Мудрый Юрист

Отечественный нотариат: понятие и сущность

Мохов А.А., профессор кафедры гражданского права и процесса ГОУ ВПО "Волгоградский государственный университет", доктор юридических наук.

Колганова С.В., аспирант кафедры гражданского права и процесса ГОУ ВПО "Волгоградский государственный университет".

Рабочий П.В., кафедра гражданского права и процесса ГОУ ВПО "Волгоградский государственный университет".

Реформирование отечественного нотариата, определение его роли в современном гражданском обороте, эффективное изменение действующего законодательства, регулирующего нотариальную деятельность, зависят от решения ряда ключевых проблем, связанных с определением самого понятия нотариата, его сущности, места и предполагаемой роли в гражданском обороте и в гражданском обществе в целом.

Обратимся вначале к положениям действующего законодательства для ответа на вопрос о понятии нотариата в России.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы) нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями республик в составе Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Как можно убедиться, Основы в самом общем виде указывают на функции или задачи нотариата, но не дают его понятия.

В настоящее время готовится проект Федерального закона, который должен прийти на смену действующим Основам. Может, в проектном законодательстве с учетом накопленного за полтора десятка лет опыта формулируется понятие нотариата? В ч. 1 ст. 4 проекта Федерального закона "Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации" предлагается следующее определение: "Нотариат в Российской Федерации является институтом предупредительного правосудия, призванным обеспечивать охрану и защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и оказывать им квалифицированную юридическую помощь в сфере гражданско-правовых и иных отношений".

С одной стороны, в проекте указано на осуществление предупредительного правосудия, с другой - на оказание квалифицированной юридической помощи.

Под предупредительным правосудием авторы законопроекта понимают способ предотвращения судебных споров путем удостоверения нотариусом в публично-правовом порядке сделок, бесспорных прав и фактов с целью придания им юридической достоверности, обеспечения определенности и стабильности гражданского оборота.

Сразу следует заметить, что термин "правосудие", предлагаемый к закреплению в проекте, не совсем удачен. Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (ст. 118 Конституции РФ). Правосудие является методом реализации правоохранительной функции государства. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти исполняет эту функцию присущими только ей методами. Судебную систему в Российской Федерации в соответствии с Конституцией и Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" составляют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации. Современный нотариат не имеет никакого отношения к судебной системе, не вправе использовать методы, присущие судам как органам государственной власти в Российской Федерации.

Когда речь идет о превентивном, предупредительном правосудии, обычно пишут о возможности непосредственного обращения к нотариусу за защитой права без необходимости обращения в компетентный суд. Иногда, когда все же не удается предупредить обращения заинтересованного лица в суд, нотариальные действия могут и должны упрощать деятельность правосудия (например, в части обеспечения доказательствами).

В то же время между нотариатом как органом превентивного правосудия и судом имеются отдельные черты сходства: наличие общей цели - обеспечение защиты прав граждан и юридических лиц; действие управомоченных лиц от имени государства; независимость, объективность, беспристрастность и объективность судьи и нотариуса как условие его деятельности; недопустимость вмешательства кого-либо в их профессиональную деятельность <1>.

<1> Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия.

Теперь рассмотрим законодательную формулировку "оказание помощи". В свое время было сломано много копий относительно, например, разграничения понятий "медицинская помощь" и "медицинская услуга". При этом большинство ученых сошлось во мнении, что помощь чаще всего проявляет себя именно через услугу <2>. Использование в законе трудно очерчиваемого термина "помощь" вряд ли является удачным. Кроме того, ситуация на практике может осложниться в силу того, что в соответствии с ч. 2 ст. 22 проекта нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении, изменении и расторжении договоров. Следовательно, он может оказывать иные виды услуг в рамках реализации возложенных на него обязанностей.

<2> См.: Сергеев Ю.Д., Мохов А.А. Ненадлежащее врачевание: возмещение вреда здоровью и жизни пациента. М., 2007. С. 27 - 30, 85 - 100.

Кроме того, среди источников финансирования нотариальной деятельности проект называет: нотариальный тариф, полученный нотариусом от осуществления нотариальной деятельности; денежные средства, полученные нотариусом от иной деятельности, не запрещенной настоящим Федеральным законом; средства от использования или реализации принадлежащего ему имущества.

Действующие Основы среди прав нотариуса прямо указывают на совершение нотариальных действий в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, а также составление проектов сделок, заявлений и других документов. Речь идет не о чем ином, как об оказании услуг.

Статья 23 Основ, именуемая "Финансирование нотариальной деятельности", гласит: "Источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству Российской Федерации".

Нет единой точки зрения на нотариат и в доктрине. Одним из основных подходов является обозначение нотариата в качестве института превентивного правосудия <3>. Существует также подход, согласно которому нотариат призван оказывать особого рода услуги <4>. Так, внебюджетный нотариат строится по принципу саморегулируемой некоммерческой организации <5>, независимой от государства, по своей сути аналогичный адвокатуре и занимающийся оказанием услуг. Роль государства в этом случае сводится к минимальному участию в этих процессах, а именно определению основных правил поведения и осуществлению контроля за нотариальной деятельностью. Государство в этом случае делегирует часть своих полномочий специально создаваемым негосударственным организациям (нотариальным палатам) <6>.

<3> См.: Аргунов В.Н. Нотариальные услуги населению. М., 1991; Жуйков В.М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. N 6; Жуйков В. Нотариат "разгружает" суды // Российская юстиция. 2000. N 3; Клячин Е.Н. О работе нотариусов, составляющей мирную альтернативу правосудию: Интервью с Президентом Федеральной нотариальной палаты // Законодательство. 2003. N 10.
<4> См.: Усович Л.В. Некоторые актуальные вопросы организации нотариальной деятельности в Российской Федерации // Нотариус. 2005. N 5.
<5> См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: мода или тенденции // Право и экономика. 2003. N 3.
<6> Романовская О.В. Нотариальная палата, публичная корпорация, саморегулируемая организация: проблемы терминологии.

Отметим также, что нотариат может быть и государственным (нотариат в советский период, а также современный нотариат отдельных зарубежных стран).

Иными словами, возможны три основные модели организации нотариата: государственная или публичная, частная (нотариус как частнопрактикующее лицо), смешанная <7>.

<7> См.: Вергасова Р.И. Нотариат в России: Учеб. пособие. М.: Юрист, 2005. С. 9 - 11; Москаленко И.В. Основные особенности правового статуса российского нотариата; Полтавская Н.А. Нотариат: Курс лекций. М.: Омега-Л, 2004. С. 8 - 10; Филимонов Ю. Нотариат - в исключительное ведение Российской Федерации // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 31; Ярков В.В. К проекту нового закона о нотариате // Нотариус. 1999. N 4. С. 3 и др.

Эти модели уже были апробированы на отдельных отрезках истории в разных странах. Оставаясь на протяжении многих столетий функционально довольно стабильным институтом, направленным на юридически точное, корректное оформление сделок гражданами и юридическими лицами, обеспечение подлинности и законности удостоверяемых документов, а также юридической помощи (услуг) населению, подходы к формированию и оформлению нотариата, назначению на должность нотариуса и др. менялись на протяжении многовековой истории человеческой цивилизации и истории России <8>.

<8> Фемелиди А.М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение, 14 апреля 1866 г. СПб., 1902. С. 69 - 70.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. В настоящее время в России в основном распространены частные нотариусы, численность государственных нотариусов неуклонно снижается.

В силу изложенного изучение вопросов организации нотариата не всегда может дать четкий ответ на его сущность, хотя и оказывает значительное влияние на него.

Государство ставит перед собой вполне определенные социальные и экономические цели, которые находят отражение в нормативных документах, концепциях, приоритетах развития, доктринах и т.п.

Применительно к деятельности нотариата такими целями могут быть: повышение роли и ответственности нотариата перед обществом и государством; дальнейшее развитие бесспорной юрисдикции; стабилизация гражданского оборота и др.

Принятие ряда законов в сфере гражданского оборота и их кодификация (принятие Гражданского кодекса РФ, Семейного кодекса РФ, Земельного кодекса РФ и др.) в какой-то мере упорядочили гражданские отношения. Тем не менее количество споров в судах постоянно увеличивается. Создание мировой юстиции несколько снизило нагрузку на суды общей юрисдикции, но не снизило общее количество дел.

Именно нотариус может внести свою лепту в снижение общего количества гражданско-правовых споров, так как является лицом беспристрастным, способен дать адекватные правовые формулировки сторонам. Его роль как советника граждан и организаций по правовым вопросам неуклонно растет в странах, где функционирует нотариат <9>.

<9> Там же.

Модели и способы реализации поставленных целей могут существенно различаться в зависимости от особенностей экономической ситуации в стране, национальных, культурных особенностей, государственного устройства и т.п. Примеры такого рода имеются как в зарубежных правопорядках, так и в нашей стране. Превосходный пример нам дает история России, а также опыт такой страны, как Португалия, где в 1945 г. нотариат поменял свой латинский облик на чиновничий.

Не следует забывать, что один из наиболее существенных признаков правового государства, к которому мы стремимся, заключается в связывании власти правом, когда оно ставится над ней. Не случайно в некоторых странах вместо категории "правовое государство" используется понятие "господство права".

Теория правового государства исходит из признания неотчуждаемых (прирожденных) прав, с одной стороны, и возложения на государство обязанности соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина - с другой. Власть осуществляют только те, кто на это уполномочен Конституцией и законами, причем в рамках предметов ведения и компетенции. Власть существует для того, чтобы обеспечивать конституционные права граждан.

Т. Калиниченко, на наш взгляд, правильно пишет о том, что при подготовке и принятии решений о нотариате должны превалировать принципы права, а не мотивы политической или иной целесообразности <10>. Особенно актуальны эти слова на фоне встречающихся предложений об огосударствлении нотариата.

<10> Калиниченко Т. Конституционные основы деятельности нотариата.

Конституция РФ наделяет государство возможностью делегирования определенных полномочий институтам гражданского общества, в том числе и таким профессиональным сообществам, каковым является нотариальное, при соответствующей ответственности сообществ и их членов и необходимом контроле со стороны государства.

Согласно этой теории государственная власть является политической властью, которая введена в правовые рамки, она в той или иной мере ограничена свободой граждан, участников гражданского оборота. Правовые нормы и требования обязательны для всех и потому должны быть облечены в форму законов. Исходя из изложенного, государство может и должно контролировать нотариуса, но не подменять собой, своими органами нотариат.

Возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возложило на себя и другую обязанность - создание соответствующих государственных, общественных или иных институтов и механизмов, позволяющих ее обеспечить.

В Постановлении Конституционного Суда РФ, посвященном решению вопроса о соответствии отдельных статей Основ Конституции РФ, было впервые указано, что нотариальные палаты выполняют публично-правовое предназначение, что определяет их особый статус как организации и вида юридического лица. Кроме того, прямо и недвусмысленно был сделан вывод, что Конституция РФ не запрещает передавать отдельные полномочия органов власти негосударственным организациям <11>.

<11> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате".

Функцию такой защиты выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свидетельствуя определенные факты и документы. Дистанцируясь от государства и его органов, нотариусы приобретают публично-правовой статус для осуществления своей деятельности от имени государства.

Публично-правовой статус лиц, не являющихся представителями органов власти или местного самоуправления, в последнее время привлекает к себе большое внимание, является предметом дискуссий на страницах научной печати и в Конституционном Суде РФ <12>.

<12> См.: По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П // Российская газета. 2005. 28 дек.

Современные тенденции, в основе которых лежат нормы отечественного права, таким образом, свидетельствуют об обособлении нотариата, выделении его из системы органов государственной власти и местного самоуправления.

В настоящее время действует несколько законов, определяющих статус органов государственной власти и местного самоуправления <13>. Их анализ показывает, что нотариат не может быть отнесен к органам государственной власти или местного самоуправления, что не исключает отнесение нотариата к иным органам.

<13> Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

Не может быть отнесен в связи с изложенным нотариус и к должностному лицу. Термин "должностное лицо" изначально появился в уголовном праве и в дальнейшем был закреплен в уголовном законе. В изначальном смысле под должностным лицом понимают лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации <14>.

<14> Примечание 1 к ст. 285 УК РФ.

Имеются и иные определения должностного лица применительно к целям и задачам отраслевого законодательства, например муниципального, трудового и др. <15>.

<15> См.: Старилов Ю.Н. Служебное право: Учебник. М., 1996. С. 355 - 382.

В этом определении указаны два критерия отнесения лица к категории должностного: функция или характер осуществляемых обязанностей и место их осуществления (принадлежность к определенным органам, учреждениям и организациям).

Само указание "частный нотариус", а также объединение этих лиц в рамках специально создаваемой негосударственной организации - нотариальной палаты свидетельствуют об отсутствии у нотариусов статуса должностного лица.

В то же время нотариусы являются правоприменителями <16>.

<16> См.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2002. С. 7.

Под применением права обычно понимают властную деятельность компетентных органов и лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных юридических норм. Речь идет о правоприменительной деятельности, которую также определяют через юрисдикцию. В связи с этим определимся с отнесением нотариата к юрисдикционному органу.

Понятие юрисдикции в специальной литературе <17> трактуется по-разному. Можно выделить три основных понятия юрисдикции, раскрывающих те или иные стороны этого сложного правового феномена.

<17> См.: Алексеев С.С. Право: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 116; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 484; Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973. С. 26.

Юрисдикция определяется, во-первых, через правоприменительную деятельность, во-вторых, через полномочие на осуществление деятельности, в-третьих, через орган, осуществляющий правоприменительную деятельность.

Таким образом, юрисдикция - это деятельность компетентных органов в установленном порядке рассматривать правовые вопросы и выносить по ним юридически обязательные решения.

Систему юрисдикционных органов Российской Федерации составляют все правоприменительные органы, которые построены и функционируют с учетом их предназначения и специализации.

Исходя из содержания словосочетания "юрисдикционные органы", их неоднородности, необходимо также определиться с такими понятиями, как "компетенция" и "подведомственность".

Компетенция - это свойство субъекта государственной или общественной власти.

Подведомственность - это относимость юридических дел к ведению того или иного государственного или иного органа, свойство юридических дел, в силу которого они подлежат разрешению определенными юрисдикционными органами. Иными словами, подведомственность - это свойство объектов, по отношению к которым эта власть может осуществляться.

Многообразие юрисдикций ставит вопрос об их классификации, что имеет теоретико-прикладное значение.

В зависимости от характера дела (материально-правовой критерий) различают три вида юрисдикций: уголовная; административная; гражданская.

Гражданская юрисдикция представляет собой деятельность компетентных органов по разрешению любых гражданских дел (разрешение вопросов в сфере гражданских, трудовых, семейных и других правоотношений). Сюда относится деятельность как государственных органов, так и общественных и иных органов, создаваемых с этой целью (третейские суды, комиссии по трудовым спорам и т.д.).

Такой широкий подход и указание на разрешение различного рода вопросов, возникающих в гражданско-правовой сфере, несомненно, позволяет отнести нотариат к органу гражданской юрисдикции.

По критерию спорности или бесспорности юридических дел выделяют: спорную юрисдикцию; бесспорную юрисдикцию.

Спорная юрисдикция заключается в разрешении конфликтов и осуществляется специально созданными органами, уполномоченными на то законом. Бесспорная юрисдикция заключается в удостоверении и фиксации фактов, прав и действий участников гражданского оборота. Среди органов бесспорной юрисдикции традиционно указывается нотариат.

По характеру органа, осуществляющего юрисдикционную деятельность, различают: государственную юрисдикцию; негосударственную юрисдикцию.

Государственную юрисдикцию осуществляют судебные органы как органы правосудия (Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции и арбитражные суды) и органы, действующие в сфере исполнительной власти.

Негосударственную юрисдикцию осуществляют третейские суды, комиссии по трудовым спорам и некоторые другие органы.

Нотариат может быть, исходя из изложенных выше признаков (осуществление юрисдикционной (правоприменительной) деятельности, неотносимость к органам государственной власти и местного самоуправления, функционирование в рамках профессионального сообщества - саморегулируемой организации и др.), отнесен к органам негосударственной юрисдикции.

Таким образом, современный отечественный нотариат - это орган негосударственной бесспорной гражданской юрисдикции.

Нотариат одновременно представляет собой объединение профессиональных лиц, уполномоченных от имени государства в интересах участников гражданского оборота и общества осуществлять деятельность, направленную на охрану и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Нотариат проявляет себя через действия или деятельность уполномоченных лиц - нотариусов.

Нотариусы в соответствии с действующими Основами совершают целый ряд нотариальных действий: удостоверяют сделки; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; налагают и снимают запрещения отчуждения имущества; свидетельствуют верность копий документов и выписок из них; свидетельствуют подлинность подписи на документах; свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой; удостоверяют факт нахождения гражданина в живых; удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте и др. Этот перечень является открытым, поскольку законом могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия.

Нотариальная деятельность весьма многообразна по своим проявлениям, но при этом она довольно строго регламентирована и формализована на уровне норм права, а также выработанных сообществом обычаев <18>.

<18> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Нотариат во Франции и в мире.

Нотариальное действие представляет собой совокупность последовательно совершаемых уполномоченным лицом юридически значимых поступков, результат которых обусловливает возникновение юридических последствий.

Нотариальное действие может рассматриваться и с позиций динамики, и с позиций статики. Как динамическое понятие нотариальное действие предполагает совокупность совершения определенных юридических фактов, как статическое понятие оно охватывает результат нотариального производства, итоговый юридический факт.

Рассмотрим в связи с изложенным упоминавшуюся нами ранее возможность квалификации нотариальной деятельности с позиций деятельности по оказанию услуг гражданам и юридическим лицам.

Понятие "услуга" с точки зрения правового регулирования появилось в законодательстве относительно недавно. Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 38 Налогового кодекса РФ услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Таким образом, под услугами как родовым понятием законодатель понимает выполнение определенных действий или осуществление определенной деятельности.

Признаками, объединяющими обязательство об оказании услуг, являются: особенности объекта (нематериальный характер); связь услуги с личностью исполнителя услуги.

С позиций юриспруденции отдельные действия нотариуса можно квалифицировать как возмездное оказание услуг. Речь при этом идет об оказании консультационных и информационных услуг нотариусом.

При оказании консультационных услуг передается информация (в устной или письменной форме), направленная на разрешение конкретных задач, возникших перед заказчиком <19>.

<19> См.: Мородумов Р.Н., Филиппов П.М. Возмездное оказание информационных и консультационных услуг. Челябинск, 2007. С. 95.

В то же время, как правильно отмечается в литературе, нотариальная функция не сводится только к нотариальным услугам <20>.

<20> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 674.

Согласно Резолюции Европейского Парламента по вопросу о ситуации вокруг нотариата и его организации, принятой 18 января 1994 г., деятельность нотариата "характеризуется передачей государством своих властных полномочий с целью организации публичного института для заключения договоров, обеспечения их подлинности и законности, обязательной и доказательной силы, а также предполагает превентивную и беспристрастную помощь, предоставляемую сторонам с целью разгрузить судебные инстанции".

Например, нотариус может налагать запрет на отчуждение имущества, удостоверять юридические факты, осуществлять другие функции, обеспечивающие в итоге контроль за законностью в гражданском обороте. Исходя из изложенного, можно сделать вывод о сочетании частного и публичного интересов в правоприменительном процессе, что соответствует в целом нотариату латинского типа <21>.

<21> См.: Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 18.

Российскому нотариату, как пишет И.В. Москаленко, отведено место звена, призванного к публичному удостоверению юридических фактов и обеспечению содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении (использовании, исполнении и соблюдении) их предписаний. В механизме правового регулирования нотариат можно отнести к числу звеньев, реализующих функции публичного контроля за действиями лиц в частных интересах <22>.

<22> Москаленко И.В. Место и роль нотариата в реализации норм гражданского (частного) права.

В то же время признание нотариусов в странах латинского нотариата субъектами, осуществляющими функции публичного права, не мешает отделить частный нотариат от государственной власти, государственного аппарата <23>.

<23> См.: Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Косарева И.А. Роль нотариальных действий в гражданско-правовом регулировании: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.

Таким образом, лишь реализацию некоторых нотариальных функций сложно считать исполнением услуг с позиций действующего гражданского законодательства.

В связи с изложенным можно в принципе привести следующий набор признаков, свидетельствующих в пользу публично-правовой или административно-правовой природы соответствующих правоотношений и договора оказания нотариальных услуг: цель деятельности и заключаемого договора имеет публично-правовой характер и нормативно определена; законодатель наделяет нотариусов особыми полномочиями, что не характерно для обычных исполнителей услуг; договор носит вторичный характер, а обязательство возникает в силу закона и носит первичный характер.

Однако эти аргументы могут быть, в свою очередь, подвергнуты критике. Гражданский кодекс РФ содержит в своем составе достаточное количество норм, направленных на учет публичных интересов, и позволяет эффективно эти интересы удовлетворять (участие публичных образований в гражданском обороте, наличие норм о публичном договоре и др.). Кроме того, сама по себе цель договора, в том числе и по оказанию отдельных услуг, хотя и весьма специфичных, не может однозначно свидетельствовать в пользу его административно-правовой природы.

Действующее гражданское законодательство провозглашает принцип свободы договора. Однако свобода договора не может быть безграничной. ГК РФ содержит нормы, согласно которым допускается обязательное заключение договора в случаях, предусмотренных законом или добровольно принятым обязательством. Кроме того, ГК предусматривает, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства.

Следовательно, даже обязательное в силу прямого указания закона оказание нотариальной услуги гражданину или организации может не выходить за рамки действующего гражданского законодательства. Поэтому отсутствуют достаточные теоретические основания для утверждения, что обязательное выполнение отдельных нотариальных функций (нотариальной услуги) однозначно свидетельствует именно об административно-правовой природе возникающего отношения.

Государство должно "сознательно ограничивать область своего вмешательства сферой публичного" <24>, т.е. такими сферами государственной деятельности, где присутствие публичного интереса очевидно (общественный порядок, поддержание обороноспособности, надзор и контроль по отдельным направлениям).

<24> Кряжков А.В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право. 1999. N 10. С. 93.

В настоящее время во всем цивилизованном мире признается абсолютная ценность прав человека, подчинение государства и общества интересам граждан. Этот принцип нашел закрепление и в Конституции России (ст. 2, 17), что предполагает ориентацию всех государственных органов на обеспечение, охрану и защиту прав человека, а общество - на осуществление контроля за тем, как эти права соблюдаются <25>.

<25> Бляхман Б.Я. Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия: Круглый стол журнала "Государство и право" // Государство и право. 1996. N 3. С. 9.

Согласно Конституции России права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Перечень оснований для ограничения гражданских прав, установленный в п. 3 ст. 55 Конституции РФ, является исчерпывающим. Они же продублированы в п. 2 ст. 1 ГК РФ. Особенности правового положения граждан в период действия военного или чрезвычайного положения определены федеральными конституционными законами <26>.

<26> См.: Федеральный конституционный закон от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении"; Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении".

На наш взгляд, наличие такого каталога (перечисления оснований ограничения прав личности) только подчеркивает приоритет частноправовых, или точнее - гражданско-правовых, правил и конструкций применительно к большинству направлений человеческой деятельности.

Отдельного упоминания заслуживает оплата оказанных услуг или нотариальных действий.

Федеральная нотариальная палата России в настоящее время оспаривает в Конституционном Суде положения Налогового кодекса РФ, обязывающие нотариусов, по сути, бесплатно оказывать услуги льготникам без какой-либо компенсации за это. В секретариате Конституционного Суда находятся две жалобы, поданные нотариусами из Волгоградской и Тульской областей.

Заявители убеждены, что некоторые положения ст. 8 Налогового кодекса РФ нарушают конституционные права всех членов нотариального сообщества, поскольку предполагают "принудительное отчуждение имущества для государственных нужд". Истцы указывают, что по закону подобное может происходить только при условии предварительного и равноценного возмещения. Однако законодатель решил, что гарантированные государством льготы нотариусы должны предоставлять за свой собственный счет. Вдобавок ко всему это произошло на фоне общего пересмотра размеров пошлины за нотариальные услуги в новой главе НК РФ, который, по оценкам самих авторов поправок, сокращает доходы нотариусов в 1,5 - 2 раза.

Для нас важно, что нотариальное сообщество рассматривает свою деятельность как возмездное оказание услуг. Сдерживающим фактором выступает жестко определенный порядок и размер взимаемых за нотариальные действия сумм.

Их коллеги из ближнего зарубежья пошли дальше, оспорив и порядок определения размера получаемых за нотариальные действия сумм.

Конституционный Суд Республики Молдова констатирует, что положения, предусмотренные в ст. 88, ч. 1, Закона N 1153-XIII о плате, не превышающей максимальных тарифов, установленных соответствующими центральными отраслевыми органами государства или прямо предусмотренных законом, противоречат положениям той же статьи, согласно которым размер этой платы устанавливается соглашением сторон. В данном случае соглашение, в том числе и о гонораре нотариуса, ограничивается максимальными тарифами, установленными центральными отраслевыми органами государства, тогда как конституционное право на труд, провозглашенное в ст. 43 Конституции, предусматривает, что каждый человек имеет право на справедливые и удовлетворительные условия труда.

Гонорар, полученный нотариусом за оформление документов, представляет собой плату за оказываемые им услуги в условиях, когда данная деятельность нотариуса является основной. Нотариус, обладая статусом частного лица, исполняющего нотариальную деятельность на основании специальных правовых условий, имеет право на оплату всего объема оказанных услуг. Следовательно, размер этой платы не может ограничиваться органами публичной власти, поскольку в этом случае игнорируется принцип финансовой автономии нотариуса и нарушаются положения Конституции Республики Молдова <27>.

<27> Постановление Конституционного Суда Республики Молдова "О контроле конституционности некоторых положений Закона N 1153-XIII от 11 апреля 1997 года "О нотариате" (с последующими изменениями и дополнениями) и Закона N 558-XIV от 29 июля 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Закон о нотариате" // N 67 din. 02.12.99. Мониторул Офичиал ал Р. Молдова N 145-148/80 от 23.12.1999.

В последнее время в связи с осуществляемыми преобразованиями в системе исполнительной власти, в литературе обсуждаются государственные, публичные и социальные услуги, а также лица и органы, призванные их оказывать <28>. Более того, сам термин "услуга" из гражданско-правовой или частноправовой сферы в последние годы перекочевывает в традиционную публично-правовую сферу.

<28> См.: Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 15 - 23.

Административная реформа призвана изменить технологию функционирования исполнительной власти, имеет своей целью повышение эффективности и качества исполнения государством его функций, в том числе за счет предоставления услуг на основе внедрения различных механизмов оптимизации использования бюджетных средств, а также настройки соответствующих стимулов служащих <29>.

<29> См.: Известия. 2004. 13 февр.

Во многих зарубежных странах государственные или публичные услуги - обычное явление. Обслуживание заключается в оказании специально созданными службами услуг гражданам, хозяйствующим субъектам, органам государственной власти и местного самоуправления (речь идет об услугах, которые в силу таких причин, как нерентабельность, необходимость поддержания монополии и т.д., не могут оказываться субъектами частного права либо их участие в данных направлениях деятельности ограничено) <30>.

<30> См.: Василенко И.А. Административно-государственное управление в странах Запада: США, Великобритания, Франция, Германия. М., 2000. С. 88 - 94.

Публичные услуги - довольно широкий термин, включающий в себя услуги, оказываемые неограниченному кругу лиц в целях удовлетворения публичного интереса. Причем органы власти могут оказывать их самостоятельно, а могут лишь обеспечивать их предоставление другими субъектами. Целью таких услуг является обеспечение прав и свобод, а также законных интересов.

К признакам публичных услуг в специальной литературе относят: обеспечивают деятельность общезначимой направленности; имеют неограниченный круг субъектов, пользующихся ими; осуществляются органами государственной и муниципальной власти либо другими субъектами; основываются как на публичной, так и на частной собственности <31>.

<31> См.: Талапина Э.В., Тихомиров Ю.А. Публичные функции в экономике // Право и экономика. 2002. N 6. С. 5.

Главным признаком публичной услуги является взаимодействие органа или специально уполномоченного на то лица с гражданином или организацией по поводу обеспечения определенных прав и свобод.

Анализ этих признаков указывает на возможность рассмотрения ряда функций нотариата с позиций оказания публичных услуг гражданам и юридическим лицам.

Нотариат, как следует из положений правовой доктрины и норм действующего законодательства, создает условия для реализации субъективных прав и законных интересов, а также в установленных случаях осуществляет защиту нарушенного права, что является, как отмечалось выше, целью публичной услуги.

Таким образом, деятельность нотариуса можно считать деятельностью по оказанию публичных и частных услуг.

В связи с изложенным может также возникнуть следующий вопрос: может ли нотариальная деятельность или ее часть (например, в части оказания частных нотариальных услуг) быть отнесена к деятельности предпринимательской? Ведь от этого в немалой мере зависит дальнейший вектор преобразований в системе отечественного нотариата, а также решение вопроса о юридической ответственности нотариуса.

С одной стороны, вопрос может показаться надуманным в силу прямого закрепления в Основах положения, согласно которому нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. С другой стороны, имеется определенный теоретический интерес исследовать феномен предпринимательства, так как законодатель не всегда последователен и может изменить свое отношение к определению нотариальной деятельности как деятельности непредпринимательской. Тем более что такие попытки уже имеют место в России. Эта проблема также характерна и для нотариусов Европейского союза и ряда других стран.

Приведем лишь некоторые примеры.

Статья 202 Уголовного кодекса РФ ввела ранее неизвестный для отечественного уголовного права состав преступления "Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами". Субъектом данного преступления являются как нотариус, так и аудитор. Однако если нотариус не является предпринимателем, то аудитор является им, т.е. в одной статье объединены два разных по статусу лица.

Налоговый кодекс РФ называет нотариуса в одном ряду с представителями других профессий, в том числе имеющих статус предпринимателя, что явилось предметом дискуссий и обсуждений в различных судебных инстанциях, в том числе в Конституционном Суде РФ.

По мнению Конституционного Суда РФ, некоторые межотраслевые понятия, в том числе понятие "индивидуальные предприниматели", употребляются в Налоговом кодексе РФ в специальном значении. Поэтому систематическое толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод, что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом индивидуальных предпринимателей <32>.

<32> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации".

Не совсем понятно, о каком специальном значении может идти речь? Выработанная и законодательно закрепленная дефиниция должна, на наш взгляд, трактоваться однозначно. Заимствование термина другой отраслью законодательства не должно извращать изначальный смысл понятия. Конституционный Суд РФ, по сути, устранился от разрешения этого важного для практики, нотариального сообщества вопроса. С одной стороны, он констатировал, что нотариальная деятельность не является предпринимательской, с другой - сохранил возможность взимания налогов и сборов с нотариусов как с предпринимателей, да еще указал на рисковый характер их деятельности и самостоятельную имущественную ответственность, по существу, вновь уравняв нотариусов с предпринимателями.

С такой же проблемой столкнулись и в Белоруссии, но решили ее по-иному. По мнению Конституционного Суда Республики Беларусь, частный нотариус, оказывая услуги правового и технического характера, не вступает в гражданские правоотношения с лицами, обратившимися за совершением нотариальных действий. При осуществлении нотариальной деятельности он не вправе заниматься иной деятельностью, кроме определенной п. 22 Положения о нотариате и нотариальной деятельности. Частный нотариус действует от имени государства, в то время как частный предприниматель действует от своего имени. Таким образом, анализ приведенных норм свидетельствует о том, что нотариальная деятельность, осуществляемая частными нотариусами, является публично-правовой, основная цель ее - защита государственных интересов, прав и законных интересов граждан и юридических лиц, а не получение прибыли от выполнения работ или услуг, как это имеет место при предпринимательстве... Внесение денежных средств за совершение нотариальных действий (за исключением государственной пошлины) является оплатой труда частных нотариусов, а не извлечением ими прибыли <33>.

<33> См.: решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 15 июня 2000 г. N Р-99/2000 "О некоторых вопросах, связанных с правовым положением частных нотариусов" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь от 16 июня 2000 г. N 6/244.

Основной уклон в аргументации непредпринимательского характера деятельности нотариуса сделан на публичных функциях нотариата. Однако такой подход не может быть принят в качестве убедительного, так как существуют лица, выполняющие публичные функции, но являющиеся по своему статусу предпринимателями (например, в силу прямого указания закона в РФ к ним относятся арбитражные управляющие, аудиторы) <34>.

<34> См.: ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об аудиторской деятельности"; ч. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

К недостаткам изложенных судом аргументов можно отнести также указание на то, что нотариус не вступает в гражданские правоотношения с лицами, обратившимися за совершением нотариальных действий. Возникает вопрос: какие это правоотношения? Ведь в какие-то правоотношения он должен вступать. Административные? Вряд ли, так как он не является должностным лицом.

Указание на невозможность занятия иными видами деятельности, кроме нотариальной (а также научной и педагогической), также не является убедительным. Хорошо известны виды предпринимательской деятельности, осуществляемые представителями отдельных профессий в силу указания закона как исключительные <35>.

<35> См., например: ч. 7 ст. 1 Федерального закона "Об аудиторской деятельности".

В Евросоюзе в настоящее время ведутся дискуссии об определении границ непредпринимательской деятельности нотариуса. В части исполнения своих публичных функций они не являются предпринимателями. Если же нотариусы начинают заниматься другими видами деятельности, то их деятельность может быть квалифицирована как предпринимательская <36>.

<36> См.: Das Notariat in den neuen Mitgliedstaaten und der Acquis Communautaire - ein Tagungsbericht // Notar. 2005. N 2. S. 137 - 138.

Так, во Франции нотариусы могут заниматься маклерской деятельностью, вести некоторые корпоративные дела. В Германии в специальном порядке нотариус получает разрешение на исполнение обязанностей патентного поверенного, налогового консультанта. В Нидерландах нотариусы могут играть роль советников при корпорациях. В Бельгии и Франции нотариусы также занимаются производством правовых экспертиз, участвуют в переговорах по вопросам недвижимости.

В западной литературе считается, что частные услуги носят не основной или вспомогательный характер, основное место в деятельности нотариуса занимает оказание публичных услуг.

Завершая изложенное, можно сделать вывод о двойственной природе реализуемых нотариусом функций. С одной стороны, это властная деятельность, с другой - нет. Нотариус, призванный оказывать публичные и частные услуги гражданам и юридическим лицам, имеет особый статус, который не позволяет относить его ни к должностным лицам государственных органов или органов местного самоуправления, ни к индивидуальным предпринимателям.

Кроме того, как можно убедиться, при решении вопроса об отнесении либо неотнесении нотариальной деятельности к деятельности предпринимательской можно найти аргументы и "за", и "против".

Сошлемся на зарубежный опыт или опыт стран, где успешно функционирует нотариат латинского типа. В большинстве этих стран частным началом в деятельности нотариуса в настоящее время по общему правилу пренебрегают, что позволяет исключить нотариуса из категории предпринимателей, а нотариальную деятельность не считать деятельностью предпринимательской <37>.

<37> См.: Обер Ж.-Л. Гражданско-правовая ответственность нотариусов. М.: Фонд развития правовой культуры, 2007. С. 28 - 32.

Полагаем, что в настоящее время следует придерживаться подхода, закрепленного в странах - участницах Международного союза латинского нотариата, членом которого с 1995 г. является и Федеральная нотариальная палата, т.е. считать нотариальную деятельность непредпринимательской деятельностью.