Мудрый Юрист

Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав

Хохлов В.А., профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного экономического университета, доктор юридических наук.

Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации <1> сохранила указание на компенсацию как особое средство защиты прав и интересов правообладателей в сфере интеллектуальной собственности и уточнила порядок его применения. Но ряд вопросов использования этого средства воздействия на нарушителей и ранее был не решен. Например, было неясно, имеет ли право требовать выплаты сумм компенсации лицо, которому принадлежат только личные неимущественные права <2>. Некоторые затруднения появились также в связи с изменением порядка применения данной санкции. До сих пор встречаются различные толкования смысла и направленности компенсации, и, как результат, при одинаковых обстоятельствах суды принимают противоположные (несовпадающие) решения.

<1> См.: Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".
<2> См. об этом, напр.: Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1.

Нормативно-правовое регулирование компенсации. Нормативно-правовое регулирование компенсации в ГК РФ весьма скупо, в основном повторяет нормы отдельных законов (прекращающих действие с 1 января 2008 г.), где это правовое средство появилось достаточно давно <3>.

<3> Чаще всего компенсация применяется в сфере нарушений авторских прав, где она предусматривалась уже при введении в действие первой редакции Закона об авторском праве (см.: Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242).

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Предусмотрено, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом.

Возможность применения данного средства требует прямого указания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указание содержится в ст. 1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средств защиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты кроме возмещения убытков компенсации:

До 1 января 2008 г. действует норма ст. 49 Закона об авторском праве, имеющая несколько иную редакцию.

Право на взыскание компенсации установлено также ст. 1311 (при нарушении исключительных прав на объект смежных прав), п. 4 ст. 1515 (при нарушении прав на товарный знак), п. 2 ст. 1537 ГК РФ (при незаконном использовании наименования места происхождения товара) <4>.

<4> О компенсациях говорит также п. 1 ст. 1406 ГК РФ применительно к защите патентных прав, но здесь слово "компенсация" имеет другое значение.

Компенсация не указана как способ защиты прав при нарушении исключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения <5>.

<5> Учитывая общую диспозитивность правил о порядке формирования условий договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что аналогичные компенсации санкции могут быть установлены и соглашением сторон. Например, допустимо введение в текст договора условия об уплате убытков в твердой сумме. Подтверждает это, например, и текст п. 1 ст. 1472: нарушитель исключительного права на секрет производства обязан возместить убытки, "если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом". Однако понятно, что в большинстве случаев нарушения интеллектуальных прав речь идет о ситуациях так называемого внедоговорного причинения вреда, когда никаких соглашений вообще нет.

Компенсация как средство защиты при нарушении исключительных прав появилась в отечественном законодательстве относительно недавно, но прочно вошла в арсенал юридических средств и широко используется на практике.

Юридическая природа компенсации. Данный способ защиты прав не предусмотрен ст. 12 ГК РФ или иными общими нормами Кодекса, и уже в этой связи требуется определить его природу и соотношение с близкими правовыми категориями.

К сожалению, ни в судебной практике, ни в литературе нет единства мнений по этому вопросу <6>. В одних случаях данная санкция рассматривается как особый вид ответственности, т.е. никак не совпадающий с другими <7>. В других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, т.е. признается их разновидностью <8>. Наконец, высказано мнение, что в данной санкции наиболее рельефно заметны свойства неустойки, штрафа <9>. При этом отмечается, что это так называемая законная неустойка, установленная не для договорных, а деликтных обязательств (отношений из причинения вреда) <10>.

<6> См.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. М., 1999; Большова А.К, Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник ВАС РФ. 2004. N 6; Моргунова Е. Судебная практика в сфере авторского права и смежных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 1; Погуляев В. Компенсация - особый способ защиты исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 7; Тулубьева И. Споры о нарушении авторских прав. Судебная практика // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 5.
<7> См., напр.: Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // Вестник ВАС РФ. 1997. N 8. С. 78.
<8> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2003. С. 384.
<9> См.: Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 32; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 424.
<10> См.: Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права // Новая правовая мысль. 2006. N 1.

Не выработано единого отношения к компенсации и в судебной практике.

Приведем пример. В отношении ОАО "А" было открыто конкурсное производство. Определением арбитражного суда требования ООО "К" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав были включены в реестр требований кредиторов ОАО "А" в третью очередь удовлетворения. Постановлением апелляционной инстанции определение оставлено без изменения. В кассационной жалобе ОАО "Г" - заинтересованное лицо - просило эти требования включить в реестр отдельно, поскольку в соответствии с законодательством о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов) и иных финансовых санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Кассационная инстанция отказала в удовлетворении жалобы и признала решения предшествующих судов обоснованными и законными: "компенсация не может быть признана штрафом", "компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды" <11>.

<11> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2004 N КГ-А40/6641-04.

По другому аналогичному делу в постановлении кассационной инстанции компенсация была фактически приравнена к обязательству из неосновательного обогащения. Суд отметил, что правообладатель имеет право выбора, он может или самостоятельно рассчитать и взыскать убытки, или же остановиться на компенсации, "являющейся по своей сути платой за неосновательное обогащение" <12>.

<12> Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2004 N КГ-А40/6637-04.

Но если бы сумма компенсации являлась суммой неосновательного обогащения, то создавать правила о ней вообще не было бы потребности! Для этого достаточно использовать уже имеющиеся нормы ст. ст. 1102 - 1109 ГК РФ. Впрочем, думается, что приведенная позиция не нашла поддержки, что легко объясняется существенным отличием кондикционных обязательств от компенсации при нарушении исключительных прав по целому ряду признаков (по основаниям возникновения, соотношению с другими санкциями, субъектному составу, условиям применения и т.п.).

Оценивая изложенные точки зрения, надо учитывать, что законодатель фактически уже высказался по этому вопросу. И на самом деле компенсация применяется "вместо возмещения убытков". Следовательно, компенсация просто заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую направленность и природу - возмещение имущественного урона соответствующего правообладателя.

В пользу признания компенсации как средства восполнения, восстановления имущественной сферы потерпевшего говорит и семантика самого слова "компенсация". Это то, что компенсирует, возмещает. Если бы законодатель имел в виду иные цели, ничто не мешало бы ему назвать данную меру как-то иначе (например, штрафом).

Использованный в ст. 1301 ГК РФ (п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве) прием возмещения имущественных потерь представляет собой именно способ, методику установления размера возмещения при сохранении общей задачи, аналогичной норме ст. 15 ГК РФ. Отечественное законодательство допускает расчет убытков, подлежащих возмещению, не только путем их строгого установления ("до копейки"), а иным образом. Так, особым образом исчисляются убытки при расторжении договора поставки (ст. 524 ГК РФ), стороны могут договориться об исчислении убытков заранее в абсолютном размере ("в твердой сумме") <13>, они могут также соглашением сторон установить определенную методику их исчисления.

<13> См., напр.: Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. М., 2005. С. 123 и след.

Вот и в данном случае законодатель счел целесообразным установить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи - возместить имущественный вред. Такое понимание адекватно выражает основные принципы гражданско-правового регулирования (ст. ст. 1 - 16 ГК РФ) <14>.

<14> Еще Ю.Х. Калмыков отмечал, что первые 16 статей ГК РФ суть принципы современного гражданского права.

Конечно же, как многие иные правовые средства, компенсация за нарушение исключительных прав способна реализовать различные функции <15>, однако ведущей является компенсационно-восстановительная.

<15> Это обстоятельство известно давно. См., напр.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 34, 114 и след. Автор отмечает, что возможность имущественных санкций вызывать различный правовой эффект несомненна, но решающим является их общая направленность и сформулированные законодателем задачи.

Главная причина, по которой установлен иной способ определения суммы убытков, состоит в необходимости усилить реальную правовую защиту обладателей исключительных прав, поскольку при всей универсальности возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ) эта мера ответственности неудобна для удовлетворения имущественных прав правообладателей в случае их нарушения. Фактически на автора произведения (иного правообладателя) возлагается дополнительная и методически плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях, когда заинтересованное лицо не обладает всей необходимой информацией и документами. Мы имеем в виду ту основную часть убытков автора, которая заключается в упущенной выгоде (п. 2 ст. 15 ГК РФ) и в отношении которой он не располагает никакими доказательственными возможностями. В ряде сфер деятельности (например, в интернет-пространстве) <16> подсчет убытков или невозможен или чрезвычайно затруднен. Например, как доказать размер упущенной выгоды, если в Интернете незаконно опубликован принадлежащий вам авторский материал?

<16> См. об этом: Смыслина Е.В. Защита исключительных прав на программы для ЭВМ в глобальных компьютерных сетях // Юрист. 2001. N 5. С. 58 - 62.

В литературе высказывалась также критика относительно самого включения компенсации в арсенал гражданско-правовых средств защиты <17>: при взыскании компенсации размер взыскания не равен потерям пострадавшего, и это может привести к его неосновательному обогащению. В этой связи предлагается отнести компенсацию к административно-правовым или уголовно-правовым мерам защиты.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.В. Старженецкого "О природе компенсации за нарушение исключительных прав" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражная практика", 2003, N 9.

<17> См., напр.: Старженецкий В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник ВАС РФ. 2003. N 11. С. 136 - 143.

Однако это невозможно и неправильно <18>. В преамбуле Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) как составной части нормативной основы Всемирной торговой организации, куда Россия давно стремится, обязанностью каждого члена является признание прав интеллектуальной собственности "правами частных лиц" <19>. Наконец, при переводе компенсации в сферу публичного права взыскиваемые средства должны направляться в доход бюджета, и поэтому остается нерешенной главная задача - защита имущественных интересов правообладателей.

<18> Мы также в целом поддерживаем последовавшую критику этой идеи (см.: Большова А.К., Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник ВАС РФ. 2004. N 6. С. 110 - 115).
<19> Всемирная декларация по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 г. (Интеллектуальная собственность. 2002. N 4) также указывает, что под "правами интеллектуальной собственности" следует понимать именно права человека в их значении, указанном во Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.

Компенсация обладает разнообразными функциями; безусловно, в ней имеется и незначительная карательная составляющая, но общая ее направленность - возмещение, восстановление имущественной сферы пострадавшего. Для решения других задач (например, наказания) у нас имеются нормы административного и уголовного права <20>.

<20> Работники прокуратуры предлагают увеличить сроки за производство контрафактной продукции до 10 и более лет. Это предложение заместителя генпрокурора России В. Колесникова (см.: http://lenta.ru/news/2006/02/14/claim).

Убеждает в необходимости рассматривать компенсацию как метод установления и взыскания убытков и тот факт, что компенсация может взыскиваться за каждый случай правонарушения.

Поэтому главной задачей следует считать оптимизацию процесса взыскания компенсации и выработку критериев, при которых бы размер компенсации определялся без элементов волюнтаризма.

Соотношение с другими санкциями имущественного характера. Компенсация есть мера гражданско-правовой ответственности, имущественная санкция, аналогичная возмещению убытков (ст. ст. 15, 393, 1064 ГК РФ). Следовательно, при ее применении следует учитывать общие правила о соотношении убытков и неустойки (ст. 394 ГК РФ).

Но требует сделать следующее уточнение. По одному из дел мотивация сокращения размера компенсации по сравнению с заявленной истцом суммой была такой: "Нарушение истца со стороны ответчика носит разовый характер, в полном объеме взыскиваемая в качестве компенсации сумма истцом не обоснована, руководствуясь принципами разумности и справедливости, а также несоразмерности компенсации последствиям правонарушения...". Далее последовала ссылка на ст. 333 ГК РФ, а указанная истцом сумма была уменьшена до 60000 рублей <21>.

<21> См.: решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2007 (http://fzis.ru/budni/039) и от 16.04.2007.

Конечно же разумность и добросовестность являются общими гражданско-правовыми категориями, подлежащими применению и в сфере законодательства об интеллектуальной собственности (ст. 6 ГК РФ), а вот с указанием на ст. 333 ГК РФ согласиться нельзя. Если убытки подлежат возмещению в том объеме, в котором они доказаны по делу, и суд не может своим решением их уменьшить, то есть убытки - величина объективная. То совершенно иная ситуация при взыскании компенсации: размер компенсации суд устанавливает своим решением, до его вынесения нет самой компенсации, так что и нечего уменьшать. Следовательно, ссылка на ст. 333 ГК РФ неосновательна.

Взыскание убытков и компенсация имеют единую природу - восстановление имущественной сферы потерпевшего, именно поэтому правильно полагать, что за одно и то же нарушение могут быть применены или компенсация, или возмещение убытков. Поэтому нельзя признать правильным утверждение некоторых судов, что "в случае причинения истцу допущенным ответчиком правонарушением убытков истец вправе их взыскать в части, в которой они превышают размер взысканной в пользу истца компенсации" <22> (по делу истребуемая сумма компенсации была уменьшена с 80000 до 10000 руб.).

<22> См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2007 N А41-К1-24117/06.

Основание применения. Общим основанием взыскания компенсации является факт нарушения, и нарушения именно исключительного права.

Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации ГК РФ (ст. 1229) рассматривает как право "использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом". Следовательно, у всех прочих лиц имеется обязанность не нарушать это право, т.е. не использовать такой результат (средство) без разрешения. Поэтому всякое нарушение исключительного права представляет собой только активное действие (оно не может быть бездействием!).

Используемая в четвертой части ГК РФ конструкция исключительного права позволяет говорить о нем как об абсолютном имущественном праве, оно возникает с момента создания соответствующего объекта, характеризуется единством и целостностью (для одного произведения имеется лишь одно исключительное право), способностью к неограниченной передаче (обороту).

Право на компенсацию возникает при нарушении исключительных прав на любые произведения (примерный перечень см., например, в ст. 1259 ГК РФ), в том числе на картографические произведения <23>, а также программы для ЭВМ, на которые распространяется правовой режим авторских произведений.

<23> Так, взыскано 300000 руб. компенсации за размещение на сайте "Юкон Инжиниринг" фрагментов картографических произведений, исключительное право на которые принадлежит Российской Федерации (см.: http://gisa.ru/35655).

Нарушение исключительного права часто именуют контрафактной деятельностью, поэтому уместно следующее терминологическое уточнение. В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ (п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве) под контрафактными <24> понимаются материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) и изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых приводят к нарушению исключительного права на такой результат (средство). Следовательно, далеко не всякое нарушение исключительных прав порождает контрафакт. От контрафакта следует отличать плагиат <25>, который характеризуется присвоением чужого произведения или незаконным заимствованием авторского текста, форм передачи образов и пр. Вряд ли совпадает понятие контрафакта с распространенным в нашей литературе термином "пиратство" <26>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

<24> См. также о данном понятии: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 277; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском и смежных правах. М., 2003. С. 307.
<25> Это слово пришло в русский язык скорее всего из немецкого языка и восходит к латинскому plagiatus (кража), в латынь же оно пришло из греческого, где означало "нечестность" (см.: Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. М., 1999. С. 37).
<26> См.: Яни П.С. С пиратством боролись во все времена // Экономика и жизнь. 1997. N 51.

О нарушении исключительного права можно говорить лишь в случае, если имелся сам объект, нуждающийся в охране (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Так, в сфере авторского права критериями произведения выступают оригинальность (уникальность) и творческий характер; произведения ординарные, повторяющие образы в рамках известной традиции, обычно не признаются подлежащими защите с помощью норм авторского права <27>.

<27> Так, при рассмотрении иска о взыскании компенсации было установлено, что дизайн обложки книги правообладателя выполнен в манере общераспространенной, давно известной, и не содержит ничего нового. Поскольку такое произведение лежит за пределами сферы действия авторского права, в удовлетворении исковых требований отказано (см.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2006 N А56-49011/2005).

Если в результате заимствования создано другое произведение (т.е. самостоятельный объект правоотношений), то такие действия не могут квалифицироваться как нарушение исключительных прав, право на компенсацию не возникает <28>.

<28> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2005 N КГ-А40/10749-05.

Авторские произведения могут быть тесно связаны друг с другом; таковы, например, песни, где органично сочетаются музыкальное произведение и литературное произведение (стихи), а также их исполнение. Но это различные произведения <29>. При анализе такой же ситуации в литературе было высказано следующее мнение: "Если самостоятельные произведения используются отдельно друг от друга, то действительно основанием для предъявления требования в защиту нарушенных прав служит каждое нарушение в отдельности и возможно воспользоваться любыми тремя вариантами определения размера компенсации. Однако, если используются все три произведения одновременно как "сложный" объект, например используется незаконная запись соответствующего исполнения, основанием предъявления требования в защиту нарушенных прав служит одно нарушение и правообладатель должен выбрать лишь один из вариантов определения размера компенсации" <30>.

<29> Поэтому нельзя говорить о том, что при нарушении исключительных прав в указанном случае "ничто не мешает одновременно использовать три способа защиты прав" (см.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. N 11). Речь идет о разных произведениях и, следовательно, о разных правах; какие именно способы предпочтет правообладатель (правообладатели) - это другой вопрос. Не исключаем, что автор музыкального произведения потребует взыскания убытков, а РАО в интересах фонографической организации пожелает взыскать компенсацию.
<30> См.: Федоскина Н.И. Основания и порядок применения способов защиты авторских и смежных прав // Журнал российского права. 2006. N 9.

С таким утверждением согласиться невозможно. Во-первых, налицо нарушение различных прав и, следовательно, имеют место три различных правонарушения (хотя в плане бытового, а не юридического восприятия это одно неправомерное действие). Во-вторых, предполагается, что имеется один правообладатель, но если исключительные права никому авторами и исполнителем не передавались? В таком случае каждый из них, безусловно, имеет право на применение мер защиты, в том числе и право на компенсацию.

Помимо основного произведения могут существовать другие, производные, связанные с ним, например возникающие в результате какой-либо обработки (инсценировки, аранжировки, перевода); автору такой обработки принадлежат авторские права, в том числе исключительное право на результат переработки (п. 1 ст. 1260 ГК РФ). Однако создатель производного произведения не становится обладателем исключительного права на основное произведение и не может передать таких прав кому-либо. То же касается и случаев создания переводов служебного произведения, по общему правилу исключительное право на такие произведения возникает не у автора (работника), а у соответствующего работодателя <31>.

<31> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2002 N КГ-А40/3481-02 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Уже отмечалось, компенсация применяется и в отношении нарушителей исключительного права на товарный знак. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан взыскано 200000 руб. компенсации за незаконное использование доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком ОАО "КамАЗ" <32>.

<32> См.: решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2006 N А65-12195/2005-СГЗ-28 // http://arbitr5.arbc.ru/pract/gr/2680.

Еще одной ошибкой при квалификации рассматриваемых отношений является восприятие артиста-исполнителя как субъекта, который может передать исключительное право. То же касается и производителей фонограмм: и исполнитель, и фонографические компании обладают правами лишь на собственные объекты (исполнение и фонограмму соответственно) <33>.

<33> На это обращает внимание В. Погуляев (см.: Погуляев В. Шоу-бизнес: судебные споры с рекорд-компаниями // Право и экономика. 2004. N 8); по существу, он предлагает ввести понятие "очистка" исключительных прав при продвижении их на рынок; идея вполне уместна.

Известно, что в рассматриваемой сфере действует принцип "исчерпания прав", суть которого сводится к тому, что после правомерного введения в оборот произведения допускается его перепродажа без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Однако действие этого принципа относительно программ для ЭВМ ограничено - оно не касается распространения программ путем сдачи в прокат. Понятно почему: если допустить свободный прокат, то завтра никто не будет покупать программы у правообладателя.

Именно поэтому был удовлетворен иск ЗАО "1С" к компании "М" о взыскании суммы компенсации при следующих обстоятельствах. Компания "М" распространяла программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат истцу. Эту деятельность она осуществляла легитимно, приобретя соответствующие диски у организации, являющейся официальным дистрибьютором истца. Однако было установлено, что помимо обычной продажи практиковалась выдача так называемых талонов, позволявших приобретателю в течение определенного времени обменять диск на любой другой за 25 рублей, а если совершено пять таких обменов, то один диск передавался бесплатно. Таким образом, по существу, допускался прокат программных продуктов. Но прокат является самостоятельным способом использования, на который права ответчику не предоставлялись. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обоснованно отменил решения предшествующих судебных инстанций и удовлетворил требования истца о взыскании сумм компенсации <34>.

<34> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 N 3919/05.

Условия применения. Прежняя редакция ст. 49 Закона об авторском праве допускала толкование нормы о компенсации таким образом, что вопрос о ее применении ставился в зависимость от установления намерения правонарушителя получить прибыль. В судебной практике такое понимание некоторое время было преобладающим <35>. В соответствии с Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ редакция Закона об авторском праве была изменена и не допускает такого толкования, был отменен и штраф в размере 10% от присужденной в пользу истца суммы (его административно-правовая природа сомнений не вызвала, поскольку он поступал в бюджет).

<35> Отчасти это объяснялось тем, что для программных продуктов, на которые распространялся и распространяется в основном правовой режим авторских произведений, Законом РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (в ред., действовавшей до 07.01.2003) применение компенсации жестко связывалось с извлечением именно прибыли. Типичные случаи из судебной практики см.: Костькова О.В. Постатейный комментарий к ФЗ "Об авторском праве и смежных правах" // СПС. В частности, приводится пример признания того, что общественная организация использовала базу данных нелегитимно, но, поскольку при этом она не преследовала цели извлечения прибыли, апелляционная инстанция признала неправильным применение компенсации судом первой инстанции.

Не связывает вопрос о применении компенсации с условием намерения правонарушителя получить прибыль и четвертая часть ГК РФ, поэтому преследуемые правонарушителем цели не являются условием, требующим анализа.

Поскольку компенсация представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, требуется оценить необходимость проверять наличие других условий, обычно исследуемых при привлечении к ответственности, прежде всего вины правонарушителя.

Ряд судов полагает, что вопрос о наличии вины несуществен, поскольку компенсация может быть взыскана и без вины <36>. Заметим, что возможность игнорировать наличие или отсутствие вины возможна только в случае, если взыскание компенсации вообще не является мерой ответственности или же она применяется в предпринимательских отношениях (см. п. 3 ст. 401 ГК РФ). Поскольку ответчики обычно предприниматели, то и нет необходимости отыскивать вину. В случаях с гражданами, не являющимися предпринимателями, вину требуется установить.

<36> См.: Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2005 N КГ-А40/7404-05.

Лицо, имеющее право на компенсацию. Таким лицом является единственно обладатель исключительного права. Из соотношения норм ст. ст. 1251 и 1252 ГК РФ следует четкий вывод: сами авторы, а равно иные лица (например, наследники) могут требовать взыскания компенсации лишь до тех пор, пока им же принадлежит и исключительное право. В случае отчуждения исключительного права само по себе признание автором не дает права на взыскание компенсации; правда, у авторов имеются иные правовые возможности по защите других своих (оставшихся) прав (см. положения ст. 1251 ГК РФ).

Вопрос о передаче исключительных прав по четвертой части ГК РФ лежит за пределами обсуждаемых вопросов, но следует заметить, что перемены в этой части существенны. В частности, законодатель необычайно жестко разделил все имеющиеся договоры на (а) договоры об отчуждении исключительных прав и (б) договоры лицензионные (см. ст. ст. 1234, 1235 ГК РФ). С введением в действие четвертой части ГК РФ передача исключительных прав по лицензионному договору становится невозможна.

Поэтому следует ожидать увеличения числа споров, где ключевыми будут вопросы о существе прав истца, о том, как и какие именно права он получил по договору, вопросы, связанные с квалификацией таких договоров.

Собственно, такие проблемы встают уже сейчас. Арбитражный суд рассмотрел иск предпринимателя Ф. к ООО "С" о защите авторских прав на схемы движения пассажирского транспорта в г. А. путем признания исключительных авторских прав, запрета ответчику осуществлять показ этих схем и выплаты компенсации и удовлетворил его. Окружной суд оставил решение без изменения. При рассмотрении жалобы ответчика в порядке надзора было установлено следующее <37>. Граждане П. и К. заключили договор о передаче исключительных прав на использование авторских произведений - указанных схем транспорта <38> - предпринимателю Ф. Подчеркнем, и в названии, и по тексту договора передаваемые права так и именовали "исключительные имущественные права на использование". А в п. 2.2 договора было предусмотрено: "...авторы сохраняют за собой право использовать произведения самостоятельно". Иными словами, был невнятно определен предмет договора, в частности передавались ли именно исключительные права; если, скажем, они все-таки передавались, то не могло быть записи о сохранении за авторами права самостоятельно использовать указанные произведения. Именно поэтому дело отправлено на новое рассмотрение.

<37> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 8911/05.
<38> Вопрос о правомерности признания таких схем авторским произведением здесь не обсуждается, хотя потенциальная возможность имеется - все зависит от того, выражена ли в подобных схемах только идея, принцип (которые не имеют авторско-правовой защиты), или же графическое их изображение представляет собой творчески изложенную оригинальную "систему образов" (защите подлежит).

Анализ конкретных договоров и судебных дел показывает, что значительное количество договоров до последнего времени заключалось с неясным предметом, многочисленны случаи передачи исключительного права сразу нескольким правообладателям. Между тем предусмотренная четвертой частью Гражданского кодекса концепция исключительного права не допускает его "распыления" (ст. 1229 ГК РФ), в отношении одного объекта может существовать только одно исключительное право, а не несколько. Даже в тех случаях, когда исключительное право может принадлежать нескольким лица, само оно едино и принадлежит им совместно (п. 2 ст. 1229 ГК РФ).

При рассмотрении кассационной жалобы окружной суд отметил, что из текста договоров, на которые ссылается истец, трудно понять, какие именно права переданы ему от правообладателя (по тексту названы как исключительные, так и неисключительные права), тогда как права, прямо не названные договором, не считаются переданными, в требовании о взыскании компенсации отказано <39>. Договор же поручения функции наделения исключительными правами не выполняет.

<39> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2006 N А28-2155/2006-236/17.

Следует также учитывать, что и ранее, и в соответствии со ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение исходно (есть варианты ситуации) принадлежит работодателю. Поэтому и правом на взыскание компенсации (при возможных нарушениях) обладает именно он, а не работник. Следовательно, последний и не может передать исключительное право другим лицам.

Нельзя приобрести исключительное право и по договорам, предусматривающим передачу прав на произведения, которые авторы могу создать в будущем. При рассмотрении одного из дел в кассационной инстанции было установлено, что в качестве основания возникновения исключительных прав истец указал на авторский договор с создателями музыкальных произведений; однако в этом договоре песня, записанная на спорной аудиокассете, отсутствует, но есть условие о том, что авторы обязуются по заказу продюсера создавать и другие произведения, права на которые передаются продюсеру. В соответствии с п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве данное условие было признано судом ничтожным, а во взыскании компенсации отказано <40>.

<40> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.12.2005 N А17-295/1-2005.

Здесь же уместно небольшое примечание. В рассмотренной ситуации речь шла о произведениях, которых вообще нет и существо которых неизвестно, их создание не было предметом соглашений. Поэтому ее надо отличать от случаев, когда стороны договорились (например, по договору авторского заказа) о создании определенного произведения, передача исключительных прав в таких случаях возможна (см. ст. 1285, п. 2 ст. 1288 ГК РФ).

Ответчик при взыскании компенсации. Таковым является всякий правонарушитель, в том числе необязательно тот, кто осуществил, например, нелегитимную запись на диск (это лицо может остаться неизвестным).

Предприниматель Ш. продавал в принадлежащей ему торговой точке компакт-диски с записями песен, исключительное право на которые принадлежит ЗАО "КК". При проведении проверки он и в дальнейшем ссылался на то, что производителем компакт-дисков является компания ZR, у которой он и приобрел диски. Действительно, эта компания была указана на дисках как производитель, но в судебном процессе выяснилось, что исключительные права авторами произведений, вошедших в запись, не предоставлялись. С Ш. взыскана сумма компенсации <41>.

<41> См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2004 N КГ-А41/10247-04-П.

Принимая в свою сферу любой объект, который или является результатом интеллектуальной деятельности (средством индивидуализации), или включает в свой состав такой результат (средство индивидуализации), каждый обязан проверить наличие легитимных оснований для свободного его использования, в частности следует убедиться в наличии разрешений правообладателя. Обязанность такой проверки лежит на каждом пользователе <42>.

<42> В ряде случаев суды это специально отмечают, что видится правильным (см., напр.: Постановление Девятого арбитражного суда от 27.02.2007 N 09АП-1303/2007-ГК //http://fzis.ru/budni/034).

Чрезвычайно распространены ссылки нарушителей на то, что соответствующий объект ими приобретен у других лиц, ими не изменялся и поэтому они ответственности нести не должны <43>. Однако пока и действующий Закон об авторском праве, и ст. 1229 ГК РФ под нарушением исключительного права понимают любые случаи использования результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации), если только Кодексом прямо не предусмотрено иное. Легитимность приобретения материальных объектов (компьютеров, фонограмм, книг и пр.) не освобождает приобретателя от обязанности убедиться в наличии в таких объектах результатов интеллектуальной деятельности, правомерности отчуждения таких объектов продавцом; в случае если производится перепродажа - налицо правонарушение <44>.

<43> Наиболее известен в этой связи случай с директором пермской школы А. Поносовым.
<44> См.: решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.12.1998 N А56-21563/98; Шулепова Т.И. Взыскание компенсации за нарушение исключительных авторских прав // Арбитражная практика. 2005. N 2. С. 76 - 83.

Надо также заметить, что сфера применения компенсации фактически расширена в силу нормы п. 3 ст. 1300 ГК РФ. Предусмотрено, что возможность выплаты компенсации (или - вместо нее - возмещения убытков) имеется у правообладателя и при нарушении правил авторского законодательства об информации. Иначе говоря, нарушение обязанностей, изложенных в ст. 1300 ГК РФ, является самостоятельным основанием для взыскания компенсации <45>. Такие же последствия предусмотрены и в ст. 1299 ГК РФ, дающей определение технических средств защиты и их правового значения.

<45> Наверное, здесь и следовало бы установить не компенсацию, а административный штраф.

Компенсация и договорные отношения. Иногда утверждается, что нормы ст. 49 Закона об авторском праве подлежат применению лишь при бездоговорных отношениях <46>. Как это следует понимать?

<46> См., напр.: Мирзоян С. Гражданско-правовые способы защиты авторских прав: законодательство, доктрина и судебная практика // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 7.

Нарушения исключительных прав по общему правилу характеризуются активными действиями вне сферы заключенного договора. Если же имеется договор, то требуется применять те правила, которые регулируют договорные отношения. Помимо специальных правил в четвертой части ГК РФ (ст. ст. 1234 - 1240 ГК РФ и др.) к договорам о распоряжении исключительным правом и договорам лицензионным применяются общие правила об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено специальными правилами или не вытекает из содержания или характера исключительного права (см. п. 2 ст. 1233 ГК РФ).

Поэтому компенсация не применяется в случаях, когда нарушены условия ранее заключенного соглашения (например, авторского заказа или издательского договора). В принципе это объяснимо и тем, что при нарушении договорных условий срабатывают другие компенсационные механизмы.

Напомним также содержание п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 <47>. В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу о взыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено, что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей, ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажи тиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцу дискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истец полагал себя обладателем исключительных прав, а сами эти права - нарушенными. Суд обоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполнении денежного обязательства по авторскому договору, и отказал в удовлетворении исковых требований.

<47> См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 11.

Таким образом, в случае нарушения договорных обязательств право на компенсацию отсутствует. Таково догматическое толкование, такова и судебная практика.

Нарушения исключительного права как права абсолютного в целом подпадают под действие норм главы 59 ГК РФ, которую следовало бы применять при отсутствии специальных норм в четвертой части ГК РФ.

По этому поводу надо сделать лишь два следующих замечания.

Во-первых, могут быть случаи, когда даже при наличии договора нарушается именно исключительное право, а не обязанности из договора <48>.

<48> Допустим, автор и издательство заключили договор об издании 1000 экземпляров книги. Издательству было разрешено издать и распространить именно такое количество экземпляров. Однако издательство издало 2000 экземпляров и распространило их, а автору ничего не заплатило. Здесь две различные правовые ситуации, требующие разной квалификации и применения разных санкций: одно дело - просрочка оплаты по договору, другое - нарушение исключительных прав автора.

Во-вторых, в силу концепции исключительного права, использованной в четвертой части ГК РФ, при передаче исключительного права автор утрачивает право на всякую компенсацию, что, полагаем, не свидетельствует о бережном отношении именно к творцам произведений <49>. Не следует ли подумать над тем, чтобы авторы получали часть компенсации?

<49> В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15.12.2000 по одному довольно известному делу указывалось, что толковать ограничительно ст. 49 Закона об авторском праве нельзя. "Эта статья не содержит каких-либо исключений для защиты права автора на имя, и принятие мер имущественного характера возможно при любом нарушении авторских прав...". Это толкование давалось применительно к устаревшей редакции Закона об авторском праве, но принципиально важно, что автор не лишался права на компенсацию.

О размере компенсации. Суд самостоятельно определяет размер компенсации, взысканию подлежит не сумма, на взыскании которой настаивает истец, а сумма, установленная судом <50>.

<50> См.: Постановление ФАС Московского округа от 09.08.2003 N КГ-А40/6835-03.

Надо заметить, что определенной гарантией разумности взыскиваемой суммы компенсации выступает наличие верхнего и нижнего ее пределов. Приведем пример. Предприниматель С. обратилась с иском к предпринимателю Л., предпринимателю К. и ООО "Л" с иском о взыскании с последнего 99998 руб., а с каждого из предпринимателей - по 1 руб. Было установлено, что истец является обладателем товарного знака "Триада" (словесное обозначение по классу 09 (антенны)). При закупке сотрудниками ОБЭП было установлено, что предприниматель Л. торговал на рынке антеннами с товарным знаком "Триада", а приобрел их у предпринимателя Л., которая, в свою очередь, купила их у ООО "Л". Истец никому из указанных лиц не разрешал использовать товарный знак. Арбитражный суд требования истца удовлетворил, но нарушил обязательность надлежащего и своевременного извещения сторон о времени и месте рассмотрения спора. Суд апелляционной инстанции в связи с жалобой предпринимателя Л. принял новый судебный акт и удовлетворил требования истца в указанном объеме <51>. Однако по имеющейся информации о деле известно, что был предъявлен иск именно о компенсации; на момент принятия решения действовала норма п. 1 ст. 46 ФЗ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", предусматривающая, что истец вправе вместо требования о взыскании убытков требовать выплаты денежной компенсации в размере от 1000 до 50000 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Суд же взыскал 1 руб.

<51> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2006 N А56-36721/2004.

Часть четвертая ГК РФ не содержит правил о расчете суммы компенсации за нарушение исключительных прав в МРОТ, и это выгодно ее отличает от прежних правил расчета компенсации; верхний и нижний предел определяются в абсолютной сумме. Но и сегодня требуется ответить на вопрос о том, как быть, если при минимальной величине компенсации в 10000 руб. истец потребовал взыскать именно 1 руб.

Полагаем, что правильно исходить из следующих соображений. Право на выбор конкретного способа защиты принадлежит, несомненно, истцу. Он мог, например, выбрать иск о взыскании 1 руб. как суммы убытков <52>. Но поскольку речь шла о компенсации, суд должен был руководствоваться исключительно нормами о компенсации при нарушении прав обладателя товарным знаком; суд не вправе подменять закон и создавать собственные нормы. Следовательно, надлежало взыскать сумму по минимальному размеру - 1000 МРОТ (с пересчетом в рубли).

<52> Так называемые номинальные убытки, широко применяемые в зарубежной практике и плохо известные отечественным судам. Понятно, что взыскание номинальных убытков выполняет различные функции: сигнальную (свидетельствует о неблагополучии в правоотношениях), преюдициальную, учетную и пр., но никак не компенсационную.

Истец вправе до принятия судебного акта увеличить или уменьшить размер требований без изменения основания иска (п. 1 ст. 49 АПК РФ). Но суд не имеет права по своей инициативе увеличивать сумму компенсации по сравнению с величиной, заявленной истцом. Обоснованность такого утверждения предопределена известным положением процессуального закона о том, что суд не вправе выходить за пределы заявленного истцом. Так, в п. 3 ст. 196 ГПК РФ прямо предусматривается: "Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом".

Суд часто сокращает размер взыскания по сравнению с заявленной величиной по мотиву обеспечения принципа соразмерности последствиям нарушения права, что в судебной практике встречается довольно часто <53>. Размер компенсации уменьшается также в связи с тем, что истец не обосновывает его <54>, не приводит конкретных причин, по которым им заявлена определенная ее величина, или не указывает на определенные отрицательные последствия <55>.

<53> См., напр.: Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2001 N А40-27143/01-27-297.
<54> См., напр.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2007 N А41-К1-4278/07 // http://10aas.ru/index?tid.
<55> См., напр.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2007 N А41-К1-24544/06.

В качестве противоположного примера можно привести следующую аргументацию по некоторым делам. Так, суд указал, что распространение контрафактных дисков "уменьшает покупательский спрос на лицензионную продукцию" <56>, в другом деле суд указал, что компенсация "соразмерна возможным убыткам" <57>. Такие замечания придают судебному решению необходимую доказательственную силу, усиливают аргументацию.

<56> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2007 N А40-22635/07-15-109 // http://fzis/ru/budni/048.
<57> Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2006 по делу о взыскании 40000 руб. в пользу ЗАО "Квадро-Диск" указано, что размер компенсации является "соразмерным возможным убыткам истца" // http://fzis.ru/budni/025.

Поэтому следует считать, что при всяком взыскании компенсации обязанностью суда является соотнесение определенной им суммы компенсации с величиной убытков. При отсутствии в судебном решении о взыскании компенсации оценки размера возможных убытков вышестоящие судебные органы правильно стали оценивать это как одно из оснований для направления дела на новое рассмотрение <58>. Надо поддержать и позицию тех окружных судов, которые при оценке обоснованности и законности ранее принятых судами решений ориентируют их на необходимость "учета предполагаемого размера убытков, естественно принимая во внимание, что выплата компенсации и взыскание убытков - это разные способы защиты нарушенных прав, размер извлеченных нарушителем доходов" <59>.

<58> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 11997/05.
<59> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.03.2001 N А56-10973/00.

По одному из дел суд указал, что взысканию подлежит 130000 руб., "что составляет 10000 за каждое произведение" <60>. Вряд ли такой подход правилен. При установлении размера компенсации следует учитывать, что по смыслу закона компенсация применяется за случай нарушения авторских и смежных прав; поэтому неправильно взыскивать определенную сумму за каждый экземпляр материального носителя (кассету) <61>, объектом правонарушения является именно произведение, а не количество незаконно распространенных экземпляров <62>.

<60> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2006 // http://fzis.ru/budni/028.
<61> См.: Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2004 N КГ-А40/4177-04.
<62> См.: Постановление ФАС Московского округа от 14.06.2005 N КГ-А40/3852-05.

Не может прямо зависеть размер компенсации и от количества материальных носителей. По одному из дел суд первой инстанции определил размер компенсации следующим образом: 8 контрафактных брошюр с произведениями умножить на количество произведений в них (10) и умножить на 1000 руб. за каждое произведение (общая сумма - 80000 руб.). Окружной суд при рассмотрении дела по жалобе отметил, что объектом защиты являются десять произведений, а не количество брошюр, в которых они размещены.

Размер компенсации не зависит от степени вины нарушителя и от общественной значимости совершенного нарушения <63>.

<63> См.: Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2002 N КГ-А41/7599-02.

При определении размера компенсации следует учитывать объективные обстоятельства, связанные с правонарушением, в том числе количество изготовленной контрафактной продукции <64>, период совершения неправомерных действий и т.п.

<64> См. об этом: Силонов И. Гражданско-правовая ответственность за нарушение авторского права или смежных прав // Хозяйство и право. 2000. N 9. С. 82.

Влияние количественного фактора хорошо видно на следующем примере: истец обратился в арбитражный суд с требованием об уплате 50000 руб. в связи с тем, что материалами дела была установлена продажа 1 экземпляра контрафактного диска, арбитражный суд удовлетворил иск в сумме 30000 руб., а суд апелляционной инстанции сократил сумму взыскания до 10000 руб. по мотиву чрезмерности <65>.

<65> См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007 N А41-К1-4278/07.

Вообще говоря, в судебной практике, по существу, признается, что на размер компенсации в решающей степени влияют обстоятельства, связанные не с правонарушителем, а с правонарушением. Так, довольно часто в качестве причин, предопределивших окончательную величину компенсации, суды называют длительность нарушения <66>.

<66> См.: Постановление ФАС Московского округа от 02.11.2004 N КГ-А40/9449-04 // http://allprawo.ru.

Доказательства при истребовании компенсации. При обращении с исковым заявлением о нарушении исключительного права истец должен доказать факт правонарушения <67>, а также наличие у него исключительных прав.

<67> См.: Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2004 N КГ-А41/8765-04.

Как известно, правом на взыскание компенсации обладает или автор (его наследники), или лицо, которому исключительное право принадлежит в силу договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ). В последнем случае подлежит выяснить как действительность договора, так и факт его заключения. Судебной практике известны случаи, когда договоры о передаче прав содержали пороки, свидетельствующие о несогласовании существенных условий (см. также ст. 432 ГК РФ); такие договоры признаются незаключенными, исключительное право по ним у приобретателя не возникает, а компенсация не может быть взыскана <68>.

<68> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 N 2039/06.

Напомним также, что в соответствии со ст. 1233 ГК РФ заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права, а договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации передается в полном объеме, считается именно лицензионным договором. Исключение составляет договор в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в так называемый сложный объект (ст. 1240). Здесь имеются в виду различные аудиовизуальные произведения, театральные представления, мультимедийные продукты, в составе которых имеется несколько различных произведений и исключительное право на которые в совокупности получает единственное лицо - продюсер. Можно спорить о целесообразности и справедливости такого распределения прав и явном приоритете интересов организатора-продюсера <69>, но именно за ним презюмируется обладание исключительными правами на все и любые произведения, вошедшие в сложный объект. Естественно, именно он и обладает правом на получение компенсации при нарушении исключительных прав.

<69> Имеется в виду, что основной функцией продюсера является скорее финансирование проекта по созданию сложного объекта.

Авторы произведений, вошедших в состав сложного объекта, не имеют права на получение компенсации, хотя за ними и сохраняется право авторства и другие личные неимущественные права на полученный творческий результат (п. 3 ст. 1240 ГК РФ).

При отсутствии достаточных данных для вывода об обладателе исключительных прав суд может привлечь специалистов, назначить экспертизу, практикуется также обращение в Российское авторское общество для выяснения факта заключения договоров о передаче исключительных прав от авторов.

Заключения экспертизы, не отвечающие требованиям ст. 86 АПК РФ, суд вправе признать лишающим доказательственной силы, а недостатки их не могут быть устранены путем пояснения экспертов. Это означает, что суд может в решении по делу опираться на заключение одной из нескольких экспертиз <70>.

<70> Таких споров достаточно много в отношении планов-схем, карт, поскольку у всех у них имеется единый прототип - топографическая или географическая карта (см., напр.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2005 N А56-34784/2003; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.11.2006 N А28-19473/2005-393/25).

Однако и по этой категории дел при вынесении судебного акта суд не связан экспертным заключением, оценивая его в совокупности с другими доказательствами по делу, он может принять решение, противоположное выводам эксперта <71>.

<71> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.01.2006 N А43-35194/2004-22-1078.

При оценке объектов, содержащих результаты интеллектуальной деятельности (часто это диски), следует оценивать и внешний вид - наличие или отсутствие голограмм, информации о правообладателе на обложке, соответствие полиграфии исследуемого диска полиграфии лицензионного диска и т.п. <72>. Этот подход правилен.

<72> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2007 N 09АП-9273/2007-ГК // http://fzis.ru/budni/060.

Указание на экземплярах произведения (фонограммы) или его упаковке правообладателя, его правопреемника либо обладателя лицензии в соответствии с ст. 5 Конвенции от 29.10.1971 "Об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" является достаточным выполнением формальностей и подтверждает наличие прав.

Равно и наоборот: отсутствие на оцениваемом диске указанной информации и знаков свидетельствует о контрафакте <73>.

<73> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2004 N КГ-А40/10600-04; решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2007, 19.04.2007 N А40-2749/06-5-27 // http://fzis.ru/budni/043.

Нормальной практикой следует также признать изучение внешних признаков материальных носителей (дисков) непосредственно в судебном заседании <74>.

<74> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 02.02.2006 N КГ-А40/14106-05-П // http://favn.ru/p19.

Поскольку обычно истцу предстоит доказать факт реализации (распространения) контрафактной продукции, ему неизбежно требуется указать на место совершения правонарушения; именно поэтому правильно в исковых заявлениях обычно указывается местонахождение торговой точки, указывается связь данной торговой деятельности с ответчиком, а судебные органы учитывают такого рода доказательства <75>.

<75> Обычно указываются адрес магазина, киоска, принадлежность его ответчику на тех или иных началах (собственность, аренда и т.п.) (см., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2006).

Кассовый и товарный чеки традиционно представляются как доказательства о факте купли-продажи контрафакта <76>. Однако нам видится правильной несколько иная позиция, когда наличие таких чеков само по себе не признается требуемым доказательством <77>, ведь информация из таких бумаг ничего не говорит о существе правонарушения.

<76> См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2006 N А40-32252/06-26-304 // http://fzis.ru/budni/019.
<77> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.06.2001 N Ф08-1801/2001.

Основания для отказа во взыскании компенсации. Чаще всего отказ во взыскании компенсации является следствием отсутствия у истца исключительного права на соответствующий объект; он обязан доказать наличие у него такого права <78>.

<78> См.: Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 28.05.2007 N 09АП-6773/2007-ГК.

Юридическая фирма обратилась в суд с требованием к индивидуальному предпринимателю об уплате компенсации за нарушение исключительных прав на использование музыкальных произведений К. Нарушение заключалось в том, что ответчик осуществлял несанкционированное и без оплаты использование произведений К. в месте, открытом для свободного посещения, где присутствовало значительное число лиц, не относящихся к обычному кругу семьи (публичное исполнение). Свое право требовать компенсации истец обосновывал тем, что с музыкальным агентством им заключен агентский договор для защиты исключительных прав, заключения лицензионных соглашений с пользователями в области "публичного использования произведений", представления интересов в суде. Музыкальное же агентство полагало, что исключительные права оно получило от ЗАО "КК", которое, в свою очередь, приобрело их по договору с автором - К.

Однако доказательств передачи исключительных прав от ЗАО "КК" к музыкальному агентству не представлено <79>, из текста договора между музыкальным агентством и ЗАО "КК" не следует, что ему передаются исключительные права. Во взыскании компенсации отказано.

<79> В тексте решения также ошибочно высказано мнение, что если имущественные права уже являлись предметом договора между автором и ЗАО "КК", то они не могут быть предметом договора между последним и музыкальным агентством. Это ошибка: исключительные права могут бесконечное число раз переходить от одного правообладателя к другому.

Часто встречаются случаи отказа в компенсации в связи с тем, что спорный объект суд не признает объектом, на который распространяется действие авторского права <80>.

<80> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.06.2000 N А28-6658/99-307/17.

Лица, не являющиеся обладателями исключительного права, не вправе требовать компенсации; прокатное удостоверение не является документом, удостоверяющим наличие исключительных прав <81>.

<81> См.: Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2005 N КГ-А40/424-05.

Не подлежат удовлетворению требования истцов, основанные на неправильном толковании сферы действия их исключительных прав. Так, обладатели товарных знаков не вправе требовать компенсацию от лиц, которые лишь имеют аналогичное фирменное наименование, но это обстоятельство в результате не приводит к смешению двух разных объектов интеллектуальной собственности <82>.

<82> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2007 N 09АП-6014/2007-ГК. Правила о пользовании средствами индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) в условиях, когда они оказываются тождественными или сходными до степени смешения, см. в п. 6 ст. 1252 ГК РФ.

То же касается и авторских произведений: наличие одного произведения не мешает созданию другого, в том числе на основе первого <83>. Естественно, в таких случаях нет и права на компенсацию.

<83> При рассмотрении иска о взыскании компенсации (в размере от 500000 до 1500000 руб. за различные случаи) с ООО "Кирилл и Мефодий" за незаконное воспроизведение, тиражирование и распространение произведения "С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова "Толковый словарь русского языка" на электронных и магнитных носителях "Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия" на CD-дисках, в Интернете было установлено, что автор Ш. не была лишена права самостоятельно создавать на основе общего с другими авторами текста свое произведение, такое произведение возникает в силу его создания и не требует специальных регистрационных процедур. В удовлетворении требования отказано (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2007 N 09АП-8367/2007-ГК).

Отказ во взыскании может последовать и в силу недоказанности факта самого правонарушения. Так, встречаются случаи, когда истцом не доказана связь изображенного на видеозаписи при продаже с деятельностью ответчика, в частности на таких видеозаписях может отсутствовать информация о наименовании ответчика, о совершении акта продажи именно его работниками <84>.

<84> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2007 N 09АП-9685/2007-ГК.

В судебной практике складывается мнение, что наличие дисков на складе не свидетельствует о распространении, не может оцениваться как публичная оферта в смысле норм ст. 437 ГК РФ <85>. Такая оценка ситуации представляется спорной, поскольку помещение вещей на товарный склад в торговых заведениях как раз и свидетельствует о намерении продавать: неужели следует ждать акта реализации?

<85> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.08.2004 N Ф08-3655/2004.

Истец обязан представить сам контрафактный экземпляр, а также обеспечить возможность его сравнения с лицензионным экземпляром <86>.

<86> См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.08.2005 N КГ-А40/7280-05.

Информация, предоставляемая истцом, должна быть достаточной для установления факта незаконного распространения именно данным ответчиком, а не иными лицами <87>.

<87> Определение ФАС Московского округа от 24.05.2005 N КГ-А40/2730-05.

При обнаружении обладателем исключительного права на использование произведения факта подготовки к печати того же произведения третьим лицом важно определиться, к кому именно следует обращаться с иском: к незаконному пользователю или к автору, который в нарушение договора повторно уступил свои права <88>. Полагаем, что, поскольку акт нарушения пока не состоялся, речь может идти лишь об иске к автору, незаконно "перепродавшему" исключительное право. Между тем в нашей практике все больше случаев, когда суды принимают решение о запрете третьим лицам в таких ситуациях осуществлять подготовку произведения к использованию. Единственное возможное правовое основание - это воспользоваться логикой нормы ст. 1065 ГК РФ, допускающей обращение с иском и в случаях, когда вред еще не причинен.

<88> По мнению Э.П. Гаврилова, ранее преобладало мнение, что ответчиком должен быть автор, а действующее законодательство допускает и обращение с прямым иском к незаконному пользователю (см.: Гаврилов Э.П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 4). Но в статье данного автора рассматривается ситуация, когда не готово (не создано) само авторское произведение.

В судебной практике также признано, что факт распространения контрафактной продукции не требует обязательного предварительного применения мер административного воздействия. Предприниматель Д. продавал аудиокассеты с записью музыкальных произведений, исключительные смежные права на использование которых принадлежат ЗАО "Классик Компани". Этот факт был установлен товарным и кассовым чеком, принадлежащим Д. Представлена также кассета, приобретенная представителями "Классик Компани" в торговой точке Д.

Первая и вторая инстанции арбитражного суда отказали в удовлетворении иска "Классик Компани" к Д. о взыскании 10000 руб. компенсации за нарушение исключительных смежных прав по тем основаниям, что истец не доказал факта распространения ответчиком кассет, нет актов уполномоченных государственных органов о том, что Д. привлечен к ответственности за нарушение смежных прав. При рассмотрении дела в кассационной инстанции <89> было обращено внимание судов первой и второй инстанций, что при установленных по делу обстоятельствах нет необходимости возлагать бремя доказывания факта распространения контрафактной продукции на истца, так же как не требуется и какой-либо акт (решение) государственных органов о привлечении нарушителя к ответственности.

<89> См.: Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2003 N КГ-А40/3956-03 // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2003. N 4. С. 61 - 62.

Некоторые процессуальные аспекты. Споры между юридическими лицами (или предпринимателями) о взыскании компенсации относятся к экономическим спорам, вытекающим из гражданских правоотношений; поэтому, если в деле не участвует как сторона гражданин - физическое лицо (например, как автор произведения), такие споры подведомственны арбитражному суду <90>.

<90> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2002 N 10731/02.

Представлять правообладателей могут и организации по управлению правами на коллективной основе (см. ст. ст. 1242 - 1244 ГК РФ). Статус таких организаций, объем их полномочий требуют отдельного комментария.

Поскольку на практике и ранее возникали затруднения при решении вопросов участия подобных организаций в суде, п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <91> было разъяснено следующее. Право обратиться в суд с заявлением в защиту нарушенных авторских и (или) смежных прав имеют не только авторы (правообладатели), но и лица, осуществляющие управление имущественными правами авторов (правообладателей) на коллективной основе. Хотя они не являются истцами, поскольку таковыми являются авторы и иные правообладатели организации, они вправе обращаться в суд от своего имени. А поскольку право на обращение в суд основано на законе, то такая организация может действовать без доверенности от автора (иного правообладателя). Документами, подтверждающими право такой организации на обращение в суд с заявлением о защите соответствующего права, являются устав организации, договор с обладателем прав на управление данными правами и (или) договор с иностранной организацией, обладающей аналогичными правами.

<91> См.: Российская газета. 2006. 28 июля.

С введением в действие четвертой части ГК РФ и указанием на право аккредитованных организаций действовать за авторов (правообладателей) и без договора (см. п. 3 ст. 1244 ГК РФ) эти разъяснения требуется откорректировать и дополнить.

При обращении с иском о взыскании компенсации истец обязан доказать факт наличия у него исключительного права, факт его нарушения. Однако далее баланс процессуальных прав и обязанностей изменяется: в силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Если истец ссылается на определенные случаи контрафакта, то на ответчика возлагается бремя доказывания, что распространяемая им продукция таковой не является <92>.

<92> См.: Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2003 N КГ-А40/3956-03.

В последнее время получила распространение оперативная видеосъемка процесса продажи контрафактных экземпляров произведений, в качестве доказательства истцы ссылаются также на показания детективов, специально приглашенных на основе договоров о проведении расследования сбыта контрафактной продукции. Этот вопрос связан с понятиями относимости и допустимости доказательств (ст. ст. 67, 68 АПК РФ); имеются также сложности в связи с тем, что в таких случаях затрагиваются некоторые личные неимущественные права ответчиков (их работников), ответчики нередко возражают против такого рода доказательств. Следует признать правильной следующую аргументацию судов. По одному из дел суд обратил внимание, что детективы в подобных случаях ведут не "оперативно-розыскную деятельность" (как настаивал ответчик), а легитимную деятельность по сбору сведений, необходимых для установления фактов нарушения исключительных прав заказчика, что вполне соответствует ст. ст. 3 и 9 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности" <93>. Однако детектив должен иметь собственную лицензию <94>.

<93> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2007 N 09АП-6873/2007-ГК // http://fzis.ru/budni/050.
<94> См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2007 N А40-22635/07-15-109 // http://fzis.ru/budbi/048.

Что же касается видеосъемки процесса покупки (обычно дисков, кассет) у ответчика, то она правомерно расценивается судами как действия по самозащите прав истца (см. ст. 14 ГК РФ), которые соответствуют способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, поэтому видеозаписи оцениваются как надлежащие доказательства по делу <95>.

<95> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2007 N 09АП-9153/2007-ГК // http://fzis.ru/budni/055.

Споры о нарушении исключительных прав могут быть тривиальны, но довольно часто требуют особой юридической подготовки, и в целом должны быть отнесены к особо сложным правовым спорам, требующим привлечения специалистов. По общему правилу суды удовлетворяют ходатайства истцов о возмещении расходов на оплату услуг представителям; чаще всего сумма составляет 15000 - 20000 руб. <96>. По одному из дел суд удовлетворил ходатайство истца о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30000 руб. и сослался на наличие договора об оказании юридических услуг, платежное поручение, которым подтверждены расходы в такой сумме <97>.

<96> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007 N 09АП-5012/2007-ГК.
<97> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2007 N 09АП-7241/2007-ГК.