Мудрый Юрист

Арбитражное соглашение по новому регламенту международного коммерческого арбитражного суда при торгово-промышленной палате Российской Федерации

Васильев Е.А., профессор, кандидат юридических наук, профессор кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Введение в действие с 1 марта 2006 г. новой редакции Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ стало значимым событием в юридических и коммерческих кругах, так или иначе связанных с проблемами, возникающими во внешнеэкономической деятельности, и дало еще один повод вернуться к вопросам арбитражного соглашения, или, как его иначе называют, "арбитражной оговорки", и критически оценить произведенные нововведения в Регламент, состояние законодательства и практики его применения.

Поскольку арбитражное соглашение является правовой основой, необходимым и достаточным процессуальным условием рассмотрения дела во МКАС, постольку правовые вопросы его заключения, содержания и исполнения имеют первостепенное значение. В отличие от ранее действовавшего Регламента в новом документе содержатся новые правила, касающиеся в той или иной степени различных аспектов арбитражного соглашения.

В праве существует легальное определение арбитражного соглашения. Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. (далее - Закон), являющийся одним из основных источников правового регулирования, определяет арбитражное соглашение как соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Законом также установлено, что арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Торгово-промышленная палата рекомендует для включения во внешнеэкономические договоры следующую арбитражную оговорку: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом".

Как показывает практика рассмотрения дел, даже при наличии такой рекомендации очень часто в контрактах встречаются оговорки, содержащие неточности формулировок арбитражного соглашения, ставящие стороны в затруднительное положение. Данная рекомендация носит универсальный характер и в значительной степени помогает бизнесменам самостоятельно и юридически грамотно оформить вопрос о передаче споров на рассмотрение международного арбитража, даже не прибегая к помощи высококвалифицированных юристов. Однако ее использование в контрактах лишает стороны возможности заранее договориться по ряду существенных вопросов процессуального характера, достижение соглашения по которым могло бы быть предметом заинтересованности спорящих сторон, обедняя тем самым содержание арбитражного соглашения.

Ныне действующий новый Регламент не только допускает, но и прямо предусматривает многочисленные возможности таких договоренностей, устанавливая новое правило, которого не было в принятых ранее регламентах и правилах производства дел, о том, что МКАС применяет к процедуре ведения разбирательства положения Регламента с учетом соглашения сторон. При этом Регламентом устанавливается одно ограничение возможного применения соглашения сторон: арбитражное соглашение не должно противоречить императивным нормам законодательства о международном коммерческом арбитраже и принципам самого Регламента.

Термин "принципы" практически не употребляется в законодательстве и носит скорее доктринальный, нежели нормативный характер. Неопределенность использованного в Регламенте термина следует отнести к неудаче авторов новой редакции Регламента, поскольку дает основание для возникновения споров на самом раннем этапе арбитражного разбирательства - определения содержания арбитражного соглашения, его действительности и, следовательно, компетенции арбитража.

Если исходить из принятого в цивилистике понимания принципов как основных начал гражданско-правового регулирования общественных отношений, то такие общие начала разбирательства сформулированы в § 21 Регламента, согласно которым арбитражное разбирательство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Конечно, трудно себе представить арбитражное соглашение, в котором изначально стороны отказались от состязательности в процессе и равноправия.

Очевидно, что вторая часть указанного параграфа, обязывающая стороны и их представителей пользоваться принадлежащими процессуальными правами добросовестно, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления, хотя и устанавливает очень важные для процедуры рассмотрения споров правила, направленные на ускорение производства, однако она не может рассматриваться как принцип Регламента, которому не может противоречить и не должно противоречить арбитражное соглашение в части либо полностью, поскольку эти правила касаются практического исполнения уже имеющегося арбитражного соглашения.

Проблема формирования состава арбитража не только является одной из важнейших процессуальных проблем в самом начале производства по делу, но и остается актуальной вплоть до его завершения. Регламент внес существенные изменения в порядок формирования состава арбитража, которому предстоит принять решение по делу, но при этом Регламент исходит из того, что прежде всего стороны могут сами договориться о порядке формирования состава арбитража, но в отсутствие такой договоренности арбитраж формируется в соответствии с предписаниями Регламента.

Эта проблема состоит из четырех вопросов: 1) в каком численном составе может или должен быть сформирован состав арбитража; 2) какова процедура формирования состава арбитража, которому предстоит принять решение по делу; 3) кто может быть назначен в качестве арбитра, т.е. каким требованиям должно соответствовать назначаемое лицо и 4) какие могут быть основания для отвода арбитра и иных изменений в составе арбитража и каковы юридические последствия изменений в составе арбитража?

Рассмотрим каждый из этих вопросов.

  1. Основополагающие правила установлены ст. 10 Закона, в соответствии с которой стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров, в противном случае должны в обязательном порядке быть назначены три арбитра. Это предписание Закона, имеющее императивный характер, в несколько иной редакции воспроизводилось в ранее действовавшем Регламенте МКАС, § 20 которого говорил, что, если стороны не договорились о том, что дело рассматривается единоличным арбитром, арбитраж должен быть сформирован в составе трех арбитров. До принятия Регламента в его новой редакции абсолютное большинство дел независимо от их сложности и цены иска в МКАС рассматривалось в составе трех арбитров, что само по себе в целом ряде случаев нецелесообразно и экономически неоправданно. Давно назрела необходимость в упрощении процедуры для рассмотрения простых в правовом отношении дел с небольшой ценой иска, в установлении новых правил, которые бы в большей степени отвечали современным потребностям гражданского и торгового оборота и, в частности, способствовали бы быстроте и точности рассмотрения дел международным коммерческим арбитражем.

В других юрисдикциях наблюдается различный подход к определению числа арбитров, рассматривающих спор.

Так, Лондонский международный третейский суд исходит прежде всего из того, что дело должно рассматриваться единоличным арбитром, если стороны не предусмотрели иного.

Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма предусмотрено коллегиальное рассмотрение дела, если институт не решит иначе, принимая во внимание сложность дела.

Арбитражный институт Нидерландов исходит из того, что число арбитров должно быть нечетным и, если стороны специально ничего не оговорили в арбитражном соглашении, право определить, будет ли рассматриваться дело единолично или коллегиально, принадлежит администратору института.

Регламент Арбитражной комиссии при Центральной торговой палате Финляндии устанавливает, что по общему правилу должны быть назначены три арбитра.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в ст. 5 исходит из того, что если стороны ранее не согласовали число арбитров, т.е. один или трое, и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

Новый Регламент устанавливает принципиально новые правила по вопросу формирования состава арбитража, которые заключаются в том, что, как и прежде, арбитраж формируется в составе трех арбитров, что является основным правилом, вытекающим из Закона, и что не может быть изменено Регламентом. Однако если в соответствии с ранее действовавшим Регламентом стороны либо в ранее заключенном арбитражном соглашении, либо в процессе формирования состава арбитража должны были сами решить вопрос о численном составе арбитража и заявить просьбу о рассмотрении дела единоличным арбитром, то новый Регламент исходит из того, что стороны, включая в контракт рекомендованную арбитражную оговорку и не делая специальных оговорок о численном составе арбитража, передают право принятия решения о рассмотрении дела единоличным арбитром Президиуму МКАС.

Такое регулирование не ущемляет прав сторон, которые могут в любой момент, как до предъявления иска в МКАС, так и до начала формирования состава арбитража, договориться о числе арбитров. Более того, передача права принятия решения о численном составе арбитража Президиуму МКАС помимо того, что является целесообразной, такое действие сторон не противоречит Закону, ст. 2 которого предусмотрено, что если стороны имеют право принятия решения по какому-то вопросу, то они могут поручить принятие такого решения какому-либо третьему лицу, включая учреждение, а в данном случае презюмируется, что стороны решение вопроса о количественном составе арбитража поручают самому МКАС в лице его Президиума.

Компетенция Президиума МКАС определять количественный состав арбитража установлена п. 2 § 17 Регламента. При принятии решения о численном составе арбитража Президиум МКАС ограничен тремя критериями: а) сложностью дела. Критерий сложности дела не вызывает у специалистов особых сложностей, однако в практике встречаются дела с первоначальной кажущейся простотой, которые в процессе слушания оказываются довольно сложными. Чаще всего это происходит, когда стороны к моменту первого слушания представили не все документы и доказательства, а делают это в процессе слушания; б) ценой иска, как правило не превышающей 25 тыс. долл. США. Данный критерий не вызывает никаких вопросов. Хотя в практике были часто встречающиеся случаи, когда между сторонами, имеющими длительные сложные взаимоотношения со множеством отдельно заключаемых контрактов, при возникновении спорных повторяющихся проблем, истец, не будучи уверенным в исходе дела, предъявлял иск на незначительную сумму, с тем чтобы получить решение арбитража и тем самым узнать его мнение по интересующему вопросу права, а затем сразу же предъявлялось несколько исков со значительной ценой исков; в) другими обстоятельствами, которые Регламент разрешает Президиуму МКАС принимать во внимание при определении численного состава арбитража. Регламент не содержит более каких-либо дополнительных указаний на признаки обстоятельств, которые могли бы быть решающими, оставляя их оценку целиком на усмотрение Президиума и создавая тем самым некоторую неопределенность и непредсказуемость его решений.

  1. В процедуру формирования состава арбитража новым Регламентом были внесены некоторые изменения. Законом в свое время было установлено фундаментальное правило: формирование состава арбитража начинают спорящие стороны.

Если дело должно рассматриваться коллегией арбитров, то истец или истцы, если их несколько, равно как и каждый ответчик, имеют право самостоятельно, по своему усмотрению, назначить одного основного арбитра или запасного арбитра на случай выбытия из процесса основного арбитра. Каждая сторона могла отказаться от такого права и передать его Председателю МКАС, попросив его сделать такое назначение вместо нее, а по действующему в настоящее время Регламенту такие назначения могут быть сделаны Президиумом МКАС. В том случае, когда сторона независимо от того, является ли она истцом или ответчиком по делу, не назначит ни основного, ни запасного арбитра в сроки, установленные Регламентом МКАС, то в этом случае приводится в действие восполнительный механизм назначения основного и запасного арбитров Президиумом МКАС.

Если арбитражное соглашение изначально предусматривало рассмотрение дела единоличным арбитром, но стороны не смогли договориться о кандидатуре арбитра, они могли просить Председателя МКАС назначить такого арбитра, то такое назначение осуществлялось по ранее действовавшему Регламенту Председателем МКАС, а в новом Регламенте предусмотрено назначение единоличного арбитра во всех случаях, если стороны в арбитражном соглашении не предусмотрели иного Президиумом МКАС.

При коллегиальном слушании дела состав арбитража возглавляется его председателем, и его назначение является чрезвычайно важным этапом в процессе формирования состава арбитража, который будет выносить решение, поскольку на председателя состава арбитража Регламентом МКАС возлагаются помимо руководства процессом во время устных слушаний также и обязанности по подготовке дела к слушанию. Председатель состава арбитража изучает материалы дела и дает указания секретариату МКАС запросить у сторон те или иные документы, а также принимает решение о назначении дела к слушанию. Ранее председателя состава арбитража избирали назначенные сторонами или Председателем МКАС арбитры, а новый Регламент предусмотрел, что председатель состава всегда назначается Президиумом МКАС, если только стороны в арбитражном соглашении специально не оговорили другой порядок формирования арбитража. Право Президиума по просьбе сторон или одной стороны назначать арбитров не вызывает сомнения, поскольку стороны имеют вытекающее из Закона право поручить третьим лицам, включая учреждения, принятие решения по процедурному вопросу. Что же касается права Президиума МКАС осуществлять принудительные назначения арбитров в случае уклонения стороны от назначения арбитра, а также назначение Президиумом МКАС председателя состава арбитража, то это вызывает большие сомнения, поскольку в таких случаях назначающим органом, как это предусмотрено ст. 6 Закона, является президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. В Законе не предусмотрено право на делегацию вытекающей из Закона обязанности назначения арбитров. Утверждение Торгово-промышленной палатой Регламента МКАС не может считаться надлежащей делегацией права и обязанности назначения арбитра, если такая делегация не вытекает из самого Закона.

  1. Кто может быть назначен арбитром для рассмотрения спора, какие требования предъявляются правом к такому лицу? Может ли быть арбитром юридическое лицо или только физическое? Является ли арбитр, назначенный стороной, ее представителем? Может ли сторона, не удовлетворенная действием арбитра, предъявить какие-либо требования к компании или учреждению, в котором работает арбитр?

На эти вопросы необходимо дать ответы, поскольку они имеют практическое значение.

Вопрос о возможности назначения юридического лица для действий в качестве арбитра возникает в связи с тем, что в Гражданском кодексе Российской Федерации термин "лицо" в одинаковой степени применяется как к юридическим, так и к физическим лицам.

В законодательстве и Регламенте МКАС нет прямого запрета на назначение юридического лица в качестве арбитра, но нет и указания на то, что арбитром может быть назначено только физическое лицо. Вывод о невозможности назначения юридического лица для действия в качестве арбитра можно сделать из толкования терминов, использованных в Законе.

Статья 11 Закона говорит о том, что ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином, а термин "гражданство" Конституция РФ и законодательство о гражданстве используют только в отношении физических лиц. Таким образом, из этого следует вывод, что арбитром может быть только физическое лицо. Такой подход подтверждается и практической деятельностью МКАС, за всю историю существования которого не известно ни одного случая, когда юридическое лицо было назначено, чтобы действовать в качестве арбитра.

В принципе, сторона может избрать любое дееспособное лицо по своему усмотрению, отвечающее требованиям, установленным Законом и Регламентом МКАС.

Законом и Регламентом МКАС сформулирован ряд критериев, которым должно отвечать лицо, избираемое или назначаемое арбитром.

Такими критериями являются профессиональная квалификация арбитра, его беспристрастность и независимость. Рассмотрим каждый из критериев в отдельности.

Квалификация арбитра.

В Законе нет прямого указания о требованиях, касающихся уровня квалификации арбитров. Законодатель оставил решение вопросов, связанных с квалификацией арбитров, на усмотрение сторон. Необходимо отметить, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ вообще ничего не говорит о профессиональной квалификации арбитров и не указывает на то, что отсутствие профессиональной подготовки может служить основанием для отвода кого-либо из арбитров, полагая, что это дело сторон, назначением определенных лиц предопределить качество арбитражного разбирательства.

Это означает, что в арбитражном соглашении стороны заблаговременно могут предусмотреть любые требования, предъявляемые к квалификации арбитров. Но если стороны, заключая арбитражное соглашение, ничего не сказали об уровне квалификации арбитра, а включили в основной договор рекомендуемую арбитражную оговорку о рассмотрении дела в МКАС в соответствии с Регламентом, это означает, что по вопросу квалификации арбитров стороны согласились с требованиями, установленными в Регламенте МКАС, а также с методами ее определения.

Регламент МКАС (§ 2) предусматривает, что арбитры избираются или назначаются из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. Этот профессиональный критерий носит самый общий характер.

В истории МКАС был довольно длительный период, в течение которого в качестве арбитра по конкретному делу могли быть назначены и избраны лица только из очень узкого круга специалистов, включенных Президиумом Торгово-промышленной палаты в список арбитров.

Действовавший с 11 марта 1988 г. Регламент Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР (так в то время называлось учреждение, именуемое в настоящее время МКАС) в п. 1 § 4 предусматривал, что арбитром могло быть только лицо, внесенное в список арбитров. Список включал лиц, обладавших необходимыми знаниями в области разрешения споров, находящихся в компетенции Арбитражного суда.

Президиум Торгово-промышленной палаты СССР был тем органом, который определял и подтверждал квалификацию лица, внесенного в список арбитров.

Перед включением в список арбитров имени какого-либо специалиста его кандидатура всегда тщательно обсуждалась, а в список включались лица очень высокой профессиональной квалификации и безупречной общественной и профессиональной репутации.

Торгово-промышленная палата СССР, являясь чрезвычайно авторитетной организацией, публично объявляла, что данное лицо обладает тем уровнем квалификации, который необходим для рассмотрения споров. Такие списки периодически обновлялись и публиковались. Традиция тщательного обсуждения и публикации сохранилась до наших дней.

В настоящее время, когда наша страна отошла от планового ведения хозяйства и перешла к рыночной экономике, наличие такого замкнутого списка арбитров вступило в некоторое противоречие с рыночными свободами. Однако необходимо иметь в виду и трудности переходного периода. При огромных размерах страны, весьма значительно возросшем количестве участников внешнеэкономических отношений, реформе гражданского законодательства и недостаточном знании участниками внешнеэкономической деятельности изменившегося правового регулирования было бы неправильно отказаться от рекомендаций Торгово-промышленной палаты по вопросам выбора специалистов, которым можно доверить рассмотрение дела.

В списке указываются имя и фамилия арбитра, его образование и место работы, ученая степень и звание, специальность и специализация, знание иностранных языков. Список арбитров предоставляется по запросу любого заинтересованного лица секретариатом МКАС.

В связи со списком арбитров возникает целый ряд вопросов, и прежде всего вопрос о юридической силе или обязательности списка.

Круг лиц, которые могли быть избраны сторонами для выполнения функций арбитров, ограничивался списком арбитров. Такое требование существовало до 1 мая 1995 г., с введением в действие предыдущего Регламента МКАС порядок изменился. Функции арбитров могли выполнять также лица, не включенные в список арбитров, за некоторыми исключениями. Новый Регламент МКАС исходит из того же самого положения, устанавливая три исключения из общего правила, в соответствии с которым функции арбитра могут выполнять лица, не входящие в список арбитров:

Как оценить современное правовое регулирование назначения или выбора арбитров с точки зрения определения их квалификации?

Юридический анализ показывает, что требование Регламента МКАС назначать арбитров из списка имеет целый ряд положительных последствий.

Во-первых, назначение Президиумом МКАС прогнозируемо сторонами в том, что касается как личности назначаемого им арбитра, так и его социального статуса и уровня профессиональной квалификации.

Во-вторых, сделанное Президиумом МКАС назначение не может быть обжаловано, поскольку не противоречит Регламенту МКАС, а назначенному таким образом арбитру не может быть заявлен отвод по основанию отсутствия надлежащей квалификации, поскольку его квалификация соответствует уровню, предусмотренному Регламентом МКАС, и соглашению сторон (стороны указали в арбитражной оговорке, что дело должно слушаться в МКАС в соответствии с его Регламентом).

В практике МКАС нет дел, в которых бы стороны заранее специально каким-то образом иначе или особо оговаривали квалификацию арбитра и ее уровень. В деятельности других постоянно действующих арбитражей такие дела встречаются также не очень часто, поэтому может представлять определенный интерес дело в английской судебной практике 1975 г. Pando Compania Naviera SA v. Filmo SAS. Между сторонами было заключено арбитражное соглашение, в котором было указано, что назначаемый стороной арбитр должен быть коммерсантом (commercial man). Истцом был назначен арбитр, который, будучи адвокатом (solicitor), занимался юридической практикой в области торгового права. Ответчик отказался исполнить решение, заявив, что квалификация арбитра не соответствует соглашению, а арбитраж был ненадлежащее сформирован и поэтому его решение не является обязательным. Дело перешло в суд. Судом было решено, что использование в арбитражном соглашении слов commercial man исключает лиц, занимающихся только юридической практикой. Такие лица будут описаны термином commercial lawyers, и поскольку они обслуживают коммерческий мир, то они не являются частью его.

В-третьих, распорядительная деятельность Президиума МКАС "прозрачна" для сторон. Любое назначение, сделанное Президиумом МКАС, может быть без каких-либо затруднений проверено стороной, участвующей в деле.

До введения в действие нового Регламента в одном деле ответчик оспаривал назначение Председателем МКАС арбитра из списка, утверждая, что арбитр не имеет полномочий, поскольку к моменту его назначения истек 5-летний срок, предусмотренный п. 2 § 2 Регламента МКАС, в соответствии с которым Торгово-промышленной палатой Российской Федерации сроком на 5 лет утверждается список арбитров.

Для сторон истечение срока вообще не имеет никакого значения, поскольку список носит рекомендательный характер. Сторона может назначить арбитром любое лицо.

Несколько сложнее обстоял вопрос с назначением арбитра Председателем МКАС, поскольку в этом случае список арбитров является обязательным.

Не вызывает сомнений юридическая природа списка арбитров, который является публичным подтверждением профессиональной пригодности лица для выполнения функций арбитра.

Для Президиума МКАС список арбитров и Регламент МКАС составляют юридически одно целое, которое как в одной его части (сам Регламент), так и в другой (список арбитров) может быть изменено только ТПП РФ, что составляет в силу Закона исключительную компетенцию ТПП РФ. Изменение Регламента МКАС и списка арбитров вне пределов компетенции Президиума МКАС. Его главной обязанностью является следовать нормативным предписаниям ТПП РФ в том виде, в каком они существуют на момент совершения процессуального действия.

Новым Регламентом установлено, что, если по истечении 5-летнего срока по каким-либо причинам не был утвержден новый список арбитров, ранее утвержденный список продолжает действовать до утверждения нового списка арбитров. Это правило юридически зафиксировало уже сложившуюся в течение многих десятилетий практику, поскольку МКАС является постоянно действующим арбитражным учреждением, что означает, что деятельность всех инстанций МКАС должна быть направлена, а на практике она направлена на обеспечение процессуальной непрерывности прохождения каждого дела.

В-четвертых, требование Регламента МКАС о назначении председателя состава арбитража из списка является гарантией того, что руководить процессом будет лицо, обладающее достаточным уровнем профессиональной квалификации. Попутно заметим, что повышенные требования к уровню профессиональной квалификации предъявляются и другими арбитражными регламентами. Так, в соответствии с Регламентом Арбитражной комиссии при Центральной торговой палате Финляндии председателем состава арбитража может быть избрано или назначено только лицо, имеющее высшее юридическое образование.

Время от времени на симпозиумах или международных семинарах раздаются критические замечания в адрес МКАС, что наличие списка арбитров ограничивает процессуальную свободу сторон.

Если мы посмотрим на правовое регулирование вопросов подбора лиц для назначения в качестве арбитров зарубежными арбитражными институтами, то обнаружим удивительные правила. Администратор Арбитражного института Нидерландов при рассылке спорящим сторонам списка возможных в данном деле арбитров при его составлении руководствуется общим списком арбитров, который, как указывают официальные публикации Арбитражного института Нидерландов, предназначен только для внутреннего использования администратором института и не может быть доступен третьим лицам. И совершенно непонятно, как, не имея никаких списков арбитров, производит отбор отдельных лиц для назначения их арбитрами так широко рекламируемый в мире Арбитражный институт в Стокгольме. Хотя известно, что отдельные юристы, часто получающие назначения для рассмотрения дел с участием фирм из Российской Федерации, специализируются на российском праве и даже изучают русский язык.

В Российской Федерации деятельность МКАС в том, что касается процедурных вопросов, предельно открыта для анализа любым лицом. Список арбитров опубликован, он обладает публичной достоверностью, и не возникает недоуменных вопросов, кого и исходя из каких соображений было осуществлено какое-либо процессуальное назначение.

Значительно сложнее решить вопрос о квалификации арбитра, когда сторона воспользовалась правом, предусмотренным п. 3 § 2 Регламента, и избрала арбитра не из списка арбитров. В таком случае возникает целый ряд вопросов.

Прежде всего, по буквальному толкованию п. 1 § 3 Регламента, избрание или назначение арбитра должно осуществляться из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. Должна ли сторона, назначившая арбитра не из списка арбитров, для признания произведенного назначения лица надлежащим показать, что выбор ею произведен из определенного числа лиц, обладающих определенным уровнем квалификации?

Немногочисленная практика назначения арбитров не из списка, утвержденного Торгово-промышленной палатой РФ, показывает, что процессуальные противники стороны, назначившей такого арбитра, не ставят вопроса об отводе такого арбитра, как назначенного ненадлежащим образом, поскольку назначившей такого арбитра стороной не представлено доказательств выбора ею арбитра из определенного числа специалистов, т.е. показать список рассмотренных специалистов, среди которых выбор пал на назначаемое лицо.

Какие объективные данные могут свидетельствовать о наличии необходимых специальных знаний у такого лица, получившего назначение действовать в качестве арбитра внешнеторгового арбитража? Может ли другая сторона заявить отвод арбитру, назначенному не из списка арбитров? Когда назначение осуществляется стороной не из списка арбитров, утвержденного и опубликованного Торгово-промышленной палатой РФ, возникает ряд вопросов. При действующей в настоящее время редакции Регламента МКАС имеет место двойной стандарт в определении уровня квалификации лиц, назначаемых для выполнения функций арбитров. Квалификация лица, назначаемого стороной или Президиумом МКАС либо выбираемого арбитрами из списка арбитров, публично удостоверена. Лицо, назначаемое стороной не из списка, может быть неизвестно юридическим и коммерческим кругам. Бремя доказывания, что такое назначение по уровню квалификации соответствует требованию Закона и Регламента МКАС, ложится на сторону, произведшую такое назначение. Во всяком случае сторона, осуществляющая назначение арбитра не из списка ТПП РФ, должна представить о таком лице объем информации, не меньший, чем информация о каждом арбитре, содержащаяся в списке.

По-видимому, о наличии необходимой квалификации можно сделать предварительный вывод по полученному образованию, выполняемой в настоящее время или в прошлом работе, опубликованным научным работам по соответствующей тематике. Однако ни у кого не вызывает сомнения то, что, несмотря на указанные признаки наличия должной квалификации, назначенное лицо может оказаться неспособным рассматривать и решать арбитражное дело. Однако, рассматривая по требованию другой стороны вопросы, связанные с уровнем профессиональной подготовки назначенного не из списка арбитра, МКАС, его Президиум не должны превращаться в экзаменационно-квалификационную коллегию.

Независимость арбитра.

В Законе нет прямого указания на то, что арбитры должны быть независимы. Вывод о независимости арбитров делается из ст. 12, говорящей помимо прочего, что если существуют обоснованные сомнения в независимости арбитра, то это является основанием для его отвода. Регламент МКАС в п. 1 § 3 декларирует, что при выполнении своих функций арбитры независимы. Пункт 1 ст. 17 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установил, что арбитр должен быть независимым. Из приведенных формулировок нельзя сделать вывод, от кого должен быть независим арбитр.

Пункт 7 ст. 2 Арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате говорит о независимости арбитров от сторон.

Наиболее детально вопрос о независимости арбитров урегулирован Регламентом Арбитражного института Нидерландов, который, как и другие регламенты, требует от арбитров их независимости и в п. 1 ст. 10 Регламента устанавливает ряд требований, которые позволяют более точно установить критерии, которыми следует руководствоваться при решении вопроса о независимости арбитра. Так, арбитр не должен иметь тесные или близкие личные или профессиональные отношения с другими арбитрами или с любой из сторон. Иными словами, он должен быть независим не только от сторон, но и от других арбитров.

Однако приведенные формулировки не раскрывают значения термина "независимость арбитра". Невозможно доказать независимость арбитра. Арбитр, принявший мандат, не должен доказывать свою независимость, он должен сообщить об обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, так или иначе ставят его в зависимость от других арбитров или от сторон, участвующих в деле, т.е. объективно ограничивают или потенциально могут ограничить его свободу в принятии решения.

Состояние независимости, так же как и состояние свободы, добросовестность лица правопорядком презюмируются. Поэтому сторона должна опровергнуть эту презумпцию, представив убедительные доказательства, что арбитр зависим от другого арбитра или стороны по делу, т.е. он не свободен совершенно самостоятельно принимать решения, не опасаясь даже возможного наступления неблагоприятных последствий.

Неблагоприятные последствия могут касаться личного, служебного и материального положения арбитра и не носить фатальный характер, но тем не менее объективно существуют обстоятельства, которые могут связывать арбитра при принятии решения. Например, изменение сложившихся личных взаимоотношений, служебные взаимоотношения власти и подчинения (как между сотрудником какого-либо структурного подразделения и его начальником, избранными сторонами для участия в качестве арбитров в одном и том же деле).

Беспристрастность.

В Законе нет прямого указания на то, что арбитр должен быть беспристрастен. Вывод о беспристрастности арбитров делается из ст. 12, говорящей помимо прочего, что если существуют обоснованные сомнения в беспристрастности арбитра, то это является основанием для его отвода. Регламент МКАС в п. 1 § 2 декларирует, что при выполнении своих функций арбитры беспристрастны.

Пункт 1 § 18 Регламента МКАС, посвященный основаниям отвода арбитров, воспроизводит положения ст. 12 Закона, добавляя, что сторона может заявить отвод арбитру, в частности, "если можно предположить, что они (арбитры) лично прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела". Приведенная формулировка Регламента МКАС не содержит слова "обоснованно", хотя вывод о необходимости для отвода наличие обоснованных сомнений в беспристрастности арбитра прямо следует из п. 1 ст. 12 Закона, а также из комплексного толкования п. 1 § 18 Регламента МКАС. Однако такая формулировка Регламента МКАС дала основание некоторым представителям спорящих сторон утверждать, что достаточно просто предположить заинтересованность арбитра в исходе дела и что такого простого предположения достаточно для отвода арбитра.

Доказывание, равно как и оценка представляемых по такому случаю доказательств отсутствия беспристрастности или, наоборот, наличия пристрастности арбитра, является процессом чрезвычайной сложности, поскольку должно доказываться особое психологическое и интеллектуальное состояние арбитра по отношению к одной из сторон в процессе, т.е. необходимо оценить на основании объективных данных субъективное состояние лица. Вместе с тем арбитр, в отношении которого сделано заявление о его пристрастности, может обладать достаточным нравственным, духовным и интеллектуальным потенциалом, для того чтобы преодолеть свою какую-либо необъективность по отношению к стороне в процессе.

Вопросы назначения арбитров по существу являются вопросами исполнения арбитражного соглашения сторон о передаче дела на рассмотрение коммерческого арбитража с исключением юрисдикции государственных судов, и поэтому они были с такой подробностью рассмотрены выше.

Арбитражное соглашение помимо указанных выше вопросов может содержать дополнительную информацию и условия. Стороны заранее могут договориться о проведении слушания дела в ином месте, нежели город Москва. Они могут оговорить язык, на котором будет проходить слушание дела; стороны могут в арбитражном соглашении установить, что, если цена иска не превышает обусловленную сумму, дело должно рассматриваться на основании только письменных материалов без проведения устного слушания.

Новым правилом, закрепившим сложившуюся в течение десятилетий практику, является предписание § 48 Регламента, касающееся действия самого Регламента, согласно которому к рассмотрению споров применяется Регламент МКАС, действующий на момент начала арбитражного разбирательства, т.е. на момент подачи истцом искового заявления. Необходимость введения такого правила в последние годы стала очевидной, поскольку неурегулированность данного вопроса в Регламенте при наличии неточностей формулировок арбитражного соглашения, с одной стороны, а также то обстоятельство, что в разные периоды времени ныне действующий МКАС имел разное наименование и вся совокупность норм, ныне называемая Регламентом, одно время называлась Правилами производства дел во Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР, порождала дополнительные споры процессуального характера. Появилось значительное количество дел, в которых ответчики настаивали на применении при рассмотрении дела правил производства дел, которые к моменту начала производства по делу уже давно не применялись.

Как видно из изложенного, стороны могут ограничиться рекомендуемой типовой арбитражной оговоркой, но могут и сослаться на Регламент МКАС в качестве основных правил, по которым будет рассматриваться дело, и в значительной степени скорректировать его применение с учетом взаимных интересов.