Мудрый Юрист

Категория неплатежеспособности в конкурсном праве России

Москалева О.А., соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, адвокат МКА г. Москвы.

Точность слова является не только требованием

стиля, требованием вкуса, но, прежде всего,

требованием смысла.

К.А.Федин

Единственное средство умственного общения людей

есть слово, и для того, чтобы общение это было

возможно, нужно употреблять слова так, чтобы

при каждом слове, несомненно, вызывались у всех

соответствующие и точные понятия.

Л.Н.Толстой

Современное российское конкурсное право вызывает интерес у представителей отечественной юридической науки и правоприменителей. Однако многие концептуальные вопросы конкурсного права остались нерешенными, не став, к сожалению, предметом всестороннего научного исследования. Так, например, не исследован в достаточной степени вопрос о сущности и значении категорий, которыми оперирует конкурсное право. Следствием этого стало забвение таких тесно связанных с несостоятельностью категорий, как неоплатность и неплатежеспособность.

Вопрос о категориях, используемых отраслью права или ее отдельным институтом, имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Применительно к конкурсному праву его решение необходимо для выбора адекватного правового регулирования общественных (экономических) отношений, составляющих материальное содержание, идеологических (правовых) отношений <1> несостоятельности. За истекшие несколько лет неплатежеспособность и неоплатность, рассматривавшиеся отечественными дореволюционными и зарубежными учеными в качестве оснований для начала конкурсного процесса, превратились в критерии несостоятельности. Подобная квалификация существующих de facto финансовых состояний, представляющих собой проявления финансовой несостоятельности, представляется автору крайне дискуссионной.

<1> См.: Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. В кн.: Избранные труды по гражданскому праву (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2003. С. 657.

Как уже указывалось выше, неплатежеспособность тесно связана с такими категориями конкурсного права, как несостоятельность и неоплатность. Однако коль скоро все упомянутые категории являются, по сути, финансовыми состояниями лица (физического или юридического), то и установление их взаимосвязи лежит в первую очередь в финансовой сфере, а не в праве. Определение их признаков относится к сфере деятельности финансистов (экономистов), а не юристов. Праву же остается только дать рассматриваемым категориям соответствующую квалификацию (легальное определение), т.к. в основе любых общественных отношений (в том числе и правовых) лежат фактические обстоятельства, а основу правовых отношений составляют лишь такие обстоятельства действительности, которые способны быть предметом юридической оценки (квалификации). По мнению В.Б. Исакова, "в результате юридической квалификации фактическое обстоятельство признается юридическим фактом, официально приобретает качество юридического факта" <2>. Таким образом, следствием правовой квалификации должно стать признание одного из указанных состояний в качестве юридического факта <3>, порождающего возникновение или изменение правоотношений, составляющих предмет конкурсного права. Только установив факт неплатежеспособности или неоплатности, мы можем нормативно закрепить права и обязанности участников возникающих правоотношений, а также применить к должнику соответствующий правовой режим.

<2> Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 109.
<3> Традиционно теория права подразделяет их по волевому признаку на события и действия. Между тем О.С. Иоффе говорит об особых "юридических обстоятельствах", которые, по мнению ученого, существуют наряду с событиями и действиями, но представляют собой особую группу неволевых явлений, которые существуют постоянно или в течение длительного времени, порождают непрерывно или периодически определенные правовые последствия и не погашаются в единократном акте правового действия. См. об этом: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. В кн.: Избранные труды по гражданскому праву (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2003. С. 633.

Принимая во внимание необходимость правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с появлением финансовых трудностей у одного из участников экономического оборота, возникает необходимость придать порождаемым ими общественным (экономическим) отношениям соответствующую правовую форму <4>. С этого момента и начинаются проблемы терминологического характера, связанные отчасти с изменениями лексики, произошедшими за истекшие почти полтора столетия, а отчасти с достаточно распространенной ошибкой, именуемой в логике подменой тезиса.

<4> См.: Согласно определению Р.О. Халфиной под правовой формой в юридической науке понимается "совокупность норм или правовых институтов, опосредствующих определенный вид экономических отношений". Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 80 - 81. О правовой форме см. также: Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 16 - 25.

Согласно Толковому словарю русского языка под ред. Д.Н. Ушакова неплатежеспособность определяется как отсутствие возможности платить по своим денежным обязательствам <5>. Однако данное определение может в равной степени относиться и к несостоятельности юридического лица в современном ее легальном значении <6>, но не к неоплатности, которая определяется как отсутствие возможности исполнить свои денежные обязательства. При этом обращает на себя внимание следующее. С финансовой точки зрения несостоятельность определяется не как неисполнение денежных обязательств, а как невозможность для дебитора (должника) выполнить свои долговые обязательства <7>, т.е., по сути, она тождественна неоплатности.

<5> См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М., 1935; Т. 2. М., 1938; Т. 3. М., 1939; Т. 4. М., 1940 (переиздавался в 1947 - 1948 гг.); Репринтное издание: М., 1995.
<6> Фактически согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" юридическое лицо считается несостоятельными (банкротом), если денежное обязательство или обязанность по уплате обязательных платежей не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.
<7> См.: Толковый словарь экономических терминов // Справочно-информационный портал Грамота.РУ // www.gramota.ru.

В конце XIX - начале XX в. в науке развернулась дискуссия о сущности неоплатности и неплатежеспособности с целью определения одного из указанных состояний в качестве наиболее соответствующего экономическому обороту основания для начала производства по делу о несостоятельности. При этом учеными дореволюционной России, занимавшимися исследованием конкурсного права, обе категории - "неплатежеспособность" и "неоплатность" - рассматривались в качестве равновозможных начал для "наличности несостоятельности, открывающей конкурсный процесс" <8>. В книгах и журналах того времени высказывали свои взгляды такие ученые, как Г.Ф. Шершеневич, Д.В. Туткевич, Д.М. Генкин, А.А. Маттель, Н.А. Тур и другие. Однако, несмотря на всю остроту дискуссий, никто из них не пришел к определению указанных выше состояний в качестве критерия несостоятельности. Возможно, это вызвано тем, что термин "критерий" вошел в русский язык лишь к середине прошлого века, а возможно, тем, что в русском языке слова "основание", "начало", "условие" имеют отличное значение от значения слова "критерий" <9> и не являются с ним взаимозаменяемыми. Хотя Г.Ф. Шершеневич указывал на взаимосвязь неоплатности и неплатежеспособности, но не только не рассматривал последнюю в качестве признака неоплатности или проявления несостоятельности, но и полагал, что признаки неоплатности "всегда кроются только в имуществе" <10>. "Неоплатность есть установленный факт превышения пассива над активом, а признаки неоплатности дают только предположение неоплатности, которое может и не оправдаться", - писал Г.Ф. Шершеневич <11>. Ученый абсолютно обоснованно указывал на отсутствие необходимости "в юридическом совпадении этих категорий" <12>. В своей работе "Конкурсный процесс" Г.Ф. Шершеневич указывает на ошибочность мнения, согласно которому "прекращение платежей понимается как признак неоплатности" <13>. Более того, по мнению ученого, "если допустить обратное, то происходит отождествление прекращения платежей с фактическим отказом заплатить по долгам, между тем как прекращение платежей рассматривается всюду как основание несостоятельности (condition de fond, der Konkursgrund), которое находит себе внешнее выражение в целом виде признаков, устанавливаемых или самим законом (Англия), или судебной практикой (Франция, Германия)" <14>.

<8> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 88.
<9> Критерий (греч. kriterion - средство для решения) (книжн.) - признак, на основании которого производится оценка, определение, классификация чего-нибудь, мерило. Основание - начало существования, момент возникновения чего-нибудь, основа; отношение или условие, порождающее какое-нибудь явление (филос.). См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М., 1935; Т. 2. М., 1938; Т. 3. М., 1939; Т. 4. М., 1940 (переиздавался в 1947 - 1948 гг.); Репринтное издание: М., 1995.
<10> Там же. С. 93.
<11> Там же. С. 93.
<12> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 88.
<13> Там же. С. 93.
<14> Там же. С. 93.

Неплатежеспособность рассматривалась отечественными дореволюционными и западными учеными не как признак (критерий, мерило) несостоятельности, а как одно из двух равновозможных оснований (начал) <15> для открытия конкурсного процесса. Обращает на себя внимание тот факт, что в то время прекращение платежей отождествлялось с неплатежеспособностью, представляя собой ситуацию, при которой должник не мог выполнить свои платежные обязательства за неимением средств. Сегодня прекращение платежей хотя и имеет то же определение, но рассматривается лишь в качестве признака неплатежеспособности. Это вызвано тем, что прекращение платежей может быть связано не с превышением текущих обязательств над ликвидными активами, а лишь с недостаточной ликвидностью последних.

<15> См. об этом: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 92.

В XIX - начале XX в. "простое признание в неимении наличных денег, в суде или перед кредиторами учиненное, не есть признание неоплатности" <16>. Согласно ст. 386 Устава судопроизводства торгового "торговой несостоятельностью признается, когда кто-либо, по торговле, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, придет в такое дел положение, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение в сроки своих долгов в важных суммах, более 1500 рублей, но и есть признаки в сем разделе определенные, по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т.е. что всего имущества его для полной оплаты будет недостаточно" <17>. Иными словами, под несостоятельностью понималось не столько наличие просроченных долгов, сколько их неоплатность <18>. Указанный вывод следует не только из текста норм Устава судопроизводства торгового, но также и из определений, данных понятиям "несостоятельный должник" и "неоплатный долг" в Толковом словаре русского языка В.И. Даля <19>.

<16> Уст. судопр. торг., ст. 405, п. 2, примечание // Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 92.
<17> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 91.
<18> Указанная точка зрения встречается в работах практически всех исследователей конкурсного права того времени. См., например: Онуфриев В.М. Об администрациях по делам торговым // Счетоводство. 1888. N 69. С. 28.
<19> Согласно указанному Словарю неоплатный долг (неоплатимый) есть долг, который платить не по силам, нечем. Несостоятельным должником признавался должник, не могущий уплатить долгов, коего долги превышали истинник. Истинником, в свою очередь, называли капитал, причем не оборотный или долговой, а истинный - наличность. См.: Толковый словарь В. Даля ON-LINE. Справочно-информационный портал Грамота.РУ // www.gramota.ru.

В то время неоплатность являлась юридическим фактом, порождающим правоотношения, "позволяющие стечение требований кредиторов на имущество должника" <20>, т.е. отношения конкурса. Иными словами, неоплатность являлась не критерием (мерилом) несостоятельности, а основанием возникновения правоотношений и условием, позволяющим возбудить в отношении должника судебное производство (дело о несостоятельности).

<20> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1912. С. 77.

Необходимо также помнить, что в XIX - начале XX в. конкурсный процесс возбуждался с целью равномерного удовлетворения требований кредиторов и отчасти предотвращения возможных злоупотреблений со стороны должника. Иными словами, конкурсный процесс того времени ограничивался рамками конкурсного производства. Меры же реабилитационного характера, или, как они именовались в то время, "меры, направленные к предотвращению конкурсного производства" <21>, в качестве особого порядка производства ни законодательством <22> и практикой, ни доктриной <23> не рассматривались, в связи с чем какого-либо четкого закрепления в законе они не нашли. Задачи восстановления платежеспособности в рамках конкурсного процесса также не ставилось <24>.

<21> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 122 - 123.
<22> См.: Уст. судопр. торг. Ст. 392, 394.
<23> См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 116 - 127.
<24> Конечно, из этого правила было свое исключение. Восстановление платежеспособности являлось целью учреждения администрации по делам торговым. Для предотвращения торговой несостоятельности в определенных случаях и при соблюдении указанных в законе условий в отношении специальной категории должников учреждались администрации по торговым делам. Целью деятельности администраций было восстановление платежеспособности должника и предотвращение несостоятельности. Однако учреждение администрации также "не считается формальной несостоятельностью" (ст. 485 Устава судопроизводства торгового). См. об этом, например: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 126; Башилов А.П. Русское торговое право. 1887. С. 202 - 210; Онуфриев В.М. Об администрациях по делам торговым // Счетоводство. 1888. N 69.

Современные правоотношения несостоятельности не сводятся только к отношениям, влекущим открытие конкурсного производства. Именно это стало причиной для поиска, начавшегося более десяти лет назад, нового основания возникновения правоотношений несостоятельности, с одной стороны, и основания (условий) для начала формальных (судебных) процедур - с другой. Однако процесс поиска основания возникновения правоотношений несостоятельности в целях своевременного начала процедур конкурсного процесса закончился юридическим определением характерных признаков (критериев) самого явления несостоятельности. При этом финансовые состояния неплатежеспособности и неоплатности из оснований для начала процедур конкурсного процесса преобразовались в критерии (признаки) несостоятельности. Согласно Толковому словарю русского языка под редакцией Д.Н. Ушакова "критерий (греч. kriterion - средство для решения) - признак, на основании которого производится оценка, определение, классификация чего-нибудь, мерило", а "признак - это та сторона в предмете или явлении, по которой его можно узнать, определить или описать, которая служит его приметой, знаком" <25>. В связи с этим возникает закономерный вопрос: может ли признак (знак, примета, мерило) одного явления, состояния, свойства и т.п. являться, притом одновременно, признаком (знаком, приметой, мерилом) другого явления, состояния, свойства? Допустимо ли с позиций филологии и лингвистики употреблять два существительных (критерий и неплатежеспособность) для определения в качестве признака чего бы то ни было? Отрицательные ответы на приведенные вопросы очевидны и однозначны. Иными словами, если мы употребляем словосочетание "критерий неплатежеспособности", мы можем говорить о некоем характерном признаке именно неплатежеспособности. Использование же словосочетания "критерий неплатежеспособности" для характеристики несостоятельности лексически неверно. В свое время Д.И. Писарев отмечал: "Неправильность употребления слов ведет за собой ошибки в области мысли и потом в практике жизни".

<25> Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М., 1935; Т. 2. М., 1938; Т. 3. М., 1939; Т. 4. М., 1940 (переиздавался в 1947 - 1948 гг.); Репринтное издание: М., 1995.

Понятием "несостоятельность" в русском языке определяется не только финансовое состояние, но также и всякая неосновательность, бездоказательность, неубедительность (например, обнаружить чью-либо несостоятельность в каком-либо вопросе) <26>. Следовательно, неоплатность можно определить как имущественную несостоятельность, а неплатежеспособность - как платежную несостоятельность. При этом платежная несостоятельность (неплатежеспособность) может иметь временный характер, в то время как имущественная несостоятельность (неоплатность) в большинстве случаев свидетельствует о разорении (банкротстве). Как совершенно обоснованно указывал Г.Ф. Шершеневич, "платежная неспособность может наступить, несмотря на действительную достаточность имущества. Недостаточность имущества, существующая в действительности, совместима с платежной способностью - при значительном доверии кредиторов" <27>. Иными словами, несостоятельный должник, как правило, неплатежеспособен, но не всякий неплатежеспособный должник обязательно является несостоятельным (банкротом).

<26> См.: Там же.
<27> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 88.

Состояния неплатежеспособности и неоплатности, являясь взаимосвязанными, не являются ни внешним, ни внутренним проявлением друг друга, как это утверждают некоторые ученые <28>, а представляют собой независимые финансовые состояния. И та и другая несостоятельность, будучи независимым финансовым состоянием, порождающим определенные общественные (экономические) отношения, является проявлением несостоятельности. В этой связи нельзя не вспомнить высказывание М.И. Кулагина: "В строгом юридическом значении банкротство есть лишь одно из возможных последствий, проявлений несостоятельности" <29>. Рассмотрение вопроса о толковании и соотношении таких категорий, используемых современным российским конкурсным правом, как "несостоятельность" и "банкротство", не входит в рамки настоящей работы. Заметим только, что данный вопрос в научной юридической литературе в настоящее время является крайне дискуссионным <30>.

<28> См., например: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 93.

Определение неплатежеспособности в качестве внешнего проявления неоплатности представляется автору не совсем корректным и крайне дискуссионным, так как в таком случае получается, что невозможность своевременного исполнения денежного обязательства свидетельствует об отрицательной величине чистых активов. При этом нельзя не оговориться, что оценка стоимости обязательств финансово нецелесообразна. Стоимость обязательств по общему правилу приравнивается к их балансовому значению, хотя при производстве финансового анализа и возможна их корректировка в сторону увеличения на величину возможных (или признанных) финансовых санкций, при их некорректном отражении или неотражении в балансе. Отмечу также, что некоторые обязательства (например, поручительства и в том числе вексельные авали) при расчете чистых активов не учитываются. Как не учитываются и доли (акции), выкупленные обществом у своих участников (акционеров). Замечу при этом, что указанные выше доли (акции) как с финансовой, так и с юридической точки зрения являются краткосрочными активами, однако отражаются по пассиву баланса. Временный недостаток в денежных средствах еще не означает низкой стоимости активов и может являться лишь следствием их низкой ликвидности. При этом одним из самых низколиквидных активов является недвижимое имущество, имеющее длительный срок оборачиваемости в денежные средства. Однако оно, как известно, может иметь высокую рыночную стоимость, значительно превышающую не только неисполненные в срок, но и все иные обязательства должника.

<29> Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 172.
<30> См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Англии, Франции, Германии. М., 1999. С. 13 - 14; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. М., 2001. С. 18; Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.С. Якушева. М., 2001. С. 22; Щенникова Л.В. Банкротство в гражданском праве России: традиции и перспективы // Российская юстиция. 1998. N 10. С. 39.

В связи с вышесказанным возникает два взаимосвязанных вопроса: каково юридическое значение неплатежеспособности и может ли неплатежеспособность рассматриваться в качестве признака банкротства?

Феномен неплатежеспособности, коль скоро она представляет собой определенное финансовое состояние, целесообразно исследовать посредством научно-практического познания его социально-экономического содержания и правовой формы.

Согласно определению, данному в Толковом словаре экономических терминов, неплатежеспособность определяется как финансовое или валютно-финансовое состояние физического или юридического лица, а также государства, при котором они не могут своевременно погашать свои финансовые обязательства <31>. Указанное состояние наступает при превышении текущих обязательств над имеющимися в распоряжении данного лица денежными средствами. С точки зрения права основополагающей для определения неплатежеспособности является несвоевременность исполнения денежного обязательства. Это является существенным отличием от характеристики неплатежеспособности с финансовой точки зрения, при которой неплатежеспособность определяется в общем виде через ликвидность, рассчитываемую как соотношение активов со всеми краткосрочными обязательствами вне зависимости от того, наступил ли срок их исполнения или наступит в течение 12 месяцев.

<31> См.: Толковый словарь.

Вторым правовым аспектом является то, что состояние неплатежеспособности порождает конкуренцию обязательств. Иными словами, порождает необходимость исполнения обязательств перед кредиторами в особом, отличном от общего, порядке. Восстановление платежеспособности возвращает субъекта в общий правовой режим исполнения денежных обязательств.

Неплатежеспособность может иметь как открытый (очевидный), так и латентный характер. Латентная неплатежеспособность имеет место тогда, когда должник исполняет свои обязательства только за счет новых поступлений (например, авансов, займов или финансовой помощи участника (акционера)), тем самым сохраняя для третьих лиц иллюзию благополучия. Могут быть источники новых денежных поступлений, связанные со спецификой деятельности, например, в случае с банками, такие денежные вливания осуществляются за счет поступления денежных средств на счета клиентов или банков-корреспондентов. С прекращением (недостаточностью) указанных поступлений или их задержкой неплатежеспособность принимает открытый характер (образуется картотека не оплаченных в срок расчетных документов). Законодательно можно определить только признаки "открытой" неплатежеспособности. Их определение необходимо для установления неплатежеспособности в качестве юридического факта, порождающего правоотношения неплатежеспособности и являющегося основанием для возбуждения процедуры по делу о несостоятельности. Примером такого законодательного определения может служить абзац второй § 17 германского Положения о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности от 5 октября 1994 г.), введенного в действие 1 января 1999 г., согласно которому "должник считается неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие оплате денежные обязательства. По общему правилу неплатежеспособность признается, если должник приостановил осуществление платежей" <32>. Однако, как совершенно верно указывал К.И. Малышев, "любая страна заслужила бы благодарность торгового мира, если бы смогла дать определение прекращения платежей" <33>.

<32> Папе Г. Институт несостоятельности: Общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству. М.: Издательство "БЕК", 2002. С. 172.
<33> Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 190.

В данном случае может быть избран один из двух вариантов. В первом варианте признаки, по которым суд сможет заключить о наличии неплатежеспособности, прямо устанавливаются законом. Во втором - решение вопроса о наличии неплатежеспособности оставляется на усмотрение суда или уполномоченного органа. По мнению автора, второй вариант представляется менее предпочтительным, поскольку смещение акцентов на более раннюю стадию финансовых проблем должно сопровождаться определением рамок возможного вмешательства, а также условий или оснований для него. В качестве признаков, позволяющих установить неплатежеспособность de jure, могут быть определены размер неисполненных в срок денежных обязательств и срок, в течение которого они не исполнены. При этом размер неисполненных обязательств целесообразнее определять не в твердой сумме, как это имеет место в современном Законе, а в процентном отношении к чистым активам должника. Для возбуждения формальных процедур по заявлению самого должника размер неисполненных денежных обязательств вообще не должен иметь принципиального значения.

Еще на одной проблеме хотелось бы остановиться. В настоящий момент несостоятельность окончательно отождествлена не только с банкротством, но и с правоотношениями несостоятельности. Тем самым происходит отождествление юридической формы и материального содержания - экономических отношений несостоятельности <34>. При этом материальным содержанием правоотношений несостоятельности являются как отношения неоплатности (банкротства), так и предшествующие или сопутствующие им отношения неплатежеспособности.

<34> О соотношении юридической формы и материального содержания см.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. В кн.: Избранные труды по гражданскому праву (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2003. С. 657 - 658.

По мнению современного законодателя, правоотношения несостоятельности возникают при наличии признаков, позволяющих предположить наступление составляющих их материальное содержание экономических отношений. При этом согласно правовой доктрине основанием возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, как известно, являются не любые обстоятельства (явления, события или состояния) действительности, какими бы признаками они ни характеризовались, а только юридические факты. "Именно юридические факты реализуют создаваемую материальными и указанными выше юридическими предпосылками <35> возможность возникновения гражданского правоотношения, превращают ее в действительность - участники регулируемого правом общественного отношения, будучи в необходимой мере правосубъектными, становятся связанными между собой определенными правами и обязанностями" <36>. Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал, что платежная неспособность в отличие от недостаточности имущества есть "предполагаемое превышение актива над пассивом" <37>. "При неоплатности, - писал ученый, - мы имеем дело с несомненной невозможностью удовлетворить полностью каждого кредитора, во втором - с неисправностью в исполнении обязательств, внушающей вероятность невозможности удовлетворить полностью всех кредиторов. В первом случае перед нами установленный факт, в другом случае - предположение" <38>. Таким образом, законодателем предположение о наличии несостоятельности указано в качестве критерия (признака), характеризующего ее фактическое наличие. Иными словами, основание возникновения правоотношений несостоятельности, коим, будучи установленной de jure арбитражным судом, может быть как неоплатность, так и неплатежеспособность, было подменено признаками крайнего проявления несостоятельности - признаками банкротства. При этом очевидно, что только установленная судом имущественная несостоятельность может явиться основанием для возникновения правоотношений, влекущих распродажу активов и ликвидацию (прекращение) должника. Еще в начале прошлого века Г.Ф. Шершеневич указывал на ошибку Сената, которая, по мнению ученого, "заключается в том, что установленный в науке и законодательствах термин "прекращение платежей" он понял как признак неоплатности и отождествил его с фактическим отказом заплатить по долгам" <39>. Современный законодатель фактически повторил указанную ошибку, признав в качестве признака банкротства несвоевременность исполнения денежного обязательства.

<35> По мнению О.А. Красавчикова, для возникновения правоотношений, их дальнейшего развития, изменения и прекращения необходимы определенные юридические предпосылки, среди которых ученый выделяет следующие, взаимно связанные, но в то же время существенно отличающиеся друг от друга правовые явления: нормы гражданского права и правосубъектность лиц, носителей субъективных прав и обязанностей. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 101.
<36> Красавчиков О.А. Указ. соч. Т. 2. С. 101 - 102.
<37> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 88.
<38> Там же.
<39> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 92 - 93.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) несостоятельность определяется как "признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее - банкротство)" <40>. Буквальное толкование позволяет сделать вывод, что несостоятельность: во-первых, имеет место только тогда, когда неспособность должника полностью исполнить денежные обязательства, наличествующая de facto, установлена de jure арбитражным судом, а во-вторых, по мнению законодателя, тождественна банкротству (разорению). Согласно определению, данному в Толковом словаре русского языка под редакцией Н.Д. Ушакова, под неспособностью понимается "неуменье, отсутствие способности что-нибудь делать". Следовательно, у должника должно быть отсутствие способности (возможности), притом фактическое (установленное), а не предполагаемое, исполнить денежные обязательства в полном объеме. Долги, как известно, являются неоплатными только в случае недостаточности активов (их стоимости) для их оплаты (погашения). Иными словами, несостоятельность в формулировке ст. 2 Закона о банкротстве представляет собой установленную арбитражным судом наличествующую в действительности недостаточность имущества (неоплатность) - банкротство. Неисполнение же денежного обязательства в течение определенного срока, которое может быть определено как неплатежеспособность, не является и не может являться признаком неоплатности долга, т.е. признаком банкротства или несостоятельности в том значении, которое данный термин имеет на сегодняшний день.

<40> Текст Федерального закона опубликован в: Парламентская газета. 2002. 2 нояб. N 209 - 210; Российская газета. 2002. 2 нояб. N 209 - 210; Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 43. Ст. 4190.

Все вышеизложенное позволяет утверждать, что в настоящее время мы имеем дело не столько с неверным употреблением слов, сколько с достаточно распространенной логической ошибкой - подменой тезиса.

Результатом подмены понятий явилось: во-первых, наличие двух взаимоисключающих определений несостоятельности (банкротства) юридического лица <41>.

<41> Так, норма ст. 3 Закона о банкротстве фактически дезавуирует определение несостоятельности (банкротства), данное во второй статье Закона, так как во второй статье речь идет об установленной de jure фактически наличествующей неоплатности, а в ст. 3 - о признании прекращения платежей в определенном размере (по сути, неплатежеспособности) в качестве признака фактического наличия несостоятельности.

Во-вторых, отсутствие на сегодняшний день легального определения неплатежеспособности. Возможно, это вызвано также и тем, что современная отечественная правовая наука к моменту разработки и принятия законопроекта и по сей день еще не успела выработать определения неплатежеспособности, оставив это науке о финансах. При этом практике и законотворчеству такая категория известна давно (см., например, Модельный закон "О банкротстве банков", принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ 8 июня 1997 г. <42>). Не случайно эта категория появилась именно в законодательном акте, надо заметить, не воспринятом, к сожалению, национальным законодательством, касающимся банкротства банков. Это связано с тем, что наибольшую остроту и актуальность вопрос о своевременности вмешательства с целью финансового оздоровления, т.е. восстановления платежеспособности и, как следствие, предотвращения несостоятельности (банкротства), принимает именно при банкротстве финансовых организаций и особенно банков, что, в свою очередь, вызвано и спецификой деятельности, и спецификой активов указанной категории должников <43>.

<42> Информационно-правовая система.
<43> Процветание финансовых учреждений вообще, а банков, финансирующихся за счет депозитов от населения и прочих заимствований, в особенности в большой степени основывается на доверии тех, кто предоставляет денежные средства. Поскольку большинство банковских активов имеют более длительный характер относительно обязательств, ни один банк не может удовлетворить потребности своих вкладчиков (депозиторов) и прочих кредиторов одновременно. В связи с этим потеря доверия влечет массовое изъятие из банка денежных средств, неизбежным следствием чего является неплатежеспособность банка. При этом хотелось бы подчеркнуть, что речь идет именно о неплатежеспособности, а не о несостоятельности банка. Причины, по которым банк теряет доверие, могут быть различными. Доверие может быть потеряно, когда у банка действительно есть проблемы (внутренние причины), или по причинам, не связанным с его работой (внешние причины). Вторым, не менее важным аспектом успешного функционирования банка является платежеспособность его клиентов и банков-корреспондентов. Снижение остатков по клиентским счетам автоматически отражается на доходности банка, выключая его из числа игроков на рынке активных операций. К отношениям, связанным с банкротством кредитных организаций, хоть и с особенностями, установленными Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) финансовых организаций" и Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", применяется Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Следствием отсутствия законодательного определения неплатежеспособности не только нефинансовых организаций, но и банков стало отождествление понятий "банковская неплатежеспособность" и "несостоятельность банка".

Не только правоотношения несостоятельности остались без определения в законе основания их возникновения, но и современный конкурсный процесс возбуждается без установления условий (оснований), позволяющих с достоверностью утверждать обоснованность его возбуждения и применения к должнику тех или иных, в особенности ликвидационной, процедур. Основанием для начала конкурсного процесса (возбуждения дела о банкротстве) является обращение в арбитражный суд с заявлением о возбуждении дела со стороны должника, конкурсного кредитора или уполномоченного органа (ст. 6 - 9 Закона о банкротстве). Иными словами, в Законе установлены формальные основания возбуждения дела о банкротстве. Установление же наличия существования de facto финансового состояния, что представляет собой фактическое основание, осталось за рамками Закона и, как следствие, правоприменительной практики <44>.

<44> Создателями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", к сожалению, не была учтена позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Постановлении от 12 марта 2001 г. N 4-П следующим образом: "В делах о несостоятельности (банкротстве) арбитражные суды устанавливают юридический факт неплатежеспособности должника, что влечет возникновение обязательств должника по платежам своим кредиторам, требования по которым удовлетворяются по особым правилам конкурсного производства".

Обращает на себя внимание еще один момент. Современные отношения несостоятельности практически не могут возникнуть без наличия не исполненного в срок денежного обязательства или обязанности по уплате налогов. При этом нельзя оставить без внимания тот факт, что срок исполнения обязательства может быть различен в зависимости от момента его возникновения (обязательства вследствие причинения вреда или в связи с переменой лиц в обязательстве); условий самого обязательства (определен моментом востребования или вообще не определен), солидарные обязательства и т.д. и т.п. Это может повлечь действия должника, о которых предостерегали еще дореволюционные юристы, придерживавшиеся мнения об обоснованности избрания неоплатности в качестве основания для открытия конкурсного процесса того времени. Приводимые ими аргументы не потеряли своей актуальности и сегодня.

Все сказанное не означает, что автор предлагает вернуться, как принято говорить, к "критерию неоплатности". Напротив, автор предлагает отказаться от определения неплатежеспособности в качестве критерия несостоятельности (банкротства), вернув ей то значение, которое она имела в дореволюционном конкурсном праве России и которое соответствует как лексическому, так и сущностному смыслу указанной категории. По мнению автора, неплатежеспособность, будучи установлена de jure, должна стать основанием для возбуждения процедуры по делу о несостоятельности. Целесообразным является в данном случае зарубежный законотворческий опыт. Так, например, согласно первому абзацу § 17 германского Положения о несостоятельности неплатежеспособность указана в качестве общего основания для возбуждения производства по делу о несостоятельности <45>.

<45> См.: Папе Г. Институт несостоятельности: Общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству. М.: Издательство "БЕК", 2002. С. 173.

В результате проведенного анализа автор пришла к следующему выводу, имеющему практическую применимость и позволяющему решить определенный круг проблем как теоретического (доктринального), так и практического характера. По мнению автора, неплатежеспособность, представляя собой такое финансовое состояние лица, при котором оно не может обеспечить своевременного исполнения своих денежных обязательств, внешним проявлением которой является приостановление и/или прекращение платежей и возникновение конкуренции обязательств, будучи установленной de jure, должна являться основанием для возбуждения арбитражным судом дела о несостоятельности и начала в отношении должника формальных процедур конкурсного процесса.

В связи с вышеизложенным необходимо внести изменения в действующий Закон о банкротстве и в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст. 224), определив в качестве процессуального документа, служащего основанием для возбуждения дела о банкротстве, не "заявление о признании должника банкротом" (п. 1 ст. 7 Закона о банкротстве), а "заявление о возбуждении производства по делу о несостоятельности". В данном случае также целесообразным является учет зарубежной практики <46>.

<46> Например, § 13 германского Положения о несостоятельности. См.: Папе Г. Институт несостоятельности: Общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству. М.: Издательство "БЕК", 2002. С. 172.

Указанное определение позволит, во-первых, более точно отразить смысл (существо) самого обращения в суд, разграничив формальную процедуру по делу о несостоятельности и установление несостоятельности (банкротства). Во-вторых, сделает более логичным сам процесс по делу о несостоятельности (банкротстве), включающий в себя, как известно, не только установление факта неоплатности долгов (банкротства) с последующей ликвидацией, или, как принято говорить в цивилистике, прекращением должника как субъекта предпринимательских правоотношений, но и предшествующие ему реабилитационные процедуры. Последние, в свою очередь, преследуют цель избежать банкротства должника как, безусловно, негативного во всех смыслах и отношениях результата предпринимательской деятельности. Однако на сегодняшний день реабилитационные процедуры направлены на избежание того, признаки наличия чего уже имеются и установлены de jure. Более того, именно наличие указанных признаков является в настоящее время условием для возбуждения формальных (судебных) процедур. Наконец, указанное, на первый взгляд незначительное, уточнение формулировки закона позволит избежать его двоякого толкования правоприменителями - судами и правоохранительными органами <47>, сняв негативную окраску обреченности с такого рода обращения.

<47> Речь идет о применении ст. 196 и ст. 197 УК РФ, предусматривающих уголовную ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство соответственно. Хотя оба состава являются материальными, нерешенным остается вопрос о том, возможно ли возбуждение уголовного дела по ст. 196 УК РФ до установления арбитражным судом факта несостоятельности (банкротства). Для квалификации действий по ст. 196 УК РФ для правоохранительных органов достаточным является возбуждение арбитражным судом дела о несостоятельности (банкротстве). А также что считать под публичным объявлением о несостоятельности? К сожалению, правоприменительная практика зачастую рассматривает в этом качестве подачу заявления в арбитражный суд.

Более определенная гражданско-правовая регламентация отношений неплатежеспособности, на мой взгляд, должна в большей мере способствовать повышению эффективности хозяйствования субъектами предпринимательской деятельности, чем существующая на сегодняшний день правовая структура, приведшая к возникновению в России хорошо организованного "бизнеса" по "недружественному поглощению" должников.

Автор понимает, сколь дискуссионной является предлагаемая в настоящей работе точка зрения. Однако она не находится в отрыве от выработанных на сегодняшний день концепций, отчасти подтверждая их, отчасти отражая новый взгляд на уже существующие категории.

Не ставя своей целью исследовать затронутые в статье проблемы во всей их полноте, как они того заслуживают, автор предприняла попытку обосновать необходимость возрождения категории "неплатежеспособность" в качестве самостоятельной категории, имеющей свое смысловое и практическое значение. Речь в данном случае идет о предварительной постановке проблемы в связи с задачей совершенствования действующего конкурсного законодательства.