на его предпринимательской деятельности. Соответственно обеспечению интереса хозяйствующего субъекта будет способствовать сведение риска по договору к минимуму, что подразумевает не только экономический расчет, но также грамотный юридический анализ последствий реализации норм права, а также положений заключаемого договора. Так, невозможность возмещения убытков, привлечения к ответственности контрагента, а также просто сохранение своего имущественного положения, и даже невозможность реализации прав в публичных правоотношениях для субъектов предпринимательской деятельности связана с недостаточной договорной работой <5>. При этом особое значение приобретают положения о правах и обязанностях сторон, цене, ответственности.

<4> Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 108.
<5> См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 сентября 2003 г. N Ф04/4395-950/А03-2003; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. N Ф08-1776/2003-670А; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 марта 2003 г. N Ф08-912/2003-352А; Постановление ФАС Уральского округа от 8 января 2004 г. N Ф09-4646/03-АК.

Довольно распространенным случаем является заключение экономически взаимосвязанных для хозяйствующего субъекта договоров, которые юридически независимы друг от друга. Заключая такие сделки, хозяйствующему субъекту прежде всего следует учитывать, что, исходя из положения п. 3 ст. 401 ГК РФ, нарушение обязательств со стороны контрагентов должника не относится к обстоятельствам, освобождающим от ответственности. Соответственно целесообразно детально прорабатывать вопросы ответственности в договорах с тем, чтобы неисполнение обязанностей контрагентом не вело к увеличению риска предпринимательской деятельности.

Помимо непродуманности и экономической нецелесообразности вносимых в договор положений следует остерегаться и ошибочного толкования действующего законодательства, что увеличивает принятый субъектом риск по конкретной сделке. Например, довольно распространенным случаем является отнесение на практике договора аренды к категории реальных путем закрепления в договоре положения о том, что договор вступает в силу с момента передачи имущества <6>.

<6> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 октября 2001 г. N А29-1329/01-2Э.

Следует обратить внимание, что гражданским законодательством предусмотрена возможность не только перераспределения риска предпринимательской деятельности между контрагентами, но также использования конструкции его регулирования путем отнесения риска на специального субъекта - страховщика посредством страхования предпринимательского риска или иных имущественных интересов, а также ответственности. Следует учитывать, что по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу (ст. 933 ГК РФ). Под предпринимательским риском в данном случае понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов (ст. 929 ГК РФ). Учитывая предмет договора страхования предпринимательского риска, следует заключить, что он не является универсальным способом его регулирования и должен применяться наряду с иными мерами, позволяющими сохранить стабильное положение хозяйствующего субъекта.

При регулировании предпринимательского риска необходимо иметь в виду, что в отношении хозяйствующих субъектов вводятся определенные ограничения свободы договора, провозглашенной ст. 421 ГК РФ. При этом с точки зрения распределения предпринимательского риска интересно ограничение такой характеристики свободы договора, как инициатива в его заключении путем понуждения к заключению договора.

В качестве такого ограничения следует рассматривать ст. 13 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" <7>, в соответствии с которой при проведении обязательного аудита аудиторская организация обязана страховать риск ответственности за нарушение договора. Возложение на аудитора обязанности страховать свою ответственность обусловлено следующими моментами. Прежде всего, страхование в данном случае является элементом системы гарантирования проведения обязательной аудиторской проверки надлежащего объема и качества <8>. Также страхование ответственности аудитора направлено на минимизацию риска хозяйствующего субъекта, подвергаемого обязательной аудиторской проверке. Минимизация данного риска императивным путем необходима, поскольку обязательный аудит ограничивает свободу предпринимательства и является фактором, влияющим на увеличение риска предпринимательской деятельности. Проведение аудиторской проверки является обязанностью для хозяйствующего субъекта, причем это не всегда соответствует его интересам. Соответственно для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, подлежащего обязательной проверке, не желательно несение дополнительных рисков, связанных с возможным ненадлежащим исполнением аудиторской компанией возложенных на нее обязанностей. Заключение же договора страхования ответственности аудитора является средством перераспределения указанного риска обязательного аудита, что представляется справедливым и экономически обоснованным.

<7> Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3422.
<8> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" в связи с жалобой гражданки И.В. Выставкиной" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 15. Ст. 1416.

Ограничению рассмотренной ранее характеристики свободы договора, как известно, служит также конструкция публичного договора. Однако в данном случае в отличие от обязанности заключить договор страхования аудитором основанием введения соответствующего положения об ограничении свободы договора (ст. 426 ГК РФ) является не необходимость справедливого распределения рисков между сторонами, а публичный характер соответствующего вида деятельности <9>.

<9> См. о правовой природе публичного договора, например: Пугинский Б.И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2003. N 6. С. 43.

Обеспечение обязательств как способ регулирования риска предпринимательской деятельности

Способы обеспечения обязательств служат средством минимизации риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом. Предусмотренные п. 1 ст. 329 способы обеспечения обязательств с точки зрения момента возникновения регулятивной функции по отношению к риску предпринимательской деятельности следует разделить на предварительные и последующие: к первой категории средств минимизации рисков следует отнести неустойку, залог, поручительство, банковскую гарантию и задаток; средством последующего регулирования риска является удержание.

Наиболее распространенным способом обеспечения обязательств в предпринимательских отношениях признается неустойка. С точки зрения регулирования предпринимательского риска, поскольку величина неустойки является заранее установленной сторонами или законом, следует говорить о минимизации только тех рисков, которые соответствуют указанному размеру неустойки. При этом следует учитывать и положение ст. 333 ГК РФ: в случае если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. С точки зрения кредитора, указанная норма должна рассматриваться в качестве фактора, который может привести к снижению эффективности неустойки в качестве средства минимизации предпринимательского риска.

При этом использование в качестве критерия несоразмерности значительного превышения суммы неустойки суммы возможных убытков <10>, вызванных нарушением обязательств, сводит на нет основное достоинство рассматриваемого средства минимизации рисков, закрепленное в п. 1 ст. 330 ГК РФ, согласно которому по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Несмотря на то что данное обстоятельство доказывается стороной, заявившей об уменьшении неустойки, кредитор в целях получения необходимой денежной компенсации может быть вынужден доказывать наличие и величину своих убытков вследствие заявленного должником требования.

<10> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.

Также условием, снижающим эффективность использования неустойки в предпринимательской деятельности, является следующее. В соответствии с разъяснением Пленума ВАС при наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. При этом возможность решения вопроса о применении ст. 333 ГК РФ существует на любой стадии процесса, что фактически превращает предусмотренное указанной статьей право суда в обязанность: неисполнение судом обязанности по самостоятельному соразмерному уменьшению неустойки является основанием для пересмотра принятого решения <11>.

<11> См.: Там же.

Таким образом, хозяйствующий субъект, использующий неустойку в качестве средства минимизации риска неисполнения обязательств контрагентом, может быть поставлен в ситуацию невозможности достижения поставленной цели путем реализации выбранного способа обеспечения обязательства. С точки зрения распределения рисков в качестве дополнительного нежелательного эффекта для кредитора будет отнесение на него той части последствий риска неисполнения обязательства должником, которая соответствует признанной судом несоразмерности неустойки, что необходимо считать несправедливым. Изложенное свидетельствует об усложнении процесса использования самого простого и привлекательного средства минимизации рисков среди способов обеспечения обязательств.

Залог, как известно, является также довольно распространенным способом обеспечения обязательств. Причем как средство минимизации риска неисполнения обязательств контрагентом и риска убытков он имеет явные преимущества по сравнению с другими средствами, поскольку даже при отсутствии соответствующих денежных средств у должника данный институт позволяет рассчитывать на возможность удовлетворения существующих у кредитора требований, вытекающих из обеспеченного залогом обязательства. Кроме того, залог имущества, представляющего для должника ценность, выполняет стимулирующую функцию в части скорейшего исполнения основного обязательства. Об эффективности использования залога как средства минимизации рисков свидетельствует следующее. Во-первых, кредитор имеет преимущественное право на удовлетворение указанных требований за счет заложенного имущества, за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ). Во-вторых, ст. 343 ГК РФ установлена необходимость обеспечения его сохранности вплоть до момента исполнения должником обязательств в полном объеме. В-третьих, при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняется (ст. 353 ГК РФ).

Однако у данного средства минимизации рисков есть и ряд отрицательных моментов. Во-первых, применение залога связано с определенными издержками для кредитора, обусловленными необходимостью проверки сохранности имущества или с необходимостью его хранения. Во-вторых, оставление предмета залога у залогодателя "имеет определенный риск для кредитора" <12>, что может выражаться в несохранении предмета залога, а следовательно, приведет к увеличению минимизированных рисков. В-третьих, залог не всегда обеспечивает быстрое и полное удовлетворение требований кредитора. Свидетельством тому, например, является и ст. 49 Федерального закона "Об исполнительном производстве" <13>, согласно которой на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. В-четвертых, несмотря на то, что законом предусмотрено условие, в соответствии с которым последующий залог может быть запрещен предшествующими договорами о том же предмете залога, и заключаемые сторонами договоры о залоге предусматривают такое запрещающее условие, "нередко одно и то же имущество закладывается неоднократно" <14>. Причем, даже если рассматривать отношения, вытекающие из кредитного договора, когда банками предпринимаются многочисленные меры в рамках реализации требований о проведении надлежащей экспертизы предлагаемого в обеспечение по кредиту имущества, фактически даже такой кредитор может быть не всегда осведомлен о том, что он является последующим залогодержателем. Указанное обстоятельство обусловливается недобросовестностью залогодателя при залоге имущества, регистрация обременения которого не обязательна.

<12> Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 48.
<13> Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Собрание законодательства РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
<14> См.: Пухов А.В. Подводные камни залога // Бухгалтерия и банки. 2001. N 11. С. 54.

Поручительство также является дополнительным "источником исполнения обязательства", за счет чего и устанавливается возможность минимизировать риск убытков вследствие исполнения возложенных на должника обязательств поручителем. Поскольку в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, следует признать, что данный способ обеспечения обязательств в отличие от двух ранее рассмотренных не обладает стимулирующей функцией.

Что касается использования такого способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия в целях минимизации риска, то несомненным достоинством данного средства является участие в качестве гаранта в отношениях специального субъекта: банк, кредитное учреждение, страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Финансовое положение данных субъектов предполагается стабильным вследствие предъявления повышенных требований при реализации ими права на осуществление предпринимательской деятельности. В целях эффективного применения банковской гарантии необходимо учитывать следующее:

<15> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Задаток, помимо того, что он представляет собой средство предварительной минимизации риска неисполнения обязательств, является еще и способом предшествующей частичной компенсации вероятных негативных последствий: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (ст. 381 ГК РФ). Кроме того, предоставление задатка является средством минимизации риска неисполнения договора и для лица, выдающего задаток, поскольку в случае, если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, задаток позволяет одновременно минимизировать риски обоих контрагентов, выступая эффективным средством их распределения.

Что касается удержания, то это "экстренное" средство минимизации риска, применяемое "по факту", т.е. в случае неисполнения должником в срок обязательства. Причем в соответствии со ст. 359 ГК РФ, если соответствующая ситуация возникла при осуществлении предпринимательской деятельности, то удержанием вещи могут обеспечиваться любые требования, даже не связанные с данной вещью.

Следует заключить, что правильный выбор способа обеспечения обязательств хозяйствующим субъектом при соблюдении требований к порядку реализации конкретного способа обеспечения может способствовать минимизации риска, вытекающего из соответствующих отношений.

Подготовлено при использовании

СПС "КонсультантПлюс"