Мудрый Юрист

Юридическая природа электронных денег

Овсейко С., кандидат юридических наук.

Стремительное развитие информационных технологий в последние годы привело к появлению целого ряда "виртуальных двойников" у некоторых традиционных правовых институтов. Один из них - это электронные деньги (далее - ЭД). В российском законодательстве легального определения ЭД не существует <1>, однако на практике они получили определенное распространение (к инструментам ЭД относятся, в частности, сетевые деньги систем "WebMoney Transfer" и "Яндекс-Деньги", а также отдельные виды смарт-карт).

<1> Хотя иногда и упоминается (см., напр.: Доктрина информационной безопасности РФ, утв. Президентом РФ 9 сентября 2000 г. N Пр-1895).

Определение. Ввиду правовой неопределенности российского законодательства в отношении ЭД попробуем сформировать "чистое" понятие ЭД, не зависящее от реалий конкретной правовой системы. В качестве эталона мы изберем законодательства тех государств, которым известно легальное понятие "ЭД" <2>.

<2> См., напр.: Рекомендация Евросоюза 97/489/EC от 30 июля 1997 г., касающаяся сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, и в частности отношений между эмитентом и держателем; Правила осуществления операций с ЭД, утв. Пост. Правления Национального банка Республики Беларусь от 26 ноября 2003 г. N 201.

Итак, далее мы будем исходить из следующего определения: ЭД - это хранящиеся в электронном виде на программно-техническом устройстве единицы стоимости, принимаемые в качестве средства платежа при осуществлении расчетов и выражающие сумму обязательств эмитента перед держателем по погашению ЭД.

В зависимости от используемого программно-технического устройства, на котором они хранятся, различают ЭД: а) на аппаратной основе (т.н. смарт-карты), когда носителем ЭД выступает специальный микрочип, размещенной на банковской карте или специальной "таблетке"; б) на программной основе, когда ЭД размещены на специальном программном обеспечении, установленном на персональном компьютере (браузере) держателя либо на сервере эмитента. Таким образом, пространственное перемещение ЭД может осуществляться либо путем физического вручения смарт-карты при совершении трансакции, либо путем передачи ЭД посредством телекоммуникационных сетей (в частности, Интернет). ЭД на программной или аппаратной основе, используемые в таких сетях, называются сетевыми ЭД. Важным отличием ЭД от традиционных безналичных денег является их анонимность, степень которой зависит от конкретной системы.

В большинстве государств, законодательство которых регулирует ЭД, возможен выпуск только предоплаченных ЭД (клиент получает их только в обмен на эквивалентную сумму наличных или безналичных средств), а в качестве эмитентов могут выступать лишь банки. Цель подобных ограничений - сохранение монополии государства на выпуск законного платежного средства, а также контроль за ростом денежной массы.

Экономическая сторона ЭД. Появление ЭД явилось закономерным итогом исторического развития денежного обращения, которое постепенно идет по пути замены товарных денег, имеющих собственную стоимость, на знаки такой стоимости (переход от металлических денег к разменным на драгоценные металлы банкнотам, затем и к неразменным бумажным деньгам), а на современном этапе - и к преобразованию материальных знаков стоимости в информацию (безналичные и ЭД). То есть вслед за товарными и кредитными деньгами появляется еще один их вид, который иногда называют информационным.

Таким образом, появление современной концепции ЭД - это очередной виток эволюции (информатизация) самого понятия денег, идущей по пути утраты деньгами собственной внутренней стоимости, как переход на информационном этапе развития денег от аналоговой к цифровой форме.

Проиллюстрировать все сказанное можно в табличной форме. Она позволяет увидеть то общее и те различия, которые существуют между ЭД и ближайшими предшественниками - наличными (бумажными) и безналичными деньгами.

Таблица 1. Сравнительная характеристика ЭД и традиционных форм денег

 Вид денег 
Материальность
С точки зрения
бухгалтерского
учета
Персонифицированность
С юридической
точки зрения
  Между кем   
осуществляются
платежи
Наличные   
      +       
Объект        
          -          
Вещи <3>     
должник -     
кредитор
Безналичные
      -       
Отражение     
          +          
Обязательства
банк должника 
- банк
кредитора
ЭД         
      -       
Объект        
          -          
Обязательства
должник -     
кредитор
<3> Однако, как отмечал еще в позапрошлом веке Ф.К. Савиньи, "бумажные деньги имеют двоякий характер. С одной стороны, они назначены заменить собой настоящие (металлические. - С.О.) деньги...; с другой - они составляют настоящий государственный долг, хотя и беспроцентный" (Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб. С. 304 - 305). В настоящее время юридическая и экономическая природа бумажных денег изменилась - они больше не являются т.н. кредитными деньгами, поскольку неразменны на монеты из драгоценных металлов, а также не несут риска неплатежеспособности выпустившего их лица (кредитного риска). Зато теперь кредитными деньгами являются безналичные средства, а также рассматриваемые нами ЭД.

Заметим, что ЭД присущи те же функции, что и другим видам денег, правда, с определенными особенностями. В наиболее полном объеме ЭД присуща функция меры стоимости: согласно законодательству большинства государств, регулирующих ЭД, они могут быть номинированы в национальной и/или иностранной валюте. В этом их отличие от т.н. торговых карт (интернет-карты, карты метрополитена, телефонных компаний, некоторых операторов сотовой связи и т.п.), которые в условных счетных единицах определяют право их владельца на получение определенного количества услуг. По этой причине торговые карты не могут считаться деньгами вообще <4> и ЭД в частности, а с юридической точки зрения являются лишь т.н. легитимационными знаками.

<4> В отечественном гражданском праве отсутствует легальное определение денег, так же как и современные исследования на этот счет. Ранее Л.А. Лунц определял деньги как крайнее и принудительное средство исполнения обязательств. Крайнее - т.к. деньги заменяют собой действительный предмет долга, если представление последнего становится невозможным, без того, чтобы невозможность эта освобождала должника. Принудительное - кредитор должен принять этот предмет исполнения, если не хочет впасть в просрочку (Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства. М., 1927. С. 8). Часто понятие "деньги" смешивают с понятием "законное платежное средство". Но статус последнего имеют только деньги, определенные в законодательном акте (в РФ - российский рубль). Поэтому, как отмечает автор самой известной на Западе монографии на этот счет Ф. Манн, законное платежное средство - это всегда деньги, но не все деньги являются законным платежным средством (Mann F.A. The Legal Aspect of Money. Oxford, 1992. P. 42).

Возможность приема ЭД при осуществлении расчетов зависит от технической оснащенности кредитора (наличие карт-ридера, электронного кошелька, другого программного обеспечения). Ограниченность функции ЭД в качестве средства обращения <5> , в результате чего им нельзя (даже если они номинированы в национальной валюте) в полной мере придать качество законного платежного средства <6>, - одна из особенностей ЭД по сравнению с другими видами денег. Впрочем, особенность эта на сегодняшний день не позволяет признать ЭД полноценными деньгами. Но с другой стороны, они обладают свойством делимости (разменности), что облегчает выполнение ими функций средства обращения и средства платежа. В этом их преимущество по сравнению с финансовыми ценными бумагами (векселя, чеки <7>), которые не способны в полной мере выполнять указанные функции как раз по причине отсутствия делимости, а следовательно, и не могут рассматриваться в качестве денег.

<5> По мнению швейцарского специалиста Н. Пиффаретти, обращение ЭД распадается на три не зависимые друг от друга операции: эмиссия; платеж; погашение. При этом в отличие от обычных денег процесс обращения ЭД носит закрытый характер. При этом на втором этапе (платеж) процесс обращения ЭД не заканчивается, т.к. они не являются окончательным средством погашения долга. Необходим обмен на обычные деньги. Отсюда вывод Н. Пиффаретти о том, что ЭД не являются чистым средством платежа. Более того, она считает, что ЭД являются средством обращения только потому, что они определены в качестве таковых, а не по своей природе (Piffaretti N. A Theoretical Approach To Electronic Money. University of Fribourg. Faculty of Economic and Social Sciences. Working Papers. February 1998. N 302. P. 4, 12 - 15). Заметим, что такой вывод не учитывает всего многообразия платежных систем ЭД, и в частности тех, которые допускают многократное использование ЭД для совершения платежей (например, Mondex).
<6> Вопрос этот является дискуссионным, и в различных странах существуют свои особенности. Например, в США господствующим считается мнение, что ЭД - это не деньги, это "право на получение денег", по типу дорожного чека. В то же время, по мнению Бюджетной комиссии Конгресса США (1996 г.), "вопрос законного платежного средства не существует в розничных сделках... поскольку потребители обсуждают условия обмена, а не погашают уже существующий долг". Такой подход, подчеркивающий приоритет договорной свободы сторон, преобладает и в других странах. В то же время в Сингапуре планируется к 2008 г. ввести обязательность к приему ЭД в качестве средства платежа, когда продавец не сможет отказать в их использовании (Van Hove L. Making electronic money legal tender: pros & cons. P. 5 - 6).
<7> Впрочем, существуют и другие точки зрения. Например, С.В. Крахмалев считает, что ЭД WebMoney - это чеки на предъявителя, выданные юридическим лицом, выступающим в качестве того или иного типа титульных знаков. Плательщиком по таким чекам в соответствии со ст. 877 ГК РФ является банк, где чекодержатель держит счет (Крахмалев С.В. Современная банковская практика проведения международных платежей).

Считается, что какой-либо финансовый актив выполняет функцию средства платежа, если платеж является окончательным и не связан с кредитным риском. По этой причине ЭД, так же как и любые кредитные деньги, не могут быть средством платежа, а представляют собой лишь право требования к банку <8>. Но при таком подходе и традиционные безналичные деньги, составляющие большинство всей рублевой денежной массы, не могут быть признаны средством платежа (поскольку владельцы банковских счетов несут кредитные риски в случае банкротства банка). Однако это явно неприемлемо, поэтому будем считать, что ЭД являются таким же средством платежа, как и безналичные деньги.

<8> Piffaretti N. Op. cit. P. 10.

Ограничена у ЭД и четвертая традиционная функция денег - как средства сохранения стоимости, поскольку проценты по ним не начисляются (аналог с наличными деньгами). Точнее, они способны выполнять данную функцию только на краткосрочном временном интервале, т.к. должны свободно обмениваться на обычные деньги: по законодательству многих государств, регулирующих ЭД, банк-эмитент принимает на себя безусловное и безотзывное обязательство по погашению эмитированных им ЭД держателям, предъявляющим их к погашению. Хотя в отдаленном будущем появления специальных финансовых посредников, совершающих депозитные и кредитные операции в ЭД, не стоит исключать.

Таким образом, с экономической точки зрения ЭД присущи все признаки истинных денег, хотя и с достаточно серьезными оговорками. Однако с юридической точки зрения по российскому законодательству ЭД не могут быть признаны деньгами ввиду отсутствия статуса законного платежного средства (ст. 140 ГК РФ). Впрочем, нельзя отрицать, что в более или менее отдаленном будущем, по мере роста количества ЭД в обращении, проблема эта может быть решена (см. таблицу 2).

Таблица 2. Понятие законного платежного средства в денежных системах некоторых стран

Государства и
международные
организации
   Суть понятия "законное   
платежное средство"
          Примечания           
Нидерланды   
Торговец самостоятельно     
может определить, какие
деньги он не принимает, и
это не будет нарушением
закона с его стороны.
США          
"Вопрос законного платежного
средства не существует в
розничных сделках...
поскольку потребители
обсуждают условия обмена, а
не погашают уже существующий
долг" (Бюджетная комиссия
Конгресса, 1996).
В других случаях денежные      
власти США отмечали, что
смарт-карты ЭД - это не деньги,
это "право на получение денег",
по типу дорожного чека. В то же
время целый ряд американских
специалистов не согласны с
такой точкой зрения, отмечая,
что все современные формы денег
- кредитные. При этом все они
выполняют функцию средства
обращения, не являясь
окончательным средством
платежа. Но при таком подходе
только деньги ЦБ могут
считаться средством платежа,
т.к. лишь они не несут в себе
финансового риска.
Норвегия     
Согласно мнению Министерства
юстиции, а также Банка
Норвегии, нецелесообразно
заставлять продавца
принимать то или иное
платежное средство, если это
создает неудобство для
плательщика. Потребовать
платеж в какой-то особой
форме можно только с
предварительным уведомлением
плательщика.
То есть, так же как и в США и  
Нидерландах, закон не
заставляет торговцев принимать
платежи в какой-либо особой
форме, в т.ч. и в электронной.
Австрия      
"Банкноты... должны         
приниматься по их
номинальной стоимости без
ограничений, если только
обязательство не
предусматривает другое
специфическое средство
платежа (ст. 61 (2)
Федерального закона "Об
Австрийском Национальном
банке").
То есть, по мнению австрийских 
специалистов, не существует
ограничений, например, на
использование автоматов по
продаже, которые принимают не
наличные, а ЭД (смарт-карты
Quick). Поэтому в Австрии из
2000 автоматов по продаже,
принимающих ЭД, 300 не
принимают наличные. То же самое
относится к 35% телефонных
автоматов (данные на сентябрь
2003 г.).
Дания        
Закон о платежных картах    
ограничительно трактует
использование таких карт.
Согласно ст. 18 этого
Закона допускается оплата
наличными в счет погашения
обязательства, которое
должно быть оплачено
посредством платежной карты.
В отличие от указанных выше    
стран в Дании строго
соблюдается принцип, что
обязательство покупателя должно
быть оплачено наличными
деньгами. Кроме того, важно
учитывать, что в Дании,
согласно ст. 26 Конституции,
принятие решения о выпуске
законного платежного средства
(денег) относится к компетенции
(ни больше ни меньше) короля.
Сингапур     
Бумажные деньги и монеты,   
эмитированные ЦБ, являются
законным платежным средством
для целей погашения долга в
связи с оплатой товаров и
услуг, если другой метод
платежа не был
предварительно согласован.
Поставщики товаров и услуг
на рынке могут свободно
определять условия поставки.
Если поставщик настаивает на
электронном платеже, то он
может отказаться принять
платеж в другой форме.
Среди местных специалистов     
вопрос о том, являются ли ЭД
законным платежным средством,
дискутируется. Но все же у
поставщика всегда есть право
отказать в приеме ЭД. К 2008 г.
в Сингапуре планируется ввести
обязательность к приему ЭД в
качестве средства платежа.
Банк         
международных
расчетов
Компаративное исследование, 
проведенное в 1999 г.
Комитетом по платежным и
расчетным системам,
резюмирует: "В большинстве
стран законодательство
требует, чтобы национальная
валюта принималась в
качестве средства платежа по
всем сделкам". Однако в
некоторых странах, даже если
национальная денежная
единица определена как
законное платежное средство,
"это только может заставить
правительство принимать
данную денежную единицу в
счет платежей... но не может
заставить частных продавцов
принимать денежную единицу в
качестве средства платежа во
всех сделках".
Последний тезис иллюстрируют   
приведенные выше примеры
Нидерландов и США.

Отличие ЭД от сходных понятий. Как видим, несмотря на отсутствие юридического признания, по своей экономической природе ЭД представляют собой (помимо наличных и безналичных) особую форму денег. Поэтому неправильно рассматривать ЭД как разновидность безналичных денег. Помимо отмеченных в таблице отличий у них есть еще одно, причем наиболее очевидное: безналичные деньги существуют в виде записей на банковских счетах, тогда как ЭД не учитываются на банковских счетах клиентов. Сумма покрытия, которую вносит в банк клиент, приобретающий ЭД, отражается не на персональном счете данного клиента, а на сборном счете, на который зачисляются средства, за счет которых будут погашаться все ЭД, выпущенные данным банком. Лицевые счета к данному счету не ведутся, за счет чего и обеспечивается анонимность ЭД, тогда как безналичные деньги всегда персонифицированы.

У ЭД есть общие черты и с т.н. средствами удаленного доступа к счету <9> (банковские карточки с магнитной полосой, электронная почта "клиент - банк", системы управления банковским счетом с помощью средств мобильной связи и т.п.). Однако средства удаленного доступа к счету оперируют теми же безналичными средствами, хранящимися на таком счете. Так, магнитная пластиковая карточка в отличие от смарт-карты всегда предусматривает наличие специального банковского карт-счета, точно так же как и электронная почта "клиент - банк" в отличие от сетевых денег на программной основе служит для управления банковским счетом клиентом. Поэтому магнитная пластиковая карточка - это лишь средство для составления первичных документов (карт-чеков и др.), на основании которых осуществляется управление банковским карт-счетом владельца. Смарт-карта же - это самостоятельный носитель ЭД ("электронный кошелек").

<9> Данный термин используется в законодательстве ЕС (Рекомендация 97/489/EC от 30 июля 1997 г., касающаяся сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, и в частности отношений между эмитентом и держателем), где он раскрывается следующим образом (ст. 2 (b)): "платежный инструмент удаленного доступа" - инструмент, обеспечивающий держателю доступ к денежным средствам, хранящимся на его счете в учреждении, посредством которого производится платеж получателю средств и, как правило, требующий использования PIN-кода и/или иного подобного средства подтверждения идентичности. Это включает в себя, в частности, платежные карты (вне зависимости от того, кредитные, дебетные, с отсроченным дебетованием или расчетные) и приложения для совершения банковских операций по телефону и из дома. В отличие от него "инструмент электронных денег" (ст. 2 (c)) - перегружаемый платежный инструмент, иной, чем платежный инструмент удаленного доступа, независимо от того, является ли это картой с хранимой стоимостью или компьютерной памятью, в которой единицы стоимости хранятся электронным способом.

Таким образом, самостоятельное существование на аппаратном или программном носителе вне банковского счета - важнейший признак ЭД, подчеркивающий их отличия от безналичных денег. Из него следует и еще один: в отношении ЭД неприменимы процедуры зачета (клиринга), применяемые при межбанковской обработке безналичных платежей. Одновременно эти два отличия подчеркивают определенное сходство ЭД с наличными деньгами. В частности, и те и другие способны обращаться, минуя банковскую систему, а взаимные обязательства не подлежат взаимозачету. Не случайно ЭД иногда называют наличными кредитными деньгами.

То, что ЭД не требуют клиринга, является их важным преимуществом: платеж с использованием ЭД совершается в течение нескольких минут, тогда как межбанковское урегулирование (эквайринг) при использовании банковских магнитных карточек может занимать до нескольких дней.

Юридическая квалификация ЭД. На сугубо техническом уровне ЭД - это юридически значимые информационно-цифровые импульсы или же определенная последовательность цифр, символизирующих (заменяющих) банкноты и монеты <10>. Хранилищем ЭД (электронным кошельком) в зависимости от их вида выступают либо микрочип на смарт-карте, либо соответствующее программное обеспечение компьютера.

<10> Тедеев А.А. Электронная коммерция. М., 2002. С. 136 - 137.

С точки зрения гражданского права ЭД - это обязательство банка-эмитента, с которым корреспондирует право требования владельца ЭД об их погашении (обмене на наличные или безналичные деньги). Парадокс заключается во внутренней противоречивости самой природы ЭД: с одной стороны, это средство платежа, с другой - обязательство, подлежащее исполнению в обычных (неэлектронных) деньгах. Объяснить его возможно только через аналогию с другими видами денег: когда-то банкноты также рассматривались как обязательства, подлежащие оплате металлической монетой, а безналичные деньги - как обязательства, погашаемые полноценными (металлическими или бумажными) деньгами.

Платеж с использованием ЭД, как отмечается в зарубежной литературе, представляет собой банковский перевод, при котором погашается обязательство эмитента перед плательщиком и одновременно создается обязательство эмитента перед получателем платежа <11>. Степень оборотоспособности этих обязательств различается в зависимости от вида ЭД. Она минимальна для большинства ЭД на аппаратной основе (смарт-карт), поскольку в промежутке между выдачей и погашением ЭД возможна обычно однократная сделка с их использованием. ЭД же на программной основе представляют собой обязательства, для которых характерно явление, именуемое "монетизация долга". Иными словами, степень оборотоспособности таких ЭД практически не ограничена, и свободно допускается их многократное и при этом анонимное использование.

<11> Geva B., Kianieff M. Reimaging E-Money: Its Conceptual Unity with other Retail Payment Systems. P. 23.

Юридическая квалификация сделки с использованием ЭД может быть представлена следующим образом, в зависимости от вида ЭД и используемой среды (реальная или виртуальная) (см. таблицу 3).

Таблица 3. Юридическая квалификация сделок с использованием ЭД

                  Виды ЭД                        
  Юридическая  
квалификация
     Смарт-карты,     
предъявляемые в
предприятиях торговли
и сервиса (ПТС)
      Сетевые деньги      
Заключение
договора
Реклама продуктов     
(услуг), содержащая
логотипы продуктов ЭД
или другую информацию
о приеме ЭД,
размещенная в ПТС
На сайте интернет-магазина
или в баннерной рекламе
содержится информация о
возможности оплаты с
помощью ЭД
Приглашение    
делать оферты
Выбор товара (услуги) 
и передача смарт-карты
работнику ПТС для
осуществления расчета
Выбранные товары или      
заказы на их доставку
складываются в специальную
корзину, а затем с помощью
сайта оператора
(мобильного телефона или
др. технического
устройства) осуществляется
перечисление ЭД
Оферта         
Помещение смарт-карты 
в карт-ридер (иное
техническое
устройство) и выдача
покупателю карт-чека в
подтверждение покупки
Программное обеспечение   
интернет-магазина в
автоматическом режиме <12>
сообщает о принятии или
исполнении заказа
Акцепт         
Исполнение
договора
Передача товара       
(оказание услуги)
потребителю
Доставка товара почтой    
(курьером) или пересылка
"виртуальных товаров"
(программное обеспечение,
аудио-, видео- и т.п.)
через Интернет. Совершение
платежа может
подтверждаться сообщением
по электронной почте или
SMS-сообщением оператора.
Фактические    
действия сторон
по исполнению
ранее
заключенной
сделки
<12> В электронной коммерции существует презумпция, согласно которой действия компьютера ассоциируются с действиями человека, который должным образом его запрограммировал или задал соответствующие параметры. Кроме того, среди юристов раздаются предложения найти и аналог виртуальных сделок в реальном мире: считать розничную электронную торговлю продажей товаров по образцам, а сайт продавца - электронным каталогом или аналогом витрины (Скиба В. Заключение сделок через Интернет // Юрист (приложение к журналу "Экономика и жизнь"). 2001. N 37. С. 3).

Следует отметить, что в зависимости от фактических обстоятельств юридическая квалификация заключения договора может различаться. Например, если реклама товара на интернет-сайте путем гиперссылки позволяет получить информацию обо всех необходимых характеристиках товара, ее следует рассматривать уже не как предложение делать оферты, а как публичную оферту. Если покупатель в таком случае нажимает ("кликает") соответствующую клавишу, то это уже акцепт.

Также следует учитывать, что обычный платеж является не офертой или акцептом, а фактическим исполнением договора. Но в условиях дистанционной торговли без предварительного получения платежа сделка зачастую продавцом не заключается.

Также отметим, что чаще всего платежи с использованием ЭД используются для периодической оплаты услуг (например, коммунальные платежи, мобильная связь), которые не требуют заключения договора, т.к. он заключен уже ранее обычным путем.

Дискуссионные вопросы. Наличие оборотоспособности у ЭД дает основания ряду исследователей (прежде всего экономистов) говорить об ЭД как о ценных бумагах на предъявителя. Причем такой взгляд на деньги характерен не только для ЭД, но и для других (например, бумажных) их видов. Так, Дж.Р. Хикс пишет: "Те ценные бумаги, которые являются деньгами, отличаются от ценных бумаг, не являющихся деньгами, тем, что не приносят процента. Иначе говоря, их дисконтированная стоимость равна номинальной стоимости, а не ниже ее, как в случае с векселями". "Банковские билеты (и даже банковские депозиты) суть векселя, которые не продаются со скидкой и, следовательно, считаются видом денег" <13>. Существуют и более современные взгляды на ЭД как на разновидность ценных бумаг. Например, А.С. Генкин считает, что ЭД технологии Web-money - эквивалент векселей <14>. А в качестве гипотезы он же рассматривает возможность отнесения ЭД к производным финансовым инструментам.

<13> Хикс Дж.Р. Стоимость и капитал. М., 1988. С. 277, 281.
<14> Генкин А.С. Планета Web-денег. М., 2003. С. 256 и след.

Данные утверждения неприемлемы с юридической точки зрения: согласно ст. 143 ГК РФ перечень ценных бумаг является закрытым, т.е. для того, чтобы тот или иной финансовый инструмент считался ценной бумагой, он должен быть назван таковой в законодательстве. Кроме того, выпуск векселей в электронной форме согласно ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" не допускается.

Важное значение с юридической точки зрения имеет и содержание обязанности банка-эмитента, а также основания ее возникновения. Ведь, как известно, теория денежного обращения рассматривает в качестве фундаментального правила рыночной экономики следующее утверждение: ни один субъект хозяйствования не может осуществлять окончательные платежи за счет эмиссии собственного долга.

Поэтому во многих странах выпуск частных денег законодательно запрещен. Что же касается ЭД, то они не нарушают это законодательное предписание, поскольку ЭД эмитируются банками в обмен на неэлектронные (наличные или безналичные) деньги. Увеличение денежной массы в данном случае происходит, но не за счет печатания новых денег, а за счет эффекта денежного мультипликатора (механизм, характерный и для традиционных безналичных денег).

Вообще среди юристов существуют различные точки зрения на суть ЭД. Подготовленный ООН в 1987 г. документ под названием "Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств" предлагает два варианта правовой квалификации ЭД на основе смарт-карт (но не сетевых денег, которых в то время еще не существовало) и расчетов с их использованием. Первый вариант рассматривает загрузку электронного кошелька как аналог снятия наличных или как эквивалент продажи дорожных чеков или неденежных знаков для оплаты в общественном транспорте или телефонной сети. Хотя держатель сохраняет у себя ту же денежную стоимость, но она приобретает иную форму.

Второй вариант рассматривает встроенную в карточку микросхему как особую форму счета клиента в банке-эмитенте. При этом микросхему можно считать либо отдельным счетом, либо особой формой первоначального счета. Во втором случае смарт-карта будет выполнять функции средства удаленного доступа к неперсонифицированному банковскому счету держателя, а неиспользованный остаток средств на микросхеме будет являться требованием держателя к эмитенту. Причем на такой остаток может быть наложен арест и к нему может быть предъявлено встречное требование со стороны банка, и банк-эмитент будет обязан принять меры по предотвращению дальнейшего использования карточки <15>.

<15> UNCITRAL Legal Guide on Electronic Funds Transfer. New York, 1987. P. 81 - 82, 110.

Имеются и более современные попытки дать юридическую квалификацию ЭД. Однако и они не отличаются однозначностью. Например, И.А. Спиранов <16> предлагает рассматривать перечисление электронных единиц, хранящихся в памяти компьютера или на смарт-карте, либо как 1) погашение денежного обязательства должника, либо только как 2) предпосылку для осуществления расчета по обычным банковским каналам.

<16> Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 25 - 27.

При этом первый вариант отвергается им сразу как нарушающий запрет на выпуск денежных суррогатов. Второй же вариант, по его мнению, означает, что право кредитора распоряжаться полученными ЭД ограничивается возможностью перечисления в обмен на наличные (безналичные) деньги в обслуживающий банк, а банк обязан предоставить их покрытие. То есть обязательства будут погашаться обычным путем (перечисление по банковским счетам), следовательно, расчеты ЭД - это просто разновидность безналичных расчетов.

Вместе с тем следует учитывать, что далеко не все системы ЭД ограничивают оборотоспособность ЭД единоразовым обменом на товары (услуги), а затем следует их размен на обычные наличные или безналичные деньги. Существуют системы, где продавец может использовать полученные ЭД для последующих расчетов со своими контрагентами, т.е. функция ЭД как средства обращения предполагает многократные акты обмена.

А.В. Шамраев предлагает три правовые модели эмиссии и обращения электронных денег:

  1. основана на аналогичности функций ЭД и денег реальных (при полной или частичной анонимности), делая попытки правового обоснования частных денег, основанных на договорных условиях той или иной системы и обладающих свойством законного платежного средства;
  2. основана на квалификации ЭД с учетом уже предусмотренных ГК видов обязательств. Но среди сходных правовых институтов могут быть сделаны следующие выводы: а) ЭД не могут рассматриваться как банковский вклад, т.к. не начисляются проценты; б) ЭД не могут рассматриваться как факторинг: при их обращении происходит уступка прав требования к эмитенту, а не третьему лицу; в) ЭД могут рассматриваться как "иная форма расчетов" без открытия банковского счета (п. 3 ст. 861 ГК РФ); г) ЭД могут рассматриваться как беспроцентный заем, но сомнительно, что банкам разрешено предоставлять такие займы;
  3. основана на трактовке ЭД в качестве денежных обязательств эмитента особого рода, возникающих на основе договора с держателями и призванных выполнять субститутивную (путем цессии при необходимости достижения окончательности или путем возложения исполнения на третье лицо) функцию в отношении денежных обязательств держателя перед третьими лицами, возникающих в результате сделок с использованием ЭД <17>.
<17> Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). М., 2003. С. 116 - 118.

По мнению автора, наиболее адекватно объясняющей правовую природу ЭД является первая точка зрения <18>, основанная на определенной юридической фикции (ЭД - эквивалент реальных денег), которая, однако, не исключает договорной (обязательственно-правовой) элемент во взаимоотношениях сторон.

<18> Солидарен с этой позицией и С.А. Саперов, который пишет, что "ЭД - это не вещи, а информация в запоминающих устройствах электронно-вычислительных систем. Само по себе владение микропроцессорной картой как носителем, подтвержденное знанием ПИН-кода, подтверждает титульное правообладание содержащейся в ее запоминающем устройстве информацией, представляющей собой ЭД" (Саперов С.А. Банковское право. М., 2003. С. 420).

В. Агроскин объясняет этот феномен следующим образом: приказ о списании денег, переданный банку с требованием обезличенного списания, является для плательщика по экономическому смыслу не чем иным, как получением наличных денег. В период, когда приказ передан стороннему лицу, последнее может распорядиться им аналогичным образом, т.е. передать приказ новому доверенному лицу. Появляется некоторый оборот приказов на списание или использование денег, который и может быть воспринят как некая новая разновидность денег.

По нашему мнению, однозначно решить вопрос о соотношении вещной (признать обязательства-файлы, являющиеся ЭД, объектом права собственности) или обязательственной (рассматривать их лишь как право требования (приказ) к банку-эмитенту) составляющей в юридической природе ЭД затруднительно хотя бы по той причине, что в отечественном гражданском праве до сих пор этот вопрос однозначно не решен и для более традиционных финансовых инструментов, например ценных бумаг. Можно только отметить двойственность информации как объекта права собственности и как права требования к третьему лицу (банку-эмитенту).