Мудрый Юрист

О допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в различных формах реализации права

Фидаров В.В., аспирант кафедры теории государства и права Института права Тамбовского государственного университета им. Г.Р. Державина.

Традиционно институт аналогии закона и аналогии права рассматривается в качестве средства преодоления пробелов в праве в процессе правоприменения. При этом внимание ученых совершенно не уделяется вопросу о возможности и целесообразности использования аналогии закона и аналогии права в иных формах реализации права - вне правоприменительной деятельности <1>.

<1> Поскольку в рамках данной статьи автором не преследуется цель вступать в дискуссию о том, является ли правоприменение одной из форм (способов) реализации права или же применение права не может выступать составной частью реализации права, то в целях настоящей статьи под правоприменением и иными формами реализации права будут подразумеваться случаи и формы реализации права, непосредственно связанные с правоприменением и не связанные с правоприменением.

Вопрос об использовании аналогии права и аналогии закона в различных формах реализации права находится в тесной связи с проблемой определения круга субъектов, имеющих право использовать данный институт. Ведь на сегодняшний день как в российском законодательстве, так и в доктрине права имеется неопределенность даже по вопросу о возможности либо невозможности использования несудебными правоприменительными органами института аналогии закона или аналогии права в процессе правоприменительной деятельности.

Так, ряд авторов высказывают точку зрения, согласно которой преодолевать (восполнять) пробелы в праве компетентен только суд <2>, тем самым сразу ограничивая сферу использования института юридической аналогии правоприменением. Другие придерживаются иного мнения и считают, что использование таких специальных приемов, как аналогия права и аналогия закона, должно быть обязанностью всех правоприменительных органов <3>, однако оставляют без внимания вопрос о возможности и необходимости использования аналогии за рамками правоприменительной деятельности. Высказывается также "срединная" точка зрения, в соответствии с которой авторы предлагают закрепить за несудебными органами правомочие по использованию только аналогии закона и исключить возможность применения ими аналогии права <4>, соответственно ограничивая возможность использования аналогии права исключительно сферой правоприменительной деятельности судов, и также оставляя без рассмотрения возможность использования аналогии закона лицами, не являющимися правоприменителями.

<2> См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: Бек, 1995. С. 335; Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве: Автореф. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1976. С. 9.
<3> См.: Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 23; Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 11; Бачиашвили И.М., Зоидзе В.И., Капанадзе Т.Ш. Актуальные проблемы советского права. Тбилиси: Мецниереба, 1988. С. 217.
<4> Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 79.

Рассматривая сферу правоприменения, можно отметить, что, несмотря на правовую и доктринальную неопределенность по вопросу допустимости применения юридической аналогии несудебными органами, правоприменительная практика в России широко использует данные институты при наличии пробелов, хотя данные факты не всегда отражаются в правоприменительных актах. С другой стороны, такая неопределенность приводит к гораздо худшим последствиям, нежели могли бы возникнуть при нормативном закреплении за всеми правоприменительными органами обязанности использования аналогии права или аналогии закона при обнаружении пробелов в праве. В частности, на сегодняшний день проявляются следующие негативные факторы: 1) аналогия не применяется там, где должна применяться (т.е. там, где ее применил бы суд, рассматривающий не урегулированное нормами конкретного содержания общественное отношение), что ущемляет права и препятствует их реализации субъектами правоотношений, а также приводит к необходимости обращения в судебные органы за защитой уже нарушенного права; 2) в тех случаях, когда правоприменительные органы фактически используют аналогию, в правоприменительных актах, как правило, об этом не указывается, отсутствуют мотивировка и обоснование применения аналогии, что затрудняет оценку правомерности данных актов; 3) в других случаях, когда правоприменительные органы фактически используют аналогию, аналогия права зачастую применяется с нарушением общетеоретических и нормативных правил и условий ее использования; 4) в тех случаях, когда несудебным органом аналогия применена верно (с соблюдением всех правил и условий), его правоприменительный акт может быть признан судом недействительным как формально не соответствующий закону и как принятый с превышением полномочий.

Мотивировка противников возможности использования несудебными органами института аналогии обосновывается местом и ролью суда в правовой системе государства и сводится к следующему: 1) деятельность суда регламентирована процессуальными нормами; 2) судебное решение принимается в условиях, исключающих постороннее воздействие на судей; 3) государством устанавливается особый порядок обжалования и опротестования актов суда; 4) члены суда имеют высшее профессиональное юридическое образование; 5) только суд, в отличие от всех прочих правоприменительных органов, не может ссылаться в своей деятельности на отсутствие правовых норм, необходимых для разрешения спорного правоотношения. Вышеуказанная "срединная" точка зрения основывается на тех же тезисах, но в отношении только аналогии права, которая представляется им более сложным правовым инструментом, сопряженным с большим творчеством и большей ответственностью.

Данные доводы представляются необоснованными в связи со следующим. Во-первых, деятельность всех правоприменительных органов так или иначе регламентирована процессуальными нормами. Во-вторых, отсутствие специальных норм об исключении постороннего воздействия на правоприменителя не исключает возможность принятия им правомерного и обоснованного решения. В-третьих, законность и обоснованность правоприменительного акта несудебного органа могут быть также проверены судебными органами по заявлению заинтересованных лиц. Наличие или отсутствие профессионального образования не может служить основанием для отказа от использования аналогии, поскольку в ином случае, следуя логике, следовало бы запретить правоприменительным органам использовать различные способы толкования права, которые требуют подчас не меньшего профессионального юридического знания и умения. Что касается пятого довода, суд действительно не может отказать лицу в защите нарушенного или оспариваемого права даже при наличии пробела в праве. Вместе с тем принцип о недопустимости отказа в реализации и защите права при наличии пробела должен носить общеправовой характер и распространяться на все правоприменительные органы.

Аналогия не является аномальной формой (стадией) реализации права, а представляет собой вполне естественный юридический инструмент права, обеспечивающий его функционирование как динамической и самонастраивающейся системы. Поэтому недопустимо разделять полномочия несудебных органов на применение права и полномочия на использование аналогии в целях преодоления пробелов в праве. Более того, сфера деятельности несудебных правоприменительных органов несравнимо обширнее по сравнению с судебными, вследствие чего необходимость и целесообразность использования института аналогии в деятельности несудебных органов не менее значительна, чем в судебной практике. Суды не должны подменять иные правоприменительные органы в каждом случае обнаружения пробела, а должны лишь проверять в случае возникновения спора законность и обоснованность их правоприменительных актов.

Представляется, что только наделение всех правоприменительных органов правомочием использовать аналогию закона и аналогию права в своей деятельности сделает возможным полноценное выполнение правом своих задач и функций, а также обеспечит защиту и реализацию физическими и юридическими лицами своих прав.

Если обратиться к случаям реализации права в форме соблюдения, исполнения или использования, не связанным с правоприменением, вопрос о субъектах использования аналогии закона и аналогии права стоит еще более широко: допустимо ли использование института аналогии самими субъектами правоотношения независимо от наличия у них властных полномочий на издание актов применения права?

При ответе на этот вопрос прежде всего следует оговориться, что под термином "реализация права" в юридической науке понимается, как правило, практическое осуществление, претворение, внедрение или воплощение права в общественную практику. Содержанием реализации права выступает подчинение воли субъектов в их деятельности и общении требованиям правовых деклараций, определений, принципов и норм <5>. В связи с чем в зависимости от характера правовых предписаний (правовые декларации, принципы, определения и нормы) различают непосредственную и опосредованную формы реализации права.

<5> Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград: Издательство Волгоградского государственного университета, 2001. С. 4.

Отличаясь от правовых деклараций большей степенью конкретизации и формализованности своих требований, правовые принципы могут оказывать влияние на юридическую практику как опосредованно, так и непосредственно. При преодолении пробелов с помощью аналогии права, как отмечает О.Н. Белоносов, принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формирование конкретного правила для преодоления пробела <6>.

<6> Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 98.

Данное обстоятельство дает теоретическую основу для использования аналогии права всеми субъектами правоотношений в любых формах и случаях реализации права (при соблюдении правил и иных ограничений использования данного института). Аналогия не создает новых норм, а как юридический инструмент помогает определить права и обязанности сторон в правоотношении, не урегулированном нормами права (или положениями иных источников права) конкретного содержания. В тех правоотношениях, когда реализация права может быть осуществлена без правоприменения (в частности, вне судебного разбирательства), было бы нецелесообразно обязывать стороны обращаться в суд каждый раз, когда обнаруживается пробел. Запрет сторонам правоотношения использовать институт аналогии создаст существенные препятствия в нормальной (повседневной, профессиональной, коммерческой и т.п.) деятельности всех лиц и приведет к неоправданному увеличению нагрузки на судебные органы. Стороны правоотношения должны иметь возможность сами преодолеть пробел в праве с целью определения своего правомерного поведения. Ведь при возникновении спора лицо, считающее свои права нарушенными, в любом случае может обратиться за защитой нарушенного права в суд, который оценит правильность использования аналогии закона или аналогии права.

Реалии сегодняшней юридической практики также свидетельствуют о целесообразности предоставления субъектам правоотношений законной возможности использовать аналогию права и аналогию закона при соблюдении, исполнении и использовании права. Для иллюстрации можно привести следующий пример.

В соответствии с п. 3 ст. 20 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <7> (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью определяется в порядке, установленном федеральным законом и издаваемыми в соответствии с ним нормативными актами. В настоящее время нормативный акт, устанавливающий порядок расчета чистых активов обществ с ограниченной ответственностью, отсутствует, т.е. имеется пробел в праве. Однако существует нормативный акт, определяющий порядок расчета чистых активов акционерных обществ, - Приказ Минфина России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29 января 2003 г. N 10н, 03-6/пз "Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ" <8>. В связи с чем указанный пробел может быть преодолен при помощи аналогии закона путем использования порядка оценки стоимости чистых активов акционерного общества для оценки стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью.

<7> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 7. Ст. 785.
<8> Российская газета. 2003. 19 марта.

Вопрос об определении стоимости чистых активов обществ с ограниченной ответственностью встает весьма часто: при выплате действительной стоимости доли участнику, подавшему заявление о выходе из общества, при увеличении уставного капитала общества за счет его имущества, при выяснении вопроса о необходимости уменьшения уставного капитала, при принятии решения о возможности распределения и выплаты участникам общества прибыли и др. Так, в соответствии с п. 3 ст. 20 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, и зарегистрировать такое уменьшение в установленном порядке. Для того чтобы реализовать указанные положения Закона об обществах с ограниченной ответственностью, каждое общество с ограниченной ответственностью должно как минимум один раз в год преодолевать пробел с целью определения стоимости своих чистых активов.

Представляется крайне нерациональным обращаться в суд (или любой иной правоприменительный орган) с просьбой определить порядок расчета чистых активов каждый раз, когда обществу с ограниченной ответственностью (или участнику общества, или контролирующим органам) требовались бы данные о стоимости чистых активов общества. Использование же самими субъектами правоотношения аналогии закона позволит оперативно преодолеть пробел в праве, исполнить требования Закона об обществах с ограниченной ответственностью без помощи правоприменительных органов, а также наиболее полно обеспечить достижение цели правового регулирования.

Таким образом, автор считает допустимым и необходимым использование аналогии закона и аналогии права как судебными и другими правоприменительными органами, так и любыми иными лицами (субъектами соответствующих правоотношений) в любых формах реализации права, при условии соблюдения законных и общетеоретических правил и ограничений использования института аналогии.