Мудрый Юрист

Реклама как вид информации и ее место в договоре на возмездное оказание услуг

Ситдикова Л.Б., профессор кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений г. Москвы, кандидат юридических наук.

Понятие "реклама", несмотря на значительную роль, которую она играет в обществе, и на широкое распространение этого понятия в быту, в современной научной литературе продолжает оставаться дискуссионным. На протяжении многих лет делались попытки дать наиболее четкое и ясное понятие рекламы как правового явления, поэтому реклама не раз становилась объектом исследования ряда ученых <1>. Практически каждый исследователь предлагал свое понятие рекламы, все они характеризовались неоднозначностью и неоднородностью восприятия указанной категории и многочисленностью определений. При этом отметим, что любое из определений, приводимых исследователями, сводилось к тому, что любая реклама - это информация, а сообщения и материалы - лишь форма воплощения информации. На наш взгляд, такая ситуация сохраняется и с принятием Федерального закона "О рекламе" <2> (далее - Закон о рекламе).

<1> Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979; Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Меднякова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002; Нечуй-Ветер В.Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004; Морозов А.А. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. СПб., 2006; Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007 и др.
<2> ФЗ "О рекламе" от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Статья 3 указанного Закона приводит понятие рекламы - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Кроме понятия "реклама", имеющего коммерческую направленность, в указанном Законе дано определение понятия "социальная реклама" - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также на обеспечение интересов государства.

Несмотря на определенные текстовые различия в Законе о рекламе 1995 г. и в ныне действующем Законе о рекламе, можно сделать вывод о том, что законодательное определение рекламы не претерпело существенных изменений; сохранены основные признаки рекламы, однако законодатель значительно расширил круг информации, на которую не распространяется действие Закона о рекламе.

Так, традиционно к рекламе не относятся объявления физических и юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом следует отметить, что в экономической литературе неоднократно подчеркивались такие признаки рекламы, как платность <3> и контролируемость <4>. Однако законодатель последовательно и категорически отвергает эти признаки рекламы как квалифицирующие. В этом контексте, по мнению Е.В. Измайловой, такое любое неосторожное публичное выступление человека, который упоминает о том или ином товаре, "...теоретически может быть расценено как реклама" <5>, что, по нашему мнению, является верным. К такому же выводу приходит и Э.Л. Страунинг: "...как только воля участника соответствующих отношений выходит за рамки исполнения указанных обязанностей и им начинает преследоваться иная цель - продвижение товаров, работ, услуг, можно констатировать возникновение рекламных правоотношений" <6>. Это теоретическое положение поддержано судебной практикой.

<3> Арман Дейян. Реклама. М., 1993. С. 9 - 10.
<4> В рекламе нет ничего, что бы не отвечало требованиям заказчика рекламы, "...по той причине, что вся она согласовывается с заказчиком и только с его одобрения появляется". См.: Еловенко В.Г., Коврова Л.Ю., Титов А.П. Организация рекламной деятельности. СПб.: Изд-во СПбГУЭФ, 2001. С. 11.
<5> Измайлова Е.В. Новый Закон о рекламе // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей. Вып. 3 / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2007. С. 115.
<6> Страунинг Э.Л. Рекламное правоотношение - волевое отношение // Современные проблемы теории и практики рекламного законодательства, права и правоотношений: Сборник научных работ. Вып. 2. М., 2006. С. 23.

В связи с этим представляет интерес практика применения ст. 16 Закона о рекламе. Постановлением Президиума ВАС РФ судебные акты в части удовлетворения искового требования журнала "Оптовый рынок Сибири" о признании недействительным предписания антимонопольного управления о прекращении нарушения Закона "О рекламе" были отменены. Делая вывод о том, что арбитражный суд принял судебные акты не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству, Президиум ВАС РФ отметил, что журнал, являясь информационно-аналитическим еженедельником, не специализирующимся на сообщениях и материалах рекламного характера, распространяет информацию о товарах, ценах, производителях, поставщиках, их телефонах, предназначенную для неопределенного круга лиц с целью формирования или поддержания интереса к этим товарам, призванную способствовать их реализации. Обосновывая свое решение, Президиум ВАС РФ привел свидетельствующее разъяснение "Как пользоваться разделом", помещенное в начале раздела "Фирмы, товары и цены", в котором указано, что данный раздел журнала, являясь основным, содержит широкий набор товарных предложений с указанием цены и фирмы продавца, позволяющее легко сравнить их друг с другом. При этом в каждом издании журнала публикуется предложение к читателям ссылаться на это издание при обращении в фирму. Отмечено, что ссылка на наличие или отсутствие договора на размещение рекламы не является характеризующим признаком рекламной информации <7>.

<7> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 октября 1999 г. N 3331/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.

Из данного дела видно, что суд правомерно сделал вывод о том, что если в информации, распространение которой обязательно в силу закона, содержится и иная информация, направленная на формирование и поддержание интереса к товарам, работам, услугам или лицам, то такая информация (дополнительная) должна рассматриваться как рекламная и соответственно рекламные отношения возникшими. Аналогичный подход принят в большинстве иностранных государств <8>.

<8> В Европейском суде по правам человека рассматриваются жалобы на государственные ограничения на распространение рекламы в подобных случаях. Правовую основу требований граждан составляют жалобы на нарушения такими запретами (ограничениями) ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Статья 10 Конвенции гарантирует свободу получать и распространять информацию без какого-либо вмешательства со стороны государства. Реклама прямо не упоминается в Конвенции, но поскольку она является разновидностью информации вообще, то, по мнению заявителей, ограничения на рекламу в публичных выступлениях нарушают их права на свободное выражение своего мнения. Европейский суд тем не менее занимает следующую позицию: хотя рекламная информация и подпадает под защиту Конвенции, но уровень этой защиты ниже по сравнению с тем, который устанавливается для выражения взглядов на общественные или политические проблемы, следовательно, законодательные ограничения на рекламу вполне допустимы в демократическом обществе. См.: Черячукин Ю.В. Ограничения на рекламу в решениях Европейского суда // Российская юстиция. 2002. N 1. С. 37 - 38.

Закон о рекламе (как и прежний Закон) также не распространяет свое действие и в отношении политической рекламы, в том числе к предвыборной агитации и агитации по вопросам референдума (требования к этому виду информации устанавливаются избирательным законодательством). При этом необходимо отметить, что понятие "политическая реклама" широко используется в научной литературе, в то время как в действующем российском законодательстве вопрос о политической рекламе не урегулирован должным образом.

Учитывая, что основная функция рекламы - это распространение информации, применительно к политической рекламе также вполне определенно можно говорить о ее информационной функции, поскольку одна из задач, стоящих перед ней, - оповещение, ознакомление аудитории с политической акцией, кандидатом, партией, их взглядами, предложениями, преимуществами.

Так, М.Н. Малеина в своей работе, рассматривая правовые аспекты политической рекламы, дает следующее определение: "Политическая реклама - это информация об отдельных политических деятелях, партиях, движениях, избирательных объединениях, содержании в связи с их деятельностью возможного государственного или иного правоотношения, доведенная путем популяризации до неопределенного круга адресатов (иногда конкретных лиц), имеющая целью наступление конкретных для рекламодателя правовых последствий" <9>.

<9> Малеина М.Н. Правовые аспекты политической рекламы // Государство и право. 1994. N 10. С. 154.

Исходя из данного определения М.Н. Малеиной, содержание политической рекламы составляет информация, а точнее - политическая информация, то есть сведения о деятельности и взглядах субъектов политического процесса (кандидатов на выборные должности, политических партий, высших должностных лиц и т.д.). При этом к особенностям политической рекламы следует прежде всего отнести объект рекламирования. Очевидно, что рекламировать могут кандидата или избирательное объединение не только в период выборов, но и между выборами, когда реклама направлена на формирование и поддержание имиджа политического лидера <10>. Таким образом, под политической рекламой следует понимать любую информацию о субъектах политики, политических партиях, предназначенную для формирования ОСВЕДОМЛЕННОСТИ ОБ ИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (выделено мной. - Л.С.), что позволяет отличать политическую рекламу от коммерческой.

<10> Так, компания по продвижению М. Тэтчер в 1979 г. на пост премьер-министра создала ее имидж не только как компетентного парламентария, волевого лидера нации, но и одновременно обаятельной женщины, заботливой жены, внимательной матери. См.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 152.

В связи с этим представляет интерес дело, рассмотренное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ по заявлению избирательного объединения "Региональное отделение политической партии "Патриоты России" об отмене регистрации списка кандидатов в депутаты Законодательного собрания Санкт-Петербурга, выдвинутого избирательным объединением "Региональное отделение политической партии "Справедливая Россия: Родина/Пенсионеры/Жизнь" <11>. Одним из оснований для отмены регистрации списка кандидатов заявитель полагал использование в целях достижения определенного результата на выборах денежных средств помимо средств собственного избирательного фонда, так как в соответствии со ст. 56 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" <12> оплата рекламы коммерческой и иной не связанной с выборами, референдумом деятельности с использованием фамилии или изображения кандидата осуществляется только за счет средств соответствующего избирательного фонда. По мнению заявителя, это выразилось в неоплате демонстрации рекламных роликов чая "Dilmah", в которых использовалось изображение Е.В. Плющенко, входящего в список кандидатов в депутаты, выдвинутый избирательным объединением, вследствие чего последнее использовало денежные средства компании "Dilmah" в целях достижения определенного результата на выборах помимо средств собственного избирательного фонда на сумму более 30 миллионов рублей.

<11> Определение Верховного Суда РФ по делу N 78-Г07-18 от 19 марта 2007 г. // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".
<12> ФЗ от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253.

Верховный Суд РФ, оставляя кассационную жалобу представителя избирательного объединения "Санкт-Петербургское региональное отделение политической партии "Патриоты России" без удовлетворения, свое решение мотивировал тем, что в рассматриваемой рекламе объектом рекламирования является не деятельность, а товар - чай "Dilmah" и в данном случае преследовалась цель - демонстрация чая фирмы "Dilmah" как товара высокого качества, но не стремление достижения определенного результата на предстоящих выборах. В ст. 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования является в том числе и товар, средство его индивидуализации, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Следует согласиться с суждением Суда о том, что положения Закона, безусловно, определяют необходимость оплаты не только рекламы как таковой, но именно той, объектом которой является какая-либо деятельность, побуждающая к совершению определенных действий. Для такой оплаты необходимо также, чтобы коммерческая реклама использовалась избирательным объединением именно в целях достижения определенного результата на выборах. Таких обстоятельств по делу Судом не было установлено.

Анализируемое дело содержит в себе конкретный пример того, что отсутствие на законодательном уровне определения понятия "политическая реклама" и ее отличительных признаков может привести к смешению понятий коммерческой и политической рекламы.

На основании вышеизложенного мы приходим к выводу о необходимости до принятия соответствующего законодательного акта о политической рекламе дать определение "политическая реклама" в ст. 3 Закона о рекламе.

В связи с этим целесообразно п. 12 ст. 3 Закона о рекламе считать п. 13 соответствующей статьи, а п. 12 ст. 3 Закона изложить в следующей редакции:

"Политическая реклама - это распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств политическая информация о политических деятелях, партиях, движениях, избирательных объединениях, т.е. участниках политического процесса и их деятельности, имеющая цель побудить население к участию в политических процессах путем политического информирования населения и (или) привлечения внимания к субъектам политического, в том числе избирательного, процесса".

В Законе о рекламе также указаны и другие объекты, в которых рекламой не является: информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результатов научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке <13> и не являющиеся социальной рекламой; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, и др.

<13> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 октября 1999 г. N 3331/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.

Отсюда с очевидностью следует вывод о том, что информация, подпадающая под процитированное определение рекламы, должна отвечать всем предъявляемым Законом требованиям. При сопоставлении юридического понятия рекламы, данного в ст. 3 Закона о рекламе, и определения рекламы, сложившегося в теории и на практике, необходимо отметить, ЧТО ЗАКОНОДАТЕЛЬ ПОНЯТИЕ РЕКЛАМЫ РАССМАТРИВАЕТ ЧЕРЕЗ ПОНЯТИЕ ИНФОРМАЦИИ (выделено мной. - Л.С.). Таким образом, понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет и свои особенности.

Выделенные нами выше общие признаки информации, такие, как физическая неотчуждаемость, содержательность и независимость, полностью соответствуют и рекламной информации, в соответствии с определением, данным в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе. В то же время реклама имеет и ряд специфических признаков, позволяющих выделить ее как вид информации (рекламная информация. - Л.С.), имеющий определенную законодательную регламентацию.

На основании вышеизложенного и на основании данных норм Закона о рекламе можно выделить следующие юридически значимые квалифицирующие признаки рекламной информации.

Во-первых, реклама идентифицируется в качестве специфической информации, обладающей целевым характером доводимых с ее помощью сведений. Факт распространения и специфическая направленность цели (коммерческое назначение рекламы <14>) в законодательстве раскрываются через определение рекламы как информации. Целевой характер рекламной информации не позволяет рассматривать любую информацию в качестве рекламы. В то же время любая реклама является информацией <15>.

<14> Чухутов А.А. Законодательство о рекламе как действующая модель регулирования информационных отношений // Финансовое право. 2006. N 6. С. 8.
<15> Иванов В.И. Указ. соч. С. 26 - 27.

Во-вторых, направленность рекламной информации на неопределенный круг лиц является определяющим условием отграничения рекламной информации от любой другой (исключение составляет политическая реклама, которая может быть конкретизирована списком избирателей).

В-третьих, реклама должна иметь определенную направленность, которая выражается в ее воздействии на внимание к объекту рекламирования (товары, работы, услуги, их изготовители или продавцы, мероприятия), формирования или поддержания интереса к нему.

В связи с изложенным представляется, что законодательство о рекламе необходимо рассматривать прежде всего как сегмент механизма правового регулирования информационных правоотношений, что позволяет определить информацию как понятие более широкое по своему содержанию, нежели понятие реклама. В то же время общность этих понятий заключается в том, что и информация, и реклама представляют собой деятельность по распространению определенных данных (сведений).

Учитывая, что сам Закон определяет рекламу как любую информацию, значит, он распространяется на отношения производства, размещения и распространения информации, в том числе и рекламной информации. Таким образом, указанное положение Закона устанавливает ряд требований к самой рекламе и ее распространению, охватывая своим регулированием договорные правоотношения по приведению рекламной информации к готовой для распространения форме и ее распространению. Рекламодатель реализует свое право на рекламу, как правило, с помощью профессионала (рекламиста) - исполнителя и распространителя - и заключает с ним гражданско-правовой договор.

Законодательством о рекламе установлен перечень отдельных видов товаров, реклама которых должна подчиняться специальным правилам, поэтому при формировании договорных условий на оказание рекламных услуг следует применять нормы законодательства о рекламе, а также законодательство, для которых устанавливаются специальные требования для отдельных видов товаров, работ и услуг <16>.

<16> ФЗ "О лекарственных средствах" от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006; ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163; ФЗ "Об инвестиционных фондах" от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562 и др.

На сегодняшний день вопрос об основаниях возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг вызывает споры среди ученых в современной науке гражданского права. Отсутствие единства мнений о правовой природе договоров, опосредующих отношения по оказанию рекламных услуг, свидетельствует об отсутствии договорного института как самостоятельного типа (вида) в ГК РФ.

Ряд авторов считают, что "обязательства по оказанию рекламных услуг представляют собой особую разновидность обязательств возмездного оказания услуг" <17>.

<17> Пятницкий И.Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Учеб. пособие. Воронеж, 2005. С. 43; Нечуй-Ветер В.Л. Основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг // Юрист. 2002. С. 25.

По мнению других авторов, договор на оказание рекламных услуг - это смешанный договор, сочетающий в себе элементы договора подряда и договора на возмездное оказание услуг <18> (в определенных случаях договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также авторского договора <19>).

<18> Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Автор-составитель Т.М. Смыслова; Под ред. А.К. Симонова. М., 2004. С. 47 - 55.
<19> Измайлова Е.В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б.И. Брагинского. М., 2002. С. 44 - 45; Зверева Е.А. Проблемы заключения рекламного договора // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 4. С. 6; Метелева Ю.А. Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование. М., 2006. С. 100.

В юридической литературе имеются и другие точки зрения, согласно которым данный договор может включать наряду с вышеперечисленными элементами договоров и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных в ГК РФ <20>. О.Б. Кузнецова выделяет две группы договоров, опосредующие рекламные отношения: договоры по производству рекламы "оформляются, как правило, агентским соглашением" <21> и договоры по поводу размещения и распространения рекламы - "для оформления взаимоотношений по распространению рекламы в средствах массовой информации (в издательской продукции) применяются модели договоров посреднических услуг: поручения, комиссии, агентирования" <22>.

<20> Зверева Е.А. Указ. соч. С. 7.
<21> Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15.
<22> Там же. С. 17.

Учитывая вышеизложенное, представляется необходимым дать анализ договора на возмездное оказание рекламных услуг.

При рассмотрении рекламного договора следует выделить две группы договорных правоотношений, не урегулированных нормами ГК РФ, различных по своей правовой природе, - это отношения по производству рекламного продукта (рекламы, предоставленной в форме, готовой к распространению <23>) и отношения по размещению и (или) распространению рекламы.

<23> Измайлова Е.В. Указ. соч. С. 45.

Первая группа правоотношений представляет собой договорное обязательство по выполнению работ. Иными словами, предмет договора подряда составляет как процесс выполнения подрядчиком работы, так и его результат, причем этот результат имеет материальную природу, т.е. речь идет об объективной форме предоставления рекламы - печатной продукции, плаката, рекламного щита, видеоролика и т.д.

Вторая группа правоотношений представляет собой совершение соответствующих фактических действий рекламистом - распространение листовок, содержащих рекламные объявления, размещение на принадлежащем рекламисту рекламном щите плаката, а в отдельных случаях и юридических действий - заключать от собственного имени договор на размещение рекламы с организациями СМИ, получать необходимые разрешения и согласования с органами местного самоуправления, необходимые для размещения рекламы, и т.д. Таким образом, совершение рекламистом действий по размещению и (или) распространению рекламы представляет собой оказание рекламных услуг.

Применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся рассмотренных групп договорных правоотношений, следует обратить внимание на то обстоятельство, что профессиональная деятельность в сфере рекламы, как и в иных сферах, связанных с информационным обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие усилия, которые приводят к тому, что реклама становится творческим произведением, выраженным в какой-либо объективной форме, а значит - объектом авторского права.

Следует отметить, что объектом авторского и смежных с ним прав не считаются сообщения, имеющие информационный характер. Поэтому, если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно не охраняется авторским правом <24>.

<24> Леонов А. Использование объектов интеллектуальной собственности в рекламе // Управление персоналом. 2003. N 6. С. 50 - 52.