Мудрый Юрист

Об административно-правовых составляющих международного инвестиционного соглашения

Ципун Алексей Викторович, юрист общества с ограниченной ответственностью "М-Плюс".

Сегодня при допуске крупного капитала на территорию России во весь рост встает вопрос о публичных интересах и обеспечении приоритета общества в целом, его безопасности и стабильности. Все это невозможно обеспечить без усиления экономического суверенитета. Сбалансированная государственная инвестиционная политика требует, чтобы в ее недрах разумно переплетались общественные и частные интересы инвесторов. Выразителем этого баланса интересов должно стать именно государство. При этом оно в ряде случаев может осуществлять так называемое ситуативное регулирование.

До настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается полемика о правовой природе иностранных инвестиционных соглашений. Вопрос ставится таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами административного характера или же относить их к категории гражданско-правовых договоров?

При осмысливании ответа на данный вопрос необходимо иметь в виду, что центральное место в национальном (внутреннем) правовом регулировании данного рода правоотношений занимает инвестиционное законодательство принимающего государства. Национальный механизм правового регулирования иностранных инвестиций включает, кроме норм международного права, нормы конституционного, административного, финансового и других отраслей публичного права, а также нормы гражданского права. Таким образом, правовое регулирование инвестиций базируется на системе норм публично-правового и частноправового характера.

Публично-правовое регулирование инвестиционных отношений представляет собой совокупность норм публичных отраслей национального права, определяющих статус всех видов собственности, общий и специальный правовой режим регулирования отношений, государственную и арбитражную системы регулирования инвестиционных споров, а также другие проблемы правовых гарантий иностранных инвестиций. Внутреннее правовое регулирование инвестиционных отношений является составной частью всего механизма управления этим процессом. В то время как международно-правовое регулирование иностранных инвестиций выполняет при этом как бы дополнительную функцию по согласованной координации управления международным инвестиционным правом.

Причины недооценки публичных функций государства кроются в преобладавшей в 90-е годы прошлого века тенденции массового разгосударствления экономических отношений и непонимания на этом фоне роли публичной власти. В целом, оценивая положительно отход от командно-административных методов управления хозяйственной деятельностью, особенно когда государство осуществляло тотальное администрирование над всеми ее участниками, нельзя не признать и некоторые его отрицательные последствия.

Форсированная либерализация и чрезмерный уход государства от функций экономического администрирования в условиях перехода к рыночной экономике привели к тому, что оно невольно сузило свои прямые обязанности быть высшим выразителем и защитником публичных интересов общества.

Такая разновидность предпринимательской деятельности, как инвестиционная, на территории Российской Федерации осуществляется на основании двух принципиально разных типов инвестиционных соглашений: 1) между иностранным инвестором или российским юридическим лицом, в которое вкладываются инвестиции, с одной стороны, и уполномоченным исполнительным органом государственной власти принимающего государства, с другой стороны; 2) между иностранным инвестором, с одной стороны, и государством - с другой.

При этом важное значение имеет выяснение юридической сути инвестиционных соглашений (контрактов). Высказывалось много доводов как в пользу административного характера инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой, цивилистической трактовки. Например, профессор В.П. Мозолин выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements) <1>. По мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением того, что в актах об одобрении права и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства - импортера капитала.

<1> Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такого рода индивидуализация, по мнению В.П. Мозолина, и создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных законов, "а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям" <2>.

<2> Там же. С. 98.

Эту точку зрения разделяет М.И. Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений. "Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, - пишет автор, - когда он сводит административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия - содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров" <3>.

<3> Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. С. 40 - 53.

В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров ученый раскрывает институты правовых систем Франции, Англии, США.

Что же собой представляет административный договор в этих странах? Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров: "цель публичной службы" и "условия договора, выходящие за рамки общего права". Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо административных функций. Второй же требует некоторого уточнения: "условия, выходящие за рамки общего права" представляют собой пункты договора, которые предусматривают права и обязанности сторон, принятие которых не зависит от свободного волеизъявления сторон. Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими, предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения условий исполнения договора административным органом <4>.

<4> Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164 - 185.

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма подобных договоров - правительственные контракты <5>.

<5> Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М., 1976. С. 6 - 26.

Действие в национальных правовых системах указанных институтов делает существенно более убедительной точку зрения сторонников административно-правовой концепции инвестиционных соглашений. Но это не означает, что сторонники другой - цивилистической - концепции не оперируют серьезными доводами. Данное научное направление было обосновано в трудах Л.А. Лунца и Н.Н. Вознесенской.

Впервые инвестиционные соглашения были определены как гражданско-правовые договоры Л.А. Лунцем. Полемизируя с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям <6>, он писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета" <7>.

<6> Shwarzenberger G. Foreign Investment and International Law. P. 117; Nawogugu E. The legal problems of Foreign Tnvestment in Developing Countries. Manchester, 1965. P. 40.
<7> Лунц Л.А. Международное частное право (особенная часть). М., 1969. С. 59.

Таким образом, Л.А. Лунц однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами.

Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах Н.Н. Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению, и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия государства, например возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке, не противоречат частноправовой природе данных отношений.

Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих "функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании" <8>.

<8> Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С. 55 - 57.

Как же она объясняет то обстоятельство, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни юридически? "При таких субъектах, какими являются, с одной стороны, государство, с другой стороны - частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям... Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования" <9>.

<9> Там же. С. 56.

В последнем случае государство - это не просто одна из договаривающихся сторон, это весьма особая договаривающаяся сторона. В определенном смысле государство играет несколько ролей, оно может не только выступать в качестве договаривающейся стороны в транснациональном экономическом сотрудничестве, но и публичного хранителя государственных интересов. При определенных условиях государства признаются национальным и международным правом в качестве обладателя правомочия и власти в последней инстанции, который в законодательном порядке может влиять на права, касающиеся частной собственности, и договорные права иностранных инвесторов <10>.

<10> Паасивирта Э. Договор к Энергетической хартии и инвестиционные контракты: к безопасности контрактов // Договор к Энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада / Ред. русс. изд. А.А. Конопляник. М.: "Международные отношения", 2002. С. 303.

В некоторых сферах национальной экономики, в частности в сфере недропользования, существует особая необходимость в прямом сотрудничестве между государством и иностранной компанией. В силу того что у государства не хватает необходимых технологических мощностей или финансовых ресурсов, оно вынуждено приглашать для хозяйственной деятельности на своей территории крупных иностранных инвесторов. В качестве последних, как правило, выступают транснациональные корпорации (ТНК), что мы и видим, кстати, на острове Сахалин. Основополагающими юридическими вопросами, относящимися к сотрудничеству между государствами и ТНК, являются те, которые в первую очередь возникают в связи с различными целями и задачами сторон, участвующих в инвестиционном сотрудничестве.

Что касается международного права, то оно однозначно выступает за то, что государство облечено особыми правовыми функциями и полномочиями в целях выполнения своей главной задачи - быть на защите национальных интересов во имя повышения благосостояния общества. При этом успех правового механизма, обеспечивающего эффективность капиталовложений, зависит от надежности юридических институтов, защищающих как интересы иностранного инвестора, так и государства, выступающего одновременно в двух ипостасях: хранителя суверенитета и участника гражданско-правовых отношений со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями.

Государство, привлекая иностранного инвестора в качестве гражданско-правового партнера, стало быть, и равноправного участника хозяйственной деятельности, преследует свои интересы, заключающиеся, например, касательно России в возрождении реального сектора экономики путем промышленной реструктуризации, приобретения передового опыта и технологий, развития собственной инфраструктуры. В конечном итоге основную свою цель государство должно видеть, еще раз подчеркнем, в повышении общественного благосостояния.

Но любое инвестиционное сотрудничество обязательно предполагает учета интересов и другой стороны - инвестора, выступающего главной фигурой данного вида правоотношений. Интерес последнего заключается в безопасном, благоприятном инвестиционном режиме и в конечном итоге получении устойчивой прибыли. Инвестор должен быть защищен от риска потери своих капиталов в результате ухудшения в законодательном порядке условий хозяйствования, то есть в результате нарушения гарантий от изменения законодательства. Стабилизационный период ("дедушкина оговорка") предусмотрен, например, в ст. 9 Закона об иностранных инвестициях от 09.07.1999.

Но, как говорится, у каждой медали (читай: инвестиционной монеты) есть обратная сторона. При недостаточном государственном регулировании активная деятельность транснациональных корпораций при привлечении особо крупных финансовых потоков может нанести непоправимый вред национальной безопасности страны, подорвать основы ее экономического суверенитета <11>. Поэтому государства путем установления особых изъятий из национального режима стараются закрыть доступ для иностранного инвестора в приоритетные отрасли экономики. Подобную законодательную практику мы видим и в странах Западной Европы, а также в Соединенных Штатах Америки.

<11> См.: Фархутдинов И.З. Меры разумного государственного вмешательства в инвестиционный проект: правовые последствия // Журнал российского права. 2008. N 2.

Одним из основных аргументов против цивилистической концепции является следующий контраргумент: "Основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав" <12>.

<12> Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных отношений. С. 52.

Не соглашаясь с этим положением, другой автор считает, что инвестиционные соглашения заключают государства, как имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей.

Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает автор, а действующим инвестиционным законодательством, мы можем говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего тезиса он приводит такой пример: то, что источниками международного частного права являются международные договоры, не позволяет нам усомниться в цивилистическом характере отношений, регулируемых международным частным правом <13>.

<13> Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // МЖМП. 2000. N 2. С. 143.

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты - государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица - с другой. Эти отношения принадлежат к категории диагональных и длящихся и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового характера <14>.

<14> Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 75.

А.Г. Богатырев соглашается с аргументом, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта. Но он утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, то есть частноправовых, отношений.

Следует иметь в виду, что иностранная инвестиционная деятельность, протекая на чужой территории, значит, тем самым подпадая под суверенитет иностранного государства, объективно подвержена определенным рискам. Поэтому международные инвестиционные отношения в силу своей особой юридической природы не могут быть отрегулированы только национальным правом. Не где-нибудь, а именно в международном инвестиционном праве юридический механизм защиты иностранной собственности сформировался раньше, чем его национальный аналог <15>. Уже на заре зарождения правоотношений в данной сфере иностранный инвестор вынужден был прибегнуть к защите своего государства, что обеспечивалось, прежде всего, на двусторонней межгосударственной основе. А это - прерогатива международного права, которое обеспечивает необходимую безопасность для иностранного инвестора в том числе тем, что оно определяется консенсусом государств, а не практикой отдельного государства. Кстати, именно в этом заложена сила международной нормативно-правовой системы. В данном случае главным является то, что международное право содержит основополагающие принципы осуществления государственного суверенитета в конкретных договорных инвестиционных отношениях.

<15> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 109 - 112.

При исследовании данной темы следует также особо остановиться на институте контракта, который в глобализирующемся мире выступает универсальным договорно-правовым средством, без которого невозможно представить международные инвестиционные отношения. Между тем международное контрактное право в системе международного частного права (МЧП) остается недостаточно разработанным, поэтому, надо полагать, и малопонятным. Последнее говорит, например, то обстоятельство, что нередко юристы общей квалификации обосновывают свою позицию ссылкой на статью 26 Венской конвенции о праве международных договоров, когда речь идет о конкретных хозяйственных контрактах с участием государства как равноправного гражданско-правового партнера.

Между тем участие государства само по себе не дает права переносить возникшие правоотношения в плоскость международного (публичного) права. Здесь возникает совершенно другая юридическая ситуация, которая может быть разрешена только международными частноправовыми методами, т.е. нормами МЧП. Не случайно условия хозяйствования такого рода нашли особую регламентацию в других странах (административные контракты в континентальном праве; публичные контракты в англо-американском праве).

Со времен утверждения древнеримского права, ставшего фундаментом двух ведущих правовых систем (континентальной и англосаксонской), принцип "pacta sant servanda" является общепринятым. Но тем не менее следует констатировать, что все национальные правовые системы, признавая данный принцип, по-разному раскрывают его. Например, неодинаково трактуют континентальное и общее право условия в отношении имеющихся средств возмещения ущерба при нарушении контракта. Первое предусматривает конкретные меры в качестве главного средства возмещения ущерба, в то время как второе допускает денежное возмещение.

В большинстве национальных правовых систем так называемые правительственные контракты имеют особый статус. Зачастую правительства сохраняют за собой особые полномочия по установлению юридических норм, регулирующих доступ и деятельность иностранного инвестора на своей территории, например, путем изъятий из национального режима, которые создают особые условия для иностранных инвестиций. В этих целях принимается специальное инвестиционное законодательство, призванное как поощрять приток иностранного капитала, так и обезопасить национальный рынок от его возможного отрицательного влияния. В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению сводятся в конечном счете к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвестору от политических рисков, которые могут наступить в результате действия или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий <16>.

<16> Богатырев А.Г. Инвестиционная деятельность и право // Право и жизнь. 1991. N 1. С. 19.

Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитываются отношения к условиям необходимой экономической деятельности. Причем ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов Л.А. Лунца и его последователей состоит, считает А.Г. Богатырев, в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с иностранным элементом. Так, в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, профессор Л.А. Лунц писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета".

Исходя из этого, сторонники этой концепции, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются.

Тогда как современное международное частное право на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает не только регулирование отношений гражданско-правового, но и частноправового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они носят больше публично-правовой характер, а международное частное право как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляет собой сочетание публично-правового и частноправового характера. Хотя это не говорит о том, что в современном международном частном праве, например в сфере экспорта и импорта, нет гражданско-правовых отношений.

Теория и практика международного права предусматривают, что любой контракт международного характера или, говоря категорией международного частного права, контракт с иностранным элементом находится в орбите национального права. Что касается контрактов, одной из сторон которых выступает государство как равноправный участник гражданско-правовых отношений (ст. 1204 Гражданского кодекса РФ), а другой - иностранный участник, то они также всецело подпадают под регулирование внутреннего права. По этой причине обычное международное право утверждает, что нарушение контракта само по себе не является нарушением международного права. Государство в силу суверенного равенства государств имеет право в случаях особой необходимости действовать в собственных интересах, в том числе национализировать (экспроприировать) иностранную собственность в соответствии с нормами международного права, т.е. выступать в публичных целях, недискриминационно и в условиях справедливой компенсации. В этом случае трудно, да и невозможно, усматривать нарушение норм международного права.

Но вместе с тем нельзя не вспомнить, что правоприменительная практика международного арбитража до сих пор не выработала концептуального подхода к проблеме нарушения контракта государством с точки зрения международного права. Часть решений международных арбитражных судов, например по известному делу "Texaco", констатирует, что нарушение транснационального контракта превращает экспроприацию в неправомерное действие, если особенно его условием является стабилизационная оговорка. Как известно, так называемый стабилизационный период ("дедушкина оговорка") предусмотрен в ст. 9 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999.

Причину появления особого рода инвестиционных проектов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и методов правового регулирования, А.Г. Богатырев видит в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научно-технического процесса <17>. Нельзя начисто отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А поэтому международное публичное право не может существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И, наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов - суверенным развивающимся государствам.

<17> Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве // СГиП. 1992. N 2. С. 76.

Инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, что это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и международного права. Поэтому он занимает промежуточное межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права и инвестиционных соглашений - контрактов как института международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г. Богатыревым также в том, что цивилистическая и международно-правовая концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры исходят из непременного юридического равенства сторон. Действительно, в инвестиционных соглашениях нет юридического, как нет фактического, поскольку, например, транснациональные компании (ТНК) находятся в неравном положении по сравнению с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК <18>.

<18> Богатырев А.Г. О международном инвестиционном праве // СГиП. 1991. N 2. С. 139.

В заключение ученый обобщает свои доводы в пользу международной частноправовой природы инвестиционных соглашений. Но, к сожалению, здесь мы не находим главного, высказанного на предыдущих страницах, контраргумента о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве объясняется следующим обстоятельством. Они исходят из норм национального и международного права одновременно.

С точки зрения административного права инвестиционное соглашение второго типа, то есть между иностранным инвестором и государством, является правовой формой управления в виде совершения действий юридического характера. Инвестиционное соглашение заключается от имени государства исполнительным органом государственной власти и служит средством реализации исполнительным органом управленческих задач и функций. Стало быть, соглашение, являясь гражданско-правовым договором, выполняет нетипичную функцию административного акта.

Для административно-правовых отношений характерна первичность административно-правовых норм, так как административно-правовые отношения представляют собой результат воздействия административно-правовой нормы на конкретное общественное отношение. Для инвестиционных соглашений, напротив, характерна вторичность административно-правовой нормы в том смысле, что нормативно-правовые и правоприменительные акты будут издаваться на основании и с учетом условий инвестиционных соглашений, т.е. условий гражданского договора.

Признание инвестиционного соглашения между государством и иностранным инвестором основанием возникновения административно-правовых отношений устраняет многие проблемы теоретического и практического характера, порождаемые диагональным характером инвестиционных правоотношений; при этом не нарушаются основы конституционного, административного, государственного, гражданского права.

Признание гражданско-правового договора со специальным субъектным и объектным составом, каковым является инвестиционное соглашение, в качестве возникновения административно-правовых отношений, во-первых, устраняет необходимость издания нормативно-правового акта, придающего юридическую силу оговоркам (стабилизационной, о защите и обеспеченности, об исполнении); во-вторых, придает бесспорность юридической силе оговорок, содержащихся в инвестиционном соглашении; в-третьих, создает неделимость субъектного состава инвестиционных правоотношений относительно исполнителя и субъекта ответственности (государство как сторона договора несет ответственность за действия своих органов); в-четвертых, усиливает концепцию гражданско-правовой ответственности за неправомерные действия или бездействие государственных органов, которая закреплена в гражданском законодательстве <19>.

<19> См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М.: Бек, 2002. С. 14 - 16.