Мудрый Юрист

Аренда и концессия как формы публично-частного партнерства в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований

Левицкая Е.А., старший преподаватель кафедры "Гражданское и предпринимательское право" Института управления бизнеса и права, г. Ростов-на-Дону.

В настоящее время особую актуальность представляет поиск оптимальных методов управления коммунальным имуществом муниципальных образований, которые позволили бы эффективно его эксплуатировать, обеспечивая при этом нужды населения. Управляя таким имуществом, публичные образования реализуют свои важнейшие социальные функции, однако для их успешного выполнения требуются финансовые вложения, средства и возможности эффективно эксплуатировать собственность в условиях развития рыночных отношений, которыми муниципалитет обладает далеко не всегда. В этой связи актуальность приобретает разработка форм привлечения частного капитала в муниципальную экономику, обеспечение разумного баланса публичного и частного интереса в указанной сфере. Реализуемой на практике формой муниципально-частного партнерства является аренда коммунального имущества, конкуренцию которой в скором времени могут составить концессионные соглашения, предусмотренные Федеральным законом от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" <1>.

<1> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

Прежде всего следует отметить различные цели заключения рассматриваемых договоров. "Цель договора аренды - обеспечить передачу имущества во временное пользование. Арендатор, как правило, нуждается в имуществе временно либо не имеет возможности приобрести его в собственность. Арендодателю же передаваемое в аренду имущество не нужно или он преследует цель извлечения прибыли из его передачи во временное пользование другому лицу" <2>, "окупаемости объекта и возвратности его собственнику в натуральной форме" <3>. В качестве основной цели договора аренды не выделяется "эффективное использование имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и повышение качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям" <4>, создание и реконструкция объектов за счет средств частного инвестора, что можно рассматривать в качестве целей принятия закона о концессионных соглашениях. Как справедливо отмечает И. Дроздов, "различия концессии и традиционной аренды, если и признавать таковые, коренятся в экономических целях, которые преследует государство при заключении указанных договоров" <5>.

<2> Иванов А.А. Глава 33. Аренда // Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 168.
<3> Сафаралиева С.Г. Регулирование договора аренды публичного имущества в российском законодательстве // Журнал российского права. 2002. N 2. С. 109.
<4> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.
<5> Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 50.

Концессионное соглашение всегда имеет особый субъектный состав. В качестве концедента выступает публичный собственник - муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, что позволяет говорить о так называемом непосредственном <6> участии муниципального образования в гражданском обороте. В качестве концессионера согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона N 115-ФЗ также могут выступать только определенные субъекты правоотношений. Статья 608 ГК РФ закрепляет общее правило, в соответствии с которым арендодателем может быть собственник имущества или лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Заключать договоры аренды может как соответствующий орган по управлению муниципальным имуществом (чаще всего по результатам конкурса), так и унитарные предприятия, наделенные правом хозяйственного ведения, муниципальные учреждения. Таким образом, аренда не предполагает обязательного участия соответствующих органов управления в качестве стороны договора аренды коммунального имущества и представляет собой форму "опосредованного" <7> участия муниципалитета в гражданских правоотношениях.

<6> Иванов А.А. Глава 8. Государство и государственные муниципальные образования // Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2006. С. 225.
<7> Там же.

Объектом договора аренды может быть не только недвижимое имущество, относящееся к категориям, перечисленным в ст. 4 Федерального закона "О концессионных соглашениях", но и любое другое непотребляемое имущество, запрет или ограничения на аренду которого не установлены законом (ст. 607 ГК РФ). Интерес представляет такая особенность концессионного соглашения, как обозначение в качестве объекта соглашения еще не существующего, то есть будущего, имущества, которое только предстоит создать концессионеру и за качество которого он отвечает. В связи с этим очевидна невозможность закрепления в концессионном соглашении обязанности концессионера вернуть имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа, которая установлена для арендатора ст. 622 ГК РФ. Договор аренды состоит в передаче арендатору уже существующего имущества во владение и (или) пользование. Однако и он не связан с однозначным запретом производить изменения арендованного имущества, что основано на закрепленной ст. 622 ГК РФ возможности возврата имущества в состоянии, обусловленном договором. Так, например, в г. Ростове-на-Дону практикуется долгосрочная аренда муниципального имущества (15 лет и более) с инвестиционными обязательствами арендатора по его реконструкции и переоснащению <8>. Поэтому при определенных обстоятельствах действия арендатора в отношении имущества будут схожи с действиями концессионера в отношении концессионного объекта.

<8> Положение "О порядке передачи в аренду объектов муниципального нежилого фонда", утвержденное решением городской Думы от 22 июня 1999 г. N 202 (в ред. от 23.12.2004); Положение "О порядке предоставления в аренду имущественных комплексов, находящихся в собственности города Ростова-на-Дону", утвержденное решением городской Думы от 15 октября 2002 г. N 134 (в ред. от 20.02.2003); решение городской Думы от 23 июня 2006 г. N 150 "О работе администрации города с предприятиями всех форм собственности, аренда муниципального имущества которым передана на 15 и более лет".

Формулировка ст. 3 Федерального закона N 115-ФЗ предполагает, что имущество, переданное по концессионному соглашению или созданное в процессе его реализации, в любом случае "принадлежит или будет принадлежать" концеденту, что является гарантией сохранения права собственности на коммунальное имущество за муниципальным образованием и тем самым гарантией реализации интересов населения соответствующей территории. Аренда (по общему правилу) допускает возможность выкупа арендованного имущества, за исключением случаев, когда законом установлены случаи запрещения такого выкупа (ст. 624 ГК РФ) <9>.

<9> Следует учитывать предусмотренное ст. 217 ГК РФ правило, в соответствии с которым имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. Выкуп арендованного имущества трудовыми коллективами предприятий в настоящее время не считается способом приватизации и применяется, только если соответствующий договор был заключен до введения нового перечня способов приватизации действующим законодательством.

Одной из дополнительных гарантий прав потребителей коммунальных услуг является недопустимость изменения целевого назначения объекта концессионного соглашения (п. 5 ст. 3 Федерального закона N 115-ФЗ). Договор аренды допускает такое изменение путем внесения соответствующих условий в договор (п. 1 ст. 615 ГК РФ), при отсутствии условий подобного рода арендатор должен использовать имущество в соответствии с его назначением. Кроме того, аренда в отличие от концессионного соглашения не обязывает арендатора осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения, что не дает возможности эффективной реализации публичных интересов, так как хозяйственная деятельность арендатора (при отсутствии дополнительных условий в договоре) полностью зависит от его воли и заинтересованности в извлечении прибыли. Исходя из очевидной социально значимой мотивации концессионных отношений, в сравнении с арендой муниципального имущества, закон стремится к исключению коллизий прав концессионера с правами третьих лиц на переданное в концессию имущество. Поэтому концессионеру в принципе не может быть передан объект, обремененный правами третьих лиц, тогда как при аренде такое положение вполне возможно.

Сущность концессии состоит в создании и (или) реконструкции недвижимого имущества за счет концессионера, возложении на него расходов на исполнение соответствующих обязательств (п. 12 ст. 3 Федерального закона), и соответственно обязанность по проведению текущего и капитального его ремонта полностью лежат на последнем <10>. Таким образом, деятельность концессионера, в том числе соблюдение сроков выполнения обязательств, не ставится в зависимость от соответствующих действий концедента, что в некоторой степени повышает ответственность первого по взятым на себя обязательствам и в то же время позволяет выполнять их в соответствии со своими экономическими интересами.

<10> Однако концедент в соответствии с п. 13 ст. 3 Федерального закона N 115-ФЗ имеет право принимать на себя часть соответствующих расходов.

Пункт 1 ст. 616 ГК РФ возлагает обязанность по проведению капитального ремонта на арендодателя, если иное не предусмотрено в договоре. Если же под капитальным ремонтом понимать восстановление частей (конструктивных элементов) арендованного имущества, без которого последнее нельзя использовать по назначению <11>, то можно предположить, что выполнение данного ремонта арендодателем может значительно повлиять на условия пользования арендованным имуществом и поставить их в зависимость от действий арендодателя, сроков и качества выполнения.

<11> Иванов А.А. Глава 33. Аренда // Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 185.

На договор аренды распространяется правило ст. 211 ГК, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не установлено в законе или договоре. Федеральный закон "О концессионных соглашениях" закрепляет в качестве общего правила, что соответствующие риски лежат не на собственнике имущества, а на концессионере (п. 8 ст. 3), что обусловлено, видимо, широкими полномочиями концессионера в отношении концессионного объекта, длительным сроком нахождения имущества в его пользовании <12>.

<12> Согласно п. 6 и п. 10 Типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии стороны могут поставить переход риска случайной гибели объекта (или иного имущества, не являющегося объектом соглашения) от одной стороны соглашения к другой в зависимость от наступления каких-либо событий или сроков.

Еще одной обязанностью концессионера, гарантирующей выполнение им условий соглашения, является ввод в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта соглашения (п. 14 ст. 3), с которым связывается также появление у концессионера права на перемену лиц в обязательстве путем уступки требования или перевода долга с согласия концедента (п. 2 ст. 5 Федерального закона) <13>. В соответствии же с п. 2 ст. 615 ГК арендатор с согласия арендодателя вправе передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем). Если предположить, что договор аренды был заключен с согласованием обязанностей арендатора по улучшению, модернизации муниципального имущества, то отсутствие обязанности по введению новых объектов в эксплуатацию и возможность передачи прав и обязанностей по договору создает дополнительные возможности для злоупотреблений и нарушений прав муниципалитета и потребителей коммунальных услуг.

<13> Пункт 41 Типового соглашения закрепляет возможность передачи концессионером с согласия концедента объекта соглашения в пользование третьим лицам. Текст указанного пункта свидетельствует о том, что такая передача возможна только после создания и (или) реконструкции объекта концессионером, так как третьему лицу передается только право пользования объектом.

Также необходимо отметить, что концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению (п. 2 ст. 5 Федерального закона), в отличие от арендатора, имеющего также возможность вносить арендные права в качестве вкладов в уставный капитал (п. 2 ст. 615 ГК РФ), что не создает дополнительных оснований для соблюдения баланса частных и публичных интересов, которые могут быть поставлены в зависимость от выполнения арендатором своих обязательств перед третьими лицами.

Определенное сходство концессионное соглашение и договор аренды коммунального имущества могут иметь в том случае, если арендная плата устанавливается в виде возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества (п. 2 ст. 614 ГК). Однако, как следует из текста статьи, такие затраты могут полностью покрывать размер арендной платы, то есть служить ее заменой. Например, в соответствии с Постановлением ФАС СЗО от 17 января 2005 г. "согласно условиям договора арендодатель обязан зачесть в счет арендной платы денежные средства, израсходованные арендатором на производство неотделимых улучшений, в десятидневный срок после окончания месяца на основании документов, представленных арендатором. Стоимость таких улучшений полностью засчитывается арендатору в счет арендной платы до окончания срока аренды при условии письменного предварительного согласования с арендодателем подлежащей возмещению суммы.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что арендатор с согласия арендодателя произвел неотделимые улучшения на сумму, которая значительно превышает размер задолженности по арендной плате" <14>.

<14> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 января 2005 г. по делу N А56-29734/03.

Аренда имущества допускает возложение на арендатора затрат именно как форму арендной платы, а не как самостоятельное его обязательство перед арендодателем. То есть возложение затрат может выступать как единственный вид арендной платы и не предполагать других платежей, может сочетаться с иными видами платы, а может и вообще отсутствовать ввиду согласования сторонами иных форм оплаты по договору. Концессия же предполагает возложение соответствующих затрат на концессионера независимо ни от чего и независимо от наличия закрепленной в договоре концессионной платы <15>, которая не может служить заменой вложений капитала в объект недвижимости. Арендатор вносит плату за пользование имуществом в установленные сроки независимо от эффективности своей деятельности, от того, осуществляет ли он реальное использование вещи, в то время как концессионер, исходя из толкования ст. 7 Федерального закона, имеет возможность не платить концессионную плату в период проведения работ по созданию и (или) реконструкции объекта до момента начала осуществления концессионной деятельности.

<15> В соответствии со ст. 7 Федерального закона концессионная плата может быть установлена в форме:
  1. определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
  2. установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
  3. передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Стороны концессионного соглашения могут предусматривать в концессионном соглашении сочетание указанных форм концессионной платы.

Такие же формы закреплены в ст. 614 ГК РФ в качестве видов арендной платы, к которым помимо вышеуказанных относятся:

Статья 610 ГК РФ, относящаяся к сроку договора аренды, не содержит такой важной для концессионера гарантии учета его интересов и гарантии для муниципального образования выполнения обязательств концессионером, как определение срока действия договора с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока их окупаемости, других обязательств концессионера по концессионному соглашению (ст. 6 Федерального закона); срок аренды определяется соглашением сторон без ссылок на какие-либо ориентиры при его определении в особых случаях.

Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что концессионное соглашение, в отличие от договора аренды, позволяет в большей степени учитывать как частные интересы концессионера, так и публичные интересы концедента и потребителей коммунальных услуг, поэтому его можно рассматривать в качестве наиболее эффективной формы управления коммунальным имуществом муниципальных образований.