Мудрый Юрист

Логика банкротства: частноправовая концепция "относительных ценностей" в праве США

Как известно, современное право оперирует представлением о том, что неисполнение обязательства должником возможно не только вследствие его недобросовестности, но и по объективной причине его неспособности исполнить обязательство. Из чего следует, что лица, оказавшиеся на другой стороне обязательства (кредиторы), становятся перед фактом: право, записанное в законе или договоре, еще не предполагает реального материального удовлетворения их требований. В частности, при банкротстве гражданско-правовые и другие виды обязательств утрачивают связь с личностью должника и приобретают перманентную зависимость от таких объективных явлений, как активы должника и его бизнес, в конечном счете становящихся определяющими факторами в оценке реальности кредиторских прав. Очевидно, поэтому правовая аргументация, вполне подходящая для случаев, не связанных с банкротством, оказывается недостаточной для объяснения возникающих при банкротстве прав, которыми фактически пользуются кредиторы обанкротившегося должника.

В американской правовой науке была разработана концепция "относительных ценностей", автор которой, известный американский ученый Томас Джексон, утверждает: "Мы живем в мире, где каждый вынужден думать не понятиями абстрактных прав, а критериями относительных ценностей" <1>. Его концепция строится на понимании материально-правовой реальности, служащей прообразом субъективных прав, которыми обладали участники дела о банкротстве до банкротства. Своеобразным мерилом данного прообраза после возбуждения дела о банкротстве становится "относительная ценность" (relative value) - эквивалент материальной величины, которую может получить обладатель субъективного права в процессе использования его в процедуре банкротства. Первым условием концепции "относительных ценностей" является уважение прав кредиторов, которыми они обладали до банкротства. Однако "важно понять разницу между уважением права и уважением той относительной ценности данного права, о которой в первую очередь должно позаботиться законодательство о банкротстве" <2>.

<1> Thomas H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy law. Washington: D.C., 2001. P. 29.
<2> Thomas H. Jackson. Supra note, at 60.

По общераспространенному мнению, при банкротстве всегда требуется создание приемлемых условий для применения не индивидуальной системы защиты права отдельных кредиторов (individual grab remedies), а коллективной системы удовлетворения требований всех участвующих в деле о банкротстве кредиторов (collective debt-collection). Однако, создавая такие условия, американское законодательство о банкротстве ничего подобного обязательству с множественностью кредиторов не образует, поскольку, как будет показано ниже, оно преследует систематизацию правовых интересов разных лиц, когда цель раздела имущества должника между его кредиторами самостоятельного значения уже не имеет. Возможно, именно по этой причине в США правовое регулирование отношений, возникающих при банкротстве, строится на основе подробной регламентации прав всех видов кредиторов и урегулирования сложных межвидовых кредиторских отношений. Кодекс о банкротстве США предусматривает семь основных очередей кредиторов, и только в очередь по приоритетным требованиям включены девять видов очередей кредиторов, содержащих 35 подвидов кредиторов данного рода <3>. И межвидовая взаимосвязь кредиторов, принадлежащих к разным видам, производна от реального содержания субъективных прав конкретных кредиторов. Поэтому концепция "относительных ценностей" приобретает актуальность прежде всего с точки зрения кредиторских взаимоотношений.

<3> Sections 507, 726 of Bankruptcy Code of USA.

Вместе с тем актуальность концепции "относительных ценностей" объясняется еще и более общими проблемами, всегда возникающими на фоне решения вопроса о том, что делать с активами обанкротившегося должника. Ведь, как известно, во время банкротства должник утрачивает статус единственного распорядителя своих активов, и на его активы начинают оказывать влияние силы, имеющие разную направленность. В этой ситуации как продажа активов должника, так и использование их для продолжения бизнеса должника и сохранения рабочих мест (равно как и другие меры, которые могут быть предприняты в отношении активов должника) под определенным углом зрения способны казаться лучшим вариантом использования данных активов. При этом обоснование соответствия избранного варианта политике банкротства может быть аргументировано как социальным благополучием населения, так и экономическим процветанием национальной экономики. Однако концепция "относительных ценностей" позволяет понять: действительно правильное, сбалансированное и юридически обоснованное решение о том, что делать с активами должника, находится в самой материи права, обнаруживающей свое содержание в конкретных правоотношениях: должник и кредитор, обычные кредиторы (general creditors) и кредиторы, обладающие особыми правами на активы должника, возникающими в силу удержания, ареста и т.д. (linen creditors), обычные кредиторы и кредиторы, требования которых имеют обеспечение (secured creditors), и т.д. Законодательство США для урегулирования названных отношений предусматривает целые правовые институты и системы правовых норм, объединяемых единой смысловой направленностью в рамках общих целей законодательства о банкротстве.

Кредиторские права в праве США играют роль базового элемента в построении правового регулирования отношений, возникающих при банкротстве. Поэтому концепция "относительных ценностей" фокусирует свое внимание на реальном материально-правовом значении субъективных прав кредиторов, о котором должно заботиться законодательство о банкротстве. Она является своеобразным инструментарием непрерывного поиска истины, подчиненного формальной логике права и выполняющего функцию некоего ориентира нравственных ценностей, утверждаемых американским законодателем. И несмотря на то что этот ориентир не получил формального закрепления в законодательстве США, его влияние на само законодательство довольно существенно. Примером сказанному могут служить правовые институты об "абсолютно приоритетном правиле" (absolute priority rule) и об "адекватной протекции" (adequate protection).

"Относительные ценности" - критерий законности процедуры реорганизации

Логика банкротства позволяет рассматривать обычных кредиторов (general creditors) младшим классом кредитов в банкротстве, участь которых получить свое удовлетворение с остатков активов должника компенсируется правом определить судьбу этих активов. Вместе с тем несмотря на очевидный правовой характер возможностей обычных кредиторов американское законодательство рассматривает их правовое положение не как привилегию, а скорее как бремя. Поэтому законодательство США осуществляет поддержку этого младшего класса кредиторов введением в правовое регулирование правила, называемого absolute priority rule (абсолютно приоритетное правило). Здесь учитывается следующая закономерность: бизнесом владеет тот, кто им фактически управляет. И так как бизнес должника всегда находится либо в руках работников должника, либо в руках доверительного управляющего, то для защиты интересов обычных кредиторов, права которых ставятся в прямую зависимость от результатов применения реорганизационной процедуры, нужны специальные меры.

Такой мерой является правило absolute priority rule, предусмотренное в разделе 1129 (а) (7) Кодекса о банкротстве США. Согласно ему план реорганизации должника может быть утвержден, если обычному кредитору, не согласившемуся с планом реорганизации, будет выплачена стоимость активов должника, которую он мог бы получить с продажи активов должника, если бы на дату утверждения плана реорганизации должник был ликвидирован по правилам ликвидационной процедуры. Указанным образом законодательство гарантирует кредитору "относительную ценность" его прав и защищает от риска неблагоприятных последствий продолжения бизнеса должника. Названное правило действует персонально в отношении каждого обычного кредитора, а не их коллективной группы в целом, хотя в конечном итоге польза приносится всем кредиторам как коллективной группе. Такой индивидуалистический подход к решению вопроса о правах обычных кредиторов актуален и для российского права, поскольку посредством его, с одной стороны, повышается заинтересованность кредиторов к добросовестному использованию процедур банкротства, а с другой - создаются критерии законности процедур реорганизации и, следовательно, гарантии того, что реорганизации должников не будут проводиться без учета интересов кредиторов <4>. Система правового регулирования, ранее опиравшаяся на так называемые "относительные приоритеты" (relative priorities), мерилом которым служили только добросовестность и профессионализм лиц, управлявших процессом реорганизации несостоятельного должника, была вытеснена нормами об "абсолютно приоритетном правиле", изменив подход к управлению активами обанкротившегося должника <5>.

<4> В статье 92 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ содержится правило, позволяющее суду вводить процедуру внешнего управления, несмотря на желание кредиторов ввести конкурсное производство. Критерием введения судом внешнего управления является то, что "платежеспособность должника может быть восстановлена". И хотя данный критерий не удовлетворяет принципу юридической определенности, его применение все равно делает возможной реорганизацию должника вопреки воле кредиторов и их интересам, поскольку какими-либо другими критериями, подобно американскому законодательству, российский Закон не оперирует.
<5> Данный факт в истории американского права основан на событиях, произошедших с инвестиционными банками Моргана и Краваса, которые, казалось бы, пользуясь полным доверием со стороны кредиторов железнодорожных компаний, после введения в начале XX в. в законодательство "абсолютно приоритетного правила" больше не смогли управлять бизнесом названных компаний. См.: Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen. Control Rights, Priority Rights and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganizations // Law and Economics Working Paper (2d series). N 121. Р. 14 - 16, available on web-site: www.law.uchikago.edu/Lawecom/index.html).

Американские юристы считают главу 11 Кодекса о банкротстве США <6> "очень популярной, но весьма неудачной в решении вопросов, возникающих в бизнес-банкротствах" <7>. Отмечается также следующая проблема: при ликвидации продажа активов должника как действующего предприятия (going concern) дает высокую цену, но при утверждении плана реорганизации эта цена занижается, потому что и суд и кредиторы принимают ликвидационную стоимость, оцениваемую по цене самих активов должника, которая ниже цены действующего предприятия <8>. Все это говорит о том, что вопрос о генезисе частноправовых интересов кредиторов и интересов других лиц, желающих провести реорганизацию должника, - один из самых сложных в американской науке. Одни авторы в поддержку банкротства и реорганизации утверждают, что анализ правила absolute priority rule должен фокусироваться на необходимости восстановления материальной базы должника (equity cushion) <9> и государство может и должно участвовать в этом направлении очень активно <10>. Утверждается также, что банкротство не является изолированной системой и обслуживает интересы лиц, не только определяемых техническим термином "кредиторы", но и имеющих интерес в продолжении бизнеса должника <11>. По мнению других авторов, раз кредиторы могут договориться о том, что им следует делать с активами должника, то они могут решить свою проблему вообще без банкротства <12>.

<6> Глава 11 Кодекса о банкротстве США регулирует вопросы реорганизации.
<7> Robert L. Jordan & William D. Warren. Bankruptcy (fourth edition). New York, 1995. P. 729.
<8> Douglas G. Baird. The Uneasy Case for Corporate Reorganization // Journal Legal Studies. 1985. N 15. P. 127.
<9> Charles W. Adams. New Capital for Bankruptcy Reorganization: It's the Amount that Counts // Northwestern. 1995. N 89 University Law Review. P. 411 - 444.
<10> Ronald J. Mann. Bankruptcy and The Entitlements of The Government: Whose Money is It Anyway? // New York University Law Review. 1995. N 5. P. 1037, 1038.
<11> Elizabeth Warren. Bankruptcy Policy // University Chicago Law Review. 1987. N 54. P. 775, 776.
<12> Barry E. Adier. A World Without Debt // Washington University Law Quarterly. 1994. N 72. P. 811.

Изложение мнений американских юристов по затронутой теме неслучайно, поскольку автор концепции "относительных ценностей" отделяет проблемы бизнеса от проблем, решаемых банкротством. "Законодательство о банкротстве выполняет свою роль там, где есть какое-то количество кредиторов и проблема их общего фонда. В то время как проблемы бизнеса могут возникать там, где нет проблемы общего фонда кредиторов, равно как проблема общего фонда может иметь место в отсутствие проблем бизнеса" <13>. Упомянутая здесь "проблема общего фонда" (common pool problem) кредиторов, возникновение которой автор концепции "относительных ценностей" увязывает с недостаточностью активов должника для удовлетворения требований всех кредиторов, находит свое решение в разумном использовании активов должника. И, так как принятие такого решения требует определения приемлемых критериев, формальный юридический подход как раз позволяет выстраивать цели и задачи законодательства о банкротстве на основе наличной правовой реальности - субъективных прав. Или, если быть точным, - на основе прообраза субъективных прав, характеризуемого обсуждаемой здесь "относительной ценностью". Он формирует представление о том, что если что-то и заставляет кредиторов голосовать за реорганизацию, то это "что-то" опирается на баланс субъективно-правовых интересов различных лиц, который, по смыслу раздела 1129 Кодекса о банкротстве США, служит необходимым условием для допущения продолжения бизнеса должника в условиях повышенного риска его неплатежеспособности.

<13> Thomas H. Jackson. Supra note, at 209.

"Адекватная протекция"

Рассмотрение "адекватной протекции" интересно с точки зрения объединения обычных кредиторов (general creditors) в самостоятельную группу, принимающую основные решения о том, что делать с активами должника, и взаимодействия их с интересами "обеспеченных кредиторов" (secured creditors) и кредиторов по приоритетным требованиям (кредиторы по текущим платежам в российском законодательстве). Применение "адекватной протекции" связано с изменением прав кредиторов, существовавших до банкротства. Однако в американской правовой науке кредиторы часто называются инвесторами в том смысле, что модель использования активов должника (deployment of assets), т.е. совокупность различных организационных, коммерческих, правовых и иных мероприятий, проводимых с активами должника во время банкротства, имманентна правам кредиторов, поэтому любые изменения их прав, существовавших до банкротства, без учета их интересов противоречат целям банкротства <14>.

<14> Douglas G. Baird & Thomas H. Jackson. Corporate Reorganization and the Treatment of Diverse Ownership Interest: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy // University Chicago Law Review. 1984. N 51. Р. 100, 101.

Представим, что стоимость активов должника как действующего предприятия (going concern) составляет 80 тыс. долл., цена продажи этих активов по частям, т.е. когда деятельность не осуществляется, - только 60 тыс. долл. Должник должен кредитору (secured creditor), требования которого обеспечены залогом (collateral), 50 тыс. долл. Долг перед обычными кредиторами составляет 30 тыс. долл. Активы должника могут быть проданы вне коллективной процедуры банкротства, и законодательство США позволяет "обеспеченному кредитору" лишить должника права выкупа залога, изъять его и продать для удовлетворения своих требований. Поэтому, если это происходит, имущество продается по частям и "обеспеченный кредитор" получает 50 тыс. долл., а обычные кредиторы - 1/3 от своих требований. Однако при банкротстве имущество, обеспечивающее обязательства должника, может остаться в составе активов должника, и они будут проданы как действующее предприятие (going concern). Тогда "обеспеченный кредитор" получит 50 тыс. долл., а обычные кредиторы - 30 тыс. долл., т.е. всю сумму своих требований. Причиной, по которой указанное имущество может остаться в составе активов должника, является адекватная протекция (adequate protection), предоставляемая "обеспеченному кредитору" на основании договора или решения суда, причем независимо от того, идет речь о реорганизации или ликвидации должника.

При банкротстве деление кредиторов на внутренних и внешних инвесторов обусловлено самой логикой экономической жизни. Ведь внешний инвестор, никоим образом не связанный с бизнесом должника, предоставляет должнику кредит лишь потому, что ему гарантируется его надлежащее обеспечение. В то же время если должник предоставляет обеспечение, то это значит, что потребность во внешнем займе у него такова, что она делает обоснованным предпочтение интересов займодателя своим внутренним инвесторам, таким как его акционеры или поставщики, нуждающиеся в сбыте собственной продукции должнику, а следовательно, в продолжении бизнеса должника. Таким образом, неуважение прав "обеспеченных кредиторов" ведет к увеличению стоимости кредита, так как повышаются риски таких кредиторов и провоцируется желание обычных кредиторов использовать банкротство против "обеспеченных кредиторов" <15>. В связи с этим в законодательстве США был предусмотрен правовой институт "адекватной протекции". И в ряде случаев, исходя из объективно сложившихся обстоятельств, решение об "адекватной протекции" позволяет эффективно регулировать относительную ценность кредиторских прав. Что такое адекватная протекция?

<15> Thomas H. Jackson. Supra note, at 61.

Действующее законодательство США проводит политику соблюдения эквивалентности оборота (policy of equal treatment). Подача петиции о банкротстве останавливает распоряжение активами должника, вводя правовые последствия, называемые automatic stay <16>. На основании данных правовых последствий предмет залога остается в ведении доверительного управляющего (trustee), который вправе использовать его в соответствии с целями процедуры банкротства <17>. Однако "обеспеченный кредитор" имеет право на "адекватную протекцию" и в состоянии освободиться от правовых последствий automatic stay, получив соответствующее решение суда для обращения взыскания на предмет залога, минуя процедуру банкротства, на основании, что предоставленная ему "адекватная протекция" неудовлетворительна <18>. Следовательно, законодательство формулирует правила об "адекватной протекции" таким образом, чтобы вопрос о ней стоял в ряду первейших забот обычных кредиторов, был предметом понимания того, что в их выборе содержится "относительная ценность" их прав.

<16> Section 362 of Bankruptcy Code of USA.
<17> Section 363 (b) (c) of Bankruptcy Code of USA.
<18> Section 362 (d) of Bankruptcy Code of USA.

В соответствии с разделом 361 Кодекса о банкротстве США вопрос об "адекватной протекции" должен быть решен в случае:

Впервые понятие "адекватная протекция" было сформулировано в решении суда в деле Murel Holding Corp. (1935 г.), содержание которого послужило проектом ныне действующего раздела 361 Кодекса о банкротстве США. В нем же суд использовал термин "несомненная эквивалентность" (indubitable equivalence), означающий несение должником расходов, эквивалентных стоимости предмета залога. И сегодня в процедурах банкротства "адекватная протекция" определяется как сумма, обеспечивающая поддержание эквивалента стоимости имущества, служащего предметом залога.

Однако эта сумма может быть увеличена на стоимость "фактических и необходимых расходов, понесенных для сохранения имущества должника", которые в законодательстве США называются "административными расходами" <19>, имея аналогичное значение с текущими платежами по российскому законодательству <20>. Данное правило следует из того, что недостаточность суммы "адекватной протекции" компенсируется суперприоритетным требованием к должнику (super priority claim), удовлетворяемым в режиме "административных расходов". Суд в решении по делу Carpet Leasing Co, применяя данное правило, указал: "Раздел 507 Кодекса обеспечивает выполнение правила: если обеспеченному кредитору была предоставлена адекватная протекция и она в последующем оказалась неадекватной, то такой кредитор приобретает право на административные расходы, исходя из недостаточности "адекватной протекции". Ведь можно предположить, что использование предмета залога выгодно должнику в целях реорганизации, поскольку иначе он отказался бы от предмета залога и воздержался бы от предоставления адекватной протекции" <21>.

<19> Section 503 of Bankruptcy Code of USA.
<20> Статья 5 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
<21> Излагается по книге: Robert L. Jordan & William D. Warren. Bankruptcy (fourth edition). New York, 1995. P. 741 - 746.

Таким образом, выделив обычных кредиторов в самостоятельную группу, законодательство США подчеркивает внешний характер правового положения "обеспеченных кредиторов" и кредиторов по приоритетным требованиям, уравниваемых в правах, как было показано на основании раздела 507. Например, поставщик после введения процедуры банкротства будет пользоваться правами "обеспеченного кредитора", если обычные кредиторы решили продолжить деятельность должника. Поэтому обычные кредиторы с учетом прав "обеспеченных кредиторов", существовавших до банкротства и возникших в ходе банкротства, должны принимать во внимание не только доходы (gain) от избранной ими процедуры банкротства, но и убытки (loss) от нее. Возможно, тогда желание поставщика дорого продать товар, необходимый должнику для продолжения его бизнеса, сделает ликвидационную процедуру более приемлемой для обычных кредиторов. Но это будет их выбор, обусловливаемый логикой банкротства, ориентирующей их на принятие решений, подобных тем, которые принимают корпоративные владельцы бизнеса должника <22>. Неслучайно поэтому в разделе 361 Кодекса о банкротстве США упоминается Акт о защите инвесторов ценных бумаг (Securities Investor Protection Act of 1997), поскольку использование "адекватной протекции" делает "обеспеченных кредиторов" фактическими инвесторами должника при принятии обычными кредиторами решения о том, что нужно делать с его активами.

<22> Thomas H. Jackson. Supra note, at 168.

Заключение

Концепция "относительных ценностей" основывается на логике банкротства как сферы, в которой встретились и требуют своего одновременного решения две проблемы: удовлетворение требований кредиторов согласно имеющимся у них правам требованиям и управление активами должника в период его банкротства. Выше лишь частично было показано, как американское законодательство пытается решать эти проблемы. Список правовых институтов, осуществляющих заботу об "относительной ценности" прав, вполне обоснованно мог бы быть дополнен положениями американского законодательства о сделках преференциальной направленности (preference-type rational), настолько разработанными, что в литературе им часто присваивается название "преференциальное право" (preference law). К ним можно было бы добавить и положения законодательства, называемые strong-arm power, предусмотренные в разделе 544 Кодекса о банкротстве США. Указанные положения законодательства позволяют доверительному управляющему действовать в интересах одних кредиторов против других кредиторов с целью достижения справедливости в их экономическом и правовом статусе, критерий которого - все те же "относительные ценности" прав. К сожалению, содержание названных положений законодательства невозможно было вместить в рамки одной статьи. Но, надеюсь, краткий текст не помешал составить общее представление о концепции "относительных ценностей", используемой в праве США.

Автор концепции "относительных ценностей" считает, что банкротство позволяет кредиторам "договориться в тени закона" (bargain in the shadow of law) о том, как действовать в дальнейшем, а законодательство о банкротстве, в свою очередь, "узурпирует" правовые средства, используемые кредиторами для своей индивидуальной защиты (individual creditor remedies), с целью постановки их на путь "альтруизма и кооперации". По этой причине процедуры банкротства становятся для кредиторов как коллективными (collective), так и обязательными (compulsory). Указанные обстоятельства приводят к тому, что в американской правовой литературе называется "усовершенствованием долгов" (refining liabilities), т.е. к состоянию, в котором процесс банкротства защищает относительную ценность правовых норм, подлежавших применению до банкротства (non-bankruptcy entitlements), вместо самих прав кредиторов (rights of creditors). Это значит, что исполнение обязательств уже не связывается с личностью должника, а кредиторские права не существуют в том виде, в каком они были до банкротства. Решение вопроса о долгах в целом коррелирует с решением вопроса об активах должника <23>. Вместе с тем, как было показано выше, внимание к "относительным ценностям" позволяет в условиях банкротства принимать разумные решения о том, что делать с активами должника, чтобы они обеспечивали экономическую стабильность правоотношений и предсказуемость коммерческих рисков, прозрачность и понятность управленческих решений, принимаемых в случае продолжения бизнеса должника, снижение издержек и стоимости кредита для пользы всех лиц, имеющих правовые интересы в активах должника.

<23> Tomas H. Jackson. Supra note, at 17 - 19, 20 - 21.

Для российского правоведения концепция "относительных ценностей" может показаться совершенно новой. Но на самом деле в своей методологической основе и идейной направленности она мало отличается, например, от принципа реальности правовых норм, используемого Конституционным Судом РФ <24>, поскольку данная концепция может быть ключом понимания права человека, т.е. говоря словами выдающегося российского правоведа С.С. Алексеева, "тех юридических механизмов и правовых средств, которые способны перевести устанавливаемые законом правовое положение людей, их юридические возможности (юридически должное и возможное) в плоскость социальной реальности" <25>.

<24> О данном принципе см.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002. С. 27.
<25> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 634.